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EL DESPIDO POR INEPTITUD DEL TRABAJADOR

DANIEL TOSCANI GIMÉNEZ Profesor Titular de Universidad Universitat de València

MANUEL ALEGRE NUENO Profesor Contratado Doctor Universidad de Alicante Magistrado Suplente del TSJ de la Comunidad Valenciana

tirant lo b anch Valencia, 2009

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ÍNDICE Abreviaturas ...........................................................................................

I. INTRODUCCIÓN ................................................................

II. EXIGENCIAS COMUNES A LA CAUSA DE INEPTITUD ........................................................................................... 1. La inhabilidad parcial del trabajador. Supuestos de polivalencia funcional ................................................................ 2. Diferencias entre la ineptitud originaria y sobrevenida. El período de prueba ......................................................... 3. El deber de buena fe y la obligación del trabajador de comunicar al empresario circunstancias personales ...... 4. La inhabilidad o ineptitud provocada por el empresario ......................................................................................... 4.1. Indemnización complementaria por daños y perjuicios ............................................................................... 5. Cuestiones procedimentales ............................................. III. LA INHABILIDAD ORIGINADA EN LA FALTA DE TITULACIÓN O HABILITACIÓN PROFESIONAL 1. Las titulaciones académicas oficiales y las capacitaciones profesionales: La reserva de Ley ....................................... 2. El desempeño de la actividad profesional por cuenta ajena...................................................................................... 3. El carácter temporal o definitivo de la pérdida del título habilitante ............................................................................ 3.1. Pérdida meramente temporal .................................. 3.2. La pérdida o revocación definitiva ........................... 3.2.1. La condición resolutoria ............................... 3.2.2. Ineptitud frente a nulidad .............................. 3.2.3. La no renovación al trabajador extranjero de la autorización administrativa para trabajar

21 21 23 29 36 42 45

53 54 56 61 61 64 64 68 71

IV. LA INEPTITUD POR FALTA DE LA DILIGENCIA O EL RENDIMIENTO DEBIDO ............................................

V. LA FORMACIÓN DEL TRABAJADOR. LA FALTA DE ADAPTACIÓN DEL TRABAJADOR A LOS CAMBIOS PRODUCIDOS EN EL PUESTO DE TRABAJO: UN PERÍODO OBLIGATORIO DE ADAPTACIÓN .

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VI. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.................................. 1. Excedencia especial o derecho preferente para ocupar vacantes ................................................................................ 2. La suspensión del contrato de trabajo ............................ 2.1. El disfrute de las vacaciones ..................................... 3. Infracción laboral ................................................................ 4. Movilidad funcional ............................................................. VII. RELACIÓN DE LA INEPTITUD CON LA INCAPACIDAD LABORAL..................................................................... 1. Relación y prelación entre la ineptitud, la Incapacidad Permanente y la Incapacidad Temporal ............................ 1.1. La negativa del trabajador de accionar los procedimientos de Seguridad Social ................................. 2. El supuesto específico de no superación de reconocimientos médicos preceptivos ........................................... 3. El concepto residual actual de ineptitud relacionada con la salud del trabajador ........................................................ BIBLIOGRAFÍA BÁSICA .......................................................................

87 92 93 95 96 96

101 107 112 113 118 123

ABREVIATURAS A.L.: A.S.: C.C.: C.E.: D.A.: D.F.: D.T.: E.V.I.: I.T.: I.M.S.E.R.S.O.: I.N.S.S.: I.P.: L.G.S.S.: L.I.S.M.I.: L.I.S.O.S.: L.O.L.S.: L.P.C.:

L.P.L.: L.P.G.E.: L.P.R.L.: O.M.: R.E.D.T.: R.D.:

Revista Actualidad Laboral Revista Aranzadi Social Código Civil Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 Disposición adicional Disposición final Disposición transitoria Equipos de Valoración de Incapacidades Incapacidad Temporal Instituto de Migraciones y de Servicios Sociales Instituto Nacional de la Seguridad Social Invalidez Permanente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, R.D. Leg. 1/1994, de 20 de junio Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social Ley 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Leg.2/1995, de 7 de abril Ley de Presupuestos Generales del Estado Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales Orden Ministerial Revista Española de Derecho del Trabajo Real Decreto

12 R.D.L.: R.G.D.: R.G.S.S.: R.L.: R.P.S.: R.S.S.: R.T.: S.M.I.: S.O.V.I.: S.T.C.: S.T.C.T.: S.T.J.C.E.: S.T.S.: S.T.S.J.: T.G.S.S.: T.S.:

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Real Decreto Legislativo Revista General de Derecho Régimen General de la Seguridad Social Revista Relaciones Laborales Revista de Política Social Revista de Seguridad Social Revista de Treball Salario Mínimo Interprofesional Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Central de Trabajo Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tesorería General de la Seguridad Social Revista Tribunal Social

I. INTRODUCCIÓN Como veremos a lo largo del presente trabajo, la jurisprudencia ha remitido en la gran mayoría de las ocasiones el despido por la inhabilidad profesional del trabajador, con independencia de su origen, a la causa de la letra a) de los despidos objetivos, contenido en el art. 52 del ET, esto es la ineptitud. En la mayoría de los casos y aun cuando conceptual y jurídicamente existen otras causas que desde un punto de vista estrictamente técnico resultarían más correctas o exactas, como se verá. Lo cierto es que existen razones de economía y celeridad en el procedimiento extintivo, así como de equidad y justicia, para aplicar la figura de la ineptitud, pues de lo contrario, muchas veces el trabajador se vería desprovisto de las garantías legales y jurisprudenciales que ofrecen el procedimiento el despido. Así, por ejemplo, el derecho a indemnización, en contraste con la resolución del vínculo contractual por la vía de la condición resolutoria. Sin embargo, en otras ocasiones, como también analizaremos en profundidad, la remisión a dicho concepto es cuanto menos dudosa al resultar la solución más perjudicial para el trabajador. Así, por ejemplo, permitiendo la extinción del contrato en supuestos de denegación de una incapacidad permanente o incluso más grave, si cabe, en procesos de incapacidad temporal. En cualquier caso, la actual regulación y definición de la causa de extinción del contrato de trabajo por ineptitud1, contenida en el art. 52.1 a), regula ésta como aquella ineptitud conocida o sobrevenida con posterioridad a la colocación efectiva del trabajador en la empresa. Precisando a continuación el mismo precepto que, la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. Partiendo de esta premisa jurídica, bastante imprecisa y deficiente, como tantas otras definiciones jurídicas a las que, lamentablemente, ya nos tiene acostumbrado el poder legislativo, como en tantas otras ocasiones, a tenido que ser la jurisprudencia y la doctrina judicial, la que de forma casuística, haya ido elaborando y perfilando el contenido y el régimen jurídico de esta causa de despido objetivo. De

Sin entrar en un análisis histórico que desbordaría el objeto del presente trabajo, eminentemente práctico.

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este modo y haciendo una breve recopilación de las sentencias más importantes que se irán analizando, desarrollando y comentando detenidamente a lo largo del presente estudio, la ineptitud se ha configurado como la habilidad deficiente para realizar el compromiso de trabajo que se ofreció para cumplirlo según las circunstancias de lugar y tiempo que el momento exija2. Especialmente significativa en este supuesto es la S.T.S.J. de Baleares de 14-11-1994 Rec. 380, que estima que puede ser constitutiva de ineptitud la quiebra de confianza en un puesto de trabajo de especial confianza, así como la falta de coincidencia con el ideario empresarial, en las denominadas empresas ideológicas, sin que pueda constituir dicho supuesto las meras discrepancias gestoras3. La falta de idoneidad para realizar el cometido laboral para el que fue contratado4. Una inhabilidad, una falta de aptitud, preparación suficiente o idoneidad para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo que se obligó a ejecutar5. La incapacidad personal o inhabilidad profesional para el trabajo6 o la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo7. Así, por ejemplo podemos 2 3 4

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S.T.S. de 21 de diciembre de 1943. S.T.S.J. de Cataluña de 12-6-2001 Rec. 5052. S.T.S. de 17 de mayo de 1968. Así, por ejemplo, véase S.T.S.J. de Cataluña de 5-3-1992, que confirma este supuesto de ineptitud en un caso en el que el trabajador había cometido diversos errores en un corto período de tiempo. Concretamente, tratándose de un Auxiliar Administrativo, al quedar constatado que en un espacio de tiempo de dos meses, había cometido 30 errores en un total de 322 facturas o En este sentido, es significativa la S.T.S.J de Madrid de 27-4-2004, que desestima la existencia de ineptitud sobrevenida en un profesor universitario encargado de impartir la docencia de una asignatura denominada Comunicación e Información Audiovisual, compuesta por una parte teórica y una parte práctica; donde se pone de manifiesto su alta cualificación para la impartición de las clases teóricas pero no así para las clases prácticas al quedar acreditado que el trabajador no sabe manipular los equipos técnicos que se utilizan en las clases prácticas, concretamente cámaras ENG y equipos de edición. S.T.S. de 5 de septiembre de 1984. S.T.S. de 30 de noviembre de 1989. Así, por ejemplo, S.T.S. de 29 de noviembre de 1979, en el caso de un Director técnico de una fábrica que elabora cerveza y la Autoridad correspondiente, inutiliza 61.200 litros por encontrarse en malas condiciones para su consumo. S.T.S. de 2 de mayo de 1990.

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traer a colación, S.T.S.J. de Cataluña de 31-10-1997 Rec. 7103, en un supuesto de pérdida de audición de un mecánico de taller de reparación de automóviles, mientras que significativamente, en sentido contrario, S.T.S.J. de Castilla y León/Valladolid de 9-12-1997 Rec. 2237, no estima la ineptitud en un caso de pérdida de audición en un oído del 62%, tratándose de trabajador con la categoría de escucha de incendios. En este último supuesto, la jurisprudencia siempre ha hecho hincapié en la diferencia entre incapacidad permanente e ineptitud, pues aun cuando ambos conceptos suponen la inhabilidad del trabajador para el desarrollo de la prestación objeto del contrato de trabajo, la primera se define por remisión a la legislación de Seguridad Social y requiere declaración administrativa o judicial que pone fin a la relación laboral, al contemplarse expresamente como causa de extinción del contrato de trabajo8. Sin embargo, como analizaremos en detalle más adelante, las relaciones y prelaciones entre ambos supuestos son confusas, poco nítidas y en la práctica podemos encontrar pronunciamientos judiciales a favor y en contra de la aplicación de la ineptitud en casos de denegación de incapacidades permanentes o incluso procesos de incapacidad temporal9. Además, para contribuir todavía más, si cabe, a la poca nitidez de la definición del concepto de ineptitud y desbordarlo por completo, a nuestro modo de ver, ya que en otras ocasiones el Alto Tribunal siempre ha manifestado expresamente que no se incluye dentro del concepto de ineptitud los supuestos de imposibilidad legal de desarrollo de un trabajo10, así, por ejemplo, en supuestos de incompatibilidad en el sector público, de forma incoherente, como veremos más adelante, ha acabado por encuadrar en este concepto la pérdida o revocación de titulación

SS.T.S. de 10 de diciembre de 1985,14 de abril de 1988, 2 de mayo de 1990 y 10 de diciembre de 1991. Vid. a favor de la extinción por ineptitud sobrevenida en estos supuestos SS.T.S. de 14 de abril de 1988 y 14 de octubre de 1991 y SS.T.S.J. de Canarias/Las Palmas de 9-7-1996, del País Vasco de 6-5-1997, de Castilla y León/ Valladolid de 17-2-1998, de Galicia de 15-10-1999, de Madrid de 29-5-2001, Cataluña de 31-10-1997, 16-6-2003 y 5-10-2004, de Cantabria de 27-112001, de La Comunidad Valenciana de 27-10-2004 y de Andalucía/Sevilla de 3-4-2003. En contra, en supuestos muy similares, SS.T.S.J. de Galicia de 165-1998, del País Vasco de 7-9-1999, de Cataluña de 29-6-2000, de Canarias/ Las Palmas de 30-1-2001 y Baleares de 5-7-2001. S.T.S. de 2 de mayo de 1990.

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o habilitación profesional, con independencia de la causa concreta por la cual el trabajador hubiera perdido la misma11, pese a que, en definitiva, también se trataría de un supuesto de imposibilidad legal de desempeñar el puesto de trabajo. No obstante, a continuación, cabe resaltar que, al menos a nuestro modo de ver, en realidad, las mentadas definiciones jurisprudenciales se pueden recopilar, a efectos didácticos, en tres grandes apartados, facilitando de este modo la comprensión y el análisis de la materia que se pretende llevar a cabo. En efecto, los supuestos de ineptitud debidos a la falta de aptitud o habilidad o preparación del trabajador para llevar a cabo los cometidos propios de su categoría profesional, en realidad, siempre que no estén relacionados con la alteración de la salud de éste o con la falta de habilitaciones profesionales, en cuyo caso se remitirían a los apartados siguientes, se pueden encauzar al concepto genérico de la falta de diligencia debida en la prestación de servicios, siempre que sea de forma involuntaria y no exista una causa objetiva que legitime la misma. Lo que en definitiva se resume en una disminución

Título de habilitación exigido para la prestación de servicios de seguridad a partir de 1 de febrero de 1998, SS.T.S.J. de Madrid de 1 y 6-10-1988 y 1-10-1998, S.T.S.J. de Canarias/Santa Cruz de Tenerife de 14-2-2000, la imposibilidad legal de desempeñar de forma autónoma el puesto de vigilante de seguridad y la exigencia de estar encuadrados necesariamente en empresas de seguridad Ley 23/1992 de Regulación de la Seguridad Privada. S.T.S.J. de Andalucía/Málaga de 30-11-1995, la falta de superación de las pruebas de aptitud técnico-profesional necesarias para estar en posesión de la Tarjeta de Identidad Profesional de Auxiliar de detective S.T.S.J. de Andalucía/ Granada de 5-1-1999, modificación del código de circulación posterior a la contratación que exige el permiso C-1 para poder circular por el recinto del aeropuerto con las cubas que realizan el servicio a los aviones S.T.S.J. de Baleares de 18-7-1994, carencia de titulación sobrevenida o no realización de pruebas oficiales de habilitación para impartir un determinado grado de enseñanza SS.T.S. de 29 de marzo de 1984 y 1 de julio de 1986 y S.T.S.J. del País Vasco de 6-7-2004, no obtención del título de nivel de Formación Profesional S.T.S. de 3 de julio de 1989, retirada del permiso de conducir SS.T.S. de 14 de mayo de 1981 y 27 de octubre de 1983, falta de titulación exigida para llevar a cabo la prestación laboral en otro Estado S.T.S. de 29 de diciembre de 1988, privación de la licencia federativa para practicar un determinado deporte S.T.S. de 9 de julio de 1983, falta del permiso o licencia exigido para ejercer la profesión de profesores de peluquería, S.T.S.J. de Castilla y León/Valladolid de 14-2-2005.

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de rendimiento involuntario o un rendimiento deficiente, por debajo del mínimo establecido legal o convencionalmente. El segundo de los grandes apartados se podría resumir en la carencia de facultades, cuando es debida a la revocación o no renovación de titulaciones o habilitaciones profesionales. Con la excepción, a nuestro modo de ver, como se verá, que si esa revocación o falta de renovación es voluntaria, en realidad debería encuadrarse en el despido disciplinario. Cuestión distinta sería también la ineptitud que podría constituir la falta de conocimientos prácticos y teóricos reales, a pesar de estar en posesión de la titulación formal. Esto es, que los conocimientos reales del sujeto no corresponden con los que supuestamente acredita el título correspondiente12. Este supuesto, no quedaría encuadrado en este apartado, puesto que formalmente el trabajador está en posesión de la titulación correspondiente, sino debería subsumirse en el primer apartado de ineptitud, como falta de diligencia o rendimiento mínimo exigible legal o contractualmente. Mientras que si esa misma carencia de facultades se debe a la falta de actualización de conocimientos profesionales, en realidad, al igual que, como veremos en los supuestos de cambio de normativa que exigen de forma sobrevenida un título o habilitación profesional para realizar un trabajo, cuando antes no era necesario, se trataría más bien de un supuesto de modificaciones operadas en su puesto de trabajo, encuadrable por tanto en la causa de la letra b) del art. 52 del ET y no en el concepto de ineptitud. En realidad las facultades del trabajador no habrían variado, no pudiéndose hablar entonces de una ineptitud sobrevenida, lo que ha cambiado es el estado de la tecnología o la normativa que regula las exigencias y condiciones de la prestación de servicios. En tercer lugar, encuadraríamos todos aquellos supuestos en que la inhabilidad o carencia de facultades, incluso la revocación de la titulación o habilitación profesional, se deba a una alteración en el estado de salud del trabajador. Debiendo en estos casos, como

Así, por ejemplo, en este sentido se puede ver S.T.S.J. de Galicia de 30-112001, en la cual el trabajador, ingeniero superior de infraestructuras, fue contratado para la realización de un proyecto de elevado presupuesto, siendo él, asimismo, el responsable de su ejecución. Sin embargo, a causa de incumplimientos de la normativa urbanística, por desconocimiento de la misma por parte del trabajador, dicho proyecto se suspendió, demoliéndose lo edificado hasta el momento.

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se hace más adelante, perfilar la frontera y las relaciones con los conceptos de incapacidad temporal e incapacidad permanente. No obstante, es fácilmente apreciable que, tal como la configura la jurisprudencia, la ineptitud como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo, resulta enormemente amplia y a la cual, con independencia de la concreta causa que la origine, deben serle aplicable una serie de condicionantes comunes que se han ido elaborando tanto doctrinal como jurisprudencialmente: – Ha de ser general, esto es, no es suficiente una disminución en el rendimiento respecto de algunas de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo o contratadas y que constituyan la labor habitual, sino que es imprescindible que la ineptitud incida sobre el conjunto de las tareas propias del puesto de trabajo o constitutivas del objeto del contrato de trabajo y no sólo sobre algunas aisladamente consideradas13. – Afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos. – Debe presentar un cierto grado, es decir, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión. – Permanente y no meramente circunstancial. – Que sea debida a causas exógenas a la propia voluntad del trabajador, esto es que no se requiere el requisito de culpabilidad14. Sin embargo, en este punto, a nuestro modesto entender, habría que agregar que al igual que no debe concurrir culpa del trabajador, pues de lo contrario, como veremos, se trataría de un supuesto de despido disciplinario, tampoco habrá que existir culpa del propio empresario. Lo que es lo mismo que decir que entendemos que la ineptitud o inhabilidad profesional, si se prefiere, no debe estar provocada por el empleador, pues de lo contrario sería

En este sentido S.T.S. de 14 de julio de 1982 y GONZÁLEZ ORTEGA, S., “La ineptitud como causa de despido y su relación con los supuestos de incapacidad del trabajador para realizar la prestación laboral”, R.P.S., nº. 127, 1980, pág. 214 y FITA ORTEGA, F., “La ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo”, Valencia, 1997, págs. 34 y 35. S.T.S. de 14-7-1982.

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una vía fraudulenta para apartar de la empresa aquellos trabajadores que resulten molestos para el empresario. No obstante, como veremos con más detalle, en el estado actual de las cosas y al haber eliminado la jurisprudencia definitivamente la posibilidad de la declaración del despido como radicalmente nulo por fraude de ley, resulta difícil articular la imposibilidad del empresario de resolver la relación laboral por una ineptitud provocada por el mismo. – A las cuales, a nuestro juicio, como veremos, habría que añadir, tanto el hecho de que la normativa convencional no contenga una regulación específica para tales casos, que aboque en una consecuencia distinta a la extinción de la relación laboral, por ejemplo, cláusula de recolocación, etc. y, finalmente, añadiríamos asimismo que en la actualidad la ineptitud, como causa objetiva, debe quedar nítidamente diferenciada del concepto de incapacidad, abarcando únicamente aquellos casos residuales que en el desarrollo de la prestación de servicios pueden causar incidencias que determinen la imposibilidad de seguir desempeñando el puesto de trabajo. Por ello, a continuación pasaremos, en primer lugar, a examinar algunos de los referidos puntos comunes a todos los supuestos, llevando a cabo su estudio conjunto, para pasar posteriormente a analizar, desarrollar y comentar los tres grandes apartados descritos como causas específicas concretas e individualizadas de la posible ineptitud, así como todas las incidencias entorno a las mismas, proponiendo asimismo, posibles soluciones.

II. EXIGENCIAS COMUNES A LA CAUSA DE INEPTITUD 1. LA INHABILIDAD PARCIAL DEL TRABAJADOR. SUPUESTOS DE POLIVALENCIA FUNCIONAL En primer lugar y de conformidad con el primer requisito expresado, es posible pensar en supuestos en que la inhabilidad profesional del trabajador no abocaría en la ineptitud sobrevenida del mismo para su puesto de trabajo. Así, en primer lugar, se podrían traer a colación los supuestos de polivalencia funcional, es decir, la realización simultánea de funciones de dos o más categorías o grupos profesionales. De tal forma que aun cuando se produjera la inhabilidad profesional del trabajador para el desempeño de alguna de las funciones o categorías, por alguna de las tres grandes causas delimitadas al principio, se podría seguir realizando las demás. Por ejemplo, el conductor que se le revoca sólo alguno de los permisos de clase superior: el C o el D, pero mantiene el otro o la retirada del permiso de conducir de un transportista que además de la actividad de transporte desempeña otras funciones conjuntamente, por ejemplo, cobros o ingresos, colocar carteles publicitarios, instalaciones o control de calidad, limpieza de contenedores, etc. En tales casos, aun cuando la revocación del permiso de conducir o bien le incapacitaría para el manejo de alguna clase de vehículos o bien para el desempeño de la actividad de transporte en general, en ambos casos estaría capacitado para seguir conduciendo alguna clase de vehículo pesado o para realizar las restantes funciones no relacionadas con el transporte. Es el caso también del supuesto de hecho contemplado por la S.T.S.J. de Madrid de 9-10-1989, donde la trabajadora desempeña asimismo una doble actividad, como profesora de música y ayudante de cocina y la falta de titulación no le impedía seguir realizando las funciones de ayudante de cocina. En este sentido, es significativa la S.T.S.J de Madrid de 27-4-2004, que desestima la existencia de ineptitud sobrevenida en un profesor universitario encargado de impartir la docencia de una asignatura denominada Comunicación e Información Audiovisual, compuesta por una parte teórica y una parte práctica; donde se pone de manifiesto su alta cualificación para la impartición de las clases teóricas pero no así para las clases prácticas al quedar acreditado que el

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trabajador no sabe manipular los equipos técnicos que se utilizan en las clases prácticas, concretamente cámaras ENG y equipos de edición. Sin embargo, algunas sentencias hacen hincapié en la exigencia de que las funciones para las cuales se inhabilita vengan a constituir la parte esencial de la actividad laboral, esto es que sean las prevalentes. De tal manera que si las actividades que se puedan continuar desempeñando tras la inhabilidad parcial del trabajador no son las que ocupen más tiempo de la jornada, no será óbice para resolver el contrato por ineptitud. En el mismo sentido se puede ver S.T.S.J. de Madrid de 17-5-1996, en la cual se estima la ineptitud sobrevenida de un profesor de educación física de BUP y EGB, por la pérdida de autorización para impartir docencia en BUP, aun cuando podía seguir impartiendo docencia en EGB, al argumentar que no constara que dedicase más tiempo a impartir la docencia en EGB o S.T.S.J. de Cataluña de 26-1-1999, que estima la ineptitud de un trabajador por la pérdida del permiso de conducir, aun cuando no ostentaba la categoría profesional de conductor, sino de técnico comercial, debido al hecho de que utilizaba el automóvil como herramienta habitual y permanente de trabajo, realizando el 70% de sus tares fuera de las oficinas visitando clientes en una zona designada por la empresa y con un coche facilitada por ésta. Finalmente, podemos traer a colación S.T.S.J. del País Vasco de 29-9-2006 en un supuesto de un conductor privado del permiso de conducir tipo C, pero que conserva el B. De tal modo que no puede conducir los vehículos de más de 3.500 Kg. que son la mayoría de la flota de la empresa. Así, aun cuando la misma tiene dos pequeñas furgonetas de reparto que puede seguir conduciendo el trabajador en cuestión, se considera que es una actividad marginal en relación con la actividad principal que venía realizando. Ahora bien, también es posible encontrar, en sentido contrario, pronunciamientos que niegan la posibilidad de despedir por ineptitud si el trabajador puede seguir desempeñando otras actividades correspondientes a su categoría, aun cuando, en estos casos, sean residuales. Así, a título de ejemplo, S.T.S.J. de Andalucía/Málaga de 26-6-1998, en un supuesto de piloto de aviación civil que al cumplir los 60 años la concreta legislación reguladora de las licencias le impiden seguir pilotando o copilotando aeronaves comerciales, pero no realizar otras tareas incluibles dentro de su categoría profesional.

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En segundo lugar y por las mismas razones, no constituirá un supuesto de ineptitud el hecho de que el convenio sujete a la categoría profesional del trabajador a una obligación meramente potencial, de virtualidad limitada a situaciones excepcionales y esporádicas de realizar funciones para las cuales se requiere una habilitación profesional que al trabajador le ha sido retirada, porque no cabe reputar que forme parte del núcleo esencial de la actividad laboral15 o, asimismo, a nuestro juicio, el hecho de que al trabajador se le hubiera retirado una habilitación profesional necesaria en el momento de acceder a la categoría profesional en cuestión, por ejemplo, porque así lo exigieran los requisitos de la correspondiente convocatoria o promoción, pero que no supone un condicionante para el posterior ejercicio de las funciones concretas y esenciales de la correspondiente actividad laboral; ni tampoco, evidentemente, en aquellos otros casos en que en el momento de la retirada o pérdida de la habilitación profesional, el trabajador viniera desempeñando las tareas propias de otra categoría profesional para las cuales sí resulta necesaria la titulación correspondiente, pero distinta a la categoría para la cual el mismo fue contratado, para la cual no necesite la titulación o habilitación correspondiente16.

2. DIFERENCIAS ENTRE LA INEPTITUD ORIGINARIA Y SOBREVENIDA. EL PERIODO DE PRUEBA La letra a) del art. 52 del ET habla de ineptitud conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación. De tal manera, aun cuando lo más habitual será una ineptitud sobrevenida, posterior al momento de la contratación inicial, también cabrá la invocación de la referida causa resolutoria aun cuando la ineptitud fuera originaria, esto es, ya existiera en el momento de la contratación inicial, siempre y cuando el empresario desconociera su existencia en dicho preciso momento, sólo teniendo conciencia de la misma en un momento posterior. En definitiva, como señala la doctrina y con las salvedades que se harán a continuación, lo decisivo, por tanto, no es tanto el momento en el cual se hubiera objetivizado la ineptitud, sino más bien el momento en el cual el empresario toma conciencia

15 16

S.T.S.J. de Baleares de 7-5-2001. S.T.S.J. de Cataluña de 12-5-1999.

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de la misma17. En efecto, de tener conocimiento de la ineptitud en el momento de la contratación y a pesar de ello celebrase el acto, no podrá posteriormente hacer jugar esta causa de extinción, aun tratándose de una imposibilidad legal, como falta de titulación habilitante o incompatibilidades18. Así, en este sentido, es significativa S.T.S.J. de Andalucía/Málaga de 26-6-1998, en un supuesto de piloto de aviación civil que al cumplir los 60 años la concreta legislación reguladora de las licencias le impiden volar. Aun más, en este sentido, el legislador establece y aclara a continuación en la misma norma, que la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. De esta forma, parece que la voluntad legislativa es la de que la celebración de un periodo de prueba subsane una ineptitud originaria, aun cuando el empresario no tenga conciencia subjetiva de la misma19. Del mismo modo, a nuestro juicio, añadiría mosque tampoco podrá alegar el empresario una ineptitud o inhabilidad profesional originaria, cuando el trabajador en cuestión ya hubiera trabajado para la misma empresa, realizando las mismas funciones y no hubiera acaecido hecho posterior alguno que fuere constitutivo de una ineptitud sobrevenida. Esto es, que hubiera modificado la aptitud inicial u original del trabajador, desde la última vez que hubiere realizado la prestación de servicios para la empresa; pues en este último supuesto, aun cuando existiera una ineptitud, sería originaria, ya existente bajo la vigencia del último contrato de trabajo celebrado y, en consecuencia, ya conocida o cuanto menos debió ser conocida por el empresario que, si vuelve a contratar al mismo trabajador para la realización de la mismas funciones, no podrá a posteriori pretender alegar la ineptitud ya existente en la previa relación laboral. Del mismo modo, algunos Tribunales impiden alegar una ineptitud originaria cuando el trabajador ha superado un proceso de selección20. Lo cual vendría a equiparar el régimen del

SEMPERE NAVARRO, A.V. y LUJÁN ALCARAZ, J., “Significado y virtualidad de la extinción por ineptitud del trabajador debida a causas físicas”, A.S., Tomo III, 1996, pág. 2412. Véase SS.T.S.J. de La Comunidad Valenciana de 9-7-1992 y del País Vasco de 12-6-2001. RIVERO LAMAS, J., “La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas: criterios jurisprudenciales”, R.G.D., nº. 573, 1992, pág. 5495. S.T.S.J. de Cataluña de 28-2-2001.

EL DESPIDO POR INEPTITUD DEL TRABAJADOR

período de prueba a los procesos de selección21. Así, aun cuando no se hubiera celebrado un período de prueba si se celebra un proceso de selección también tendrá la obligación el empresario de descubrir las posibles carencias de facultades profesionales que tuviera el trabajador. De lo contrario, las mismas se subsanarían no pudiendo alegarlas posteriormente para resolver el contrato. Sin embargo, a nuestro entender, habría que hacer dos matizaciones importantes al respecto. La primera, que siempre desde mi punto de vista, para atribuirle las mismas consecuencias que el período de prueba, deberá tratarse de un proceso de selección exhaustivo o al menos extenso, con pruebas teóricas, prácticas, médicas y psicológicas, pues de lo contrario, difícilmente podrá averiguarse una carencia oculta en una mera entrevista, por ejemplo. En segundo lugar, aun cuando la carencia no se descubra durante el proceso de selección, como veremos, si se trata de circunstancias que obligatoriamente debe poner el trabajador en conocimiento del empresario, por ejemplo, en virtud de la normativa de prevención de riesgos laborales, etc., siempre se podrá llevar a cabo la resolución del contrato por vía del despido disciplinario, fundado en la vulneración del principio de buena fe. Ahora bien, esto no significa que siempre se podrá alegar una ineptitud originaria no conocida como causa de rescisión del contrato y que, por el contrario, nunca se podrá alegar una ineptitud originaria de haberse celebrado un periodo de prueba. En efecto, el empresario, como señala la doctrina22, tiene un deber de diligencia in contrahendo, por el cual viene obligado a asegurarse con todos los medios a su alcance que el trabajador reúne las condiciones físicas, psíquicas y jurídicas para poder realizar correctamente las funciones objeto del contrato de trabajo. De este modo, aun cuando no se hubiera celebrado un periodo de prueba, el empresario tampoco podrá alegar una ineptitud originaria cuando, conforme a las exigencias normales y habituales del tráfico jurídico debió haberla conocido 23. De lo contrario, además de legitimar una conducta negligente del empresario, como destaca la doctrina, se

22 23

En este sentido, vid. ORTIZ LALLANA, Mª.C., “La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad física de cumplimiento”, Madrid, 1985, pág. 258. Vid. FITA ORTEGA, F., op. cit., pág. 57. BARREIRO GONZÁLEZ, G., “Diligencia y negligencia en el cumplimiento”, Madrid, 1981, pág.197.

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estaría favoreciendo al empresario que no pactase un periodo de prueba, pudiendo rescindir el contrato en cualquier momento con base en una ineptitud originaria24 que debería haber sido fácilmente detectable. Por lo contrario y con el mismo argumento, no siempre el periodo de prueba purgará una ineptitud originaria. En efecto, la presunción de aptitud que supone la superación de un periodo de prueba debe considerarse una presunción iuris tantum, que admite prueba en contra no sólo cuando se alegue una ineptitud sobrevenida, sino también tratándose de una ineptitud originaria, pues es evidente que todos podemos imaginar supuestos en que aun habiéndose celebrado un periodo de prueba y habiendo el empresario llevado a cabo las experiencias exigibles atendiendo a las exigencias normales y habituales del tráfico jurídico, no era posible llegar a conocer dicha falta de aptitud25. Piénsese, por ejemplo, en un trabajador alérgico a un determinado factor o elemento presente en el ambiente laboral sólo en determinados momentos y que no se manifiesta durante el periodo de prueba. Es más, cuando se trate de una falta de conocimientos prácticos y teóricos reales, a pesar de estar en posesión de la titulación formal, esto es, que los conocimientos reales del sujeto no corresponden con los que supuestamente acredita el título correspondiente, es evidente que la ineptitud, aun cuando será originaria, sólo será detectable después de un periodo de tiempo más o menos extenso de rodaje. En estos casos, el empresario no tiene por qué dudar de la capacidad del trabajador para desempeñar un puesto de trabajo para el cual, en principio, durante el proceso de selección, ha demostrado tener los estudios y titulación oficial requeridos legalmente, pudiendo incluso haber superado las pruebas correspondientes del citado proceso selectivo.

Vid. GOÑI SEIN, J.L., “La ineptitud del trabajador como causa de despido”, R.E.D.T., nº. 11, 1982, pág. 442 y FITA ORTEGA, F., op. cit., pág. 57. GONZÁLEZ ORTEGA, S., op. cit., pág. 217, SEMPERE NAVARRO, A.V., “Resolución del vínculo laboral y período de prueba”, R.E.D.T., nº. 6, 1981, pág. 252, RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M., “La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas”, en Problemas aplicativos del Estatuto de los Trabajadores, 1982, pág. 75, BRIONES GONZÁLEZ, C., “La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas”, Madrid, 1995, pág. 89 y ARIAS DOMÍNGUEZ, A., “El despido objetivo por causas atinentes al trabajador: Ineptitud, Falta de Adaptación y Absentismo”, Navarra, 2005, pág.95.

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Cabe destacar asimismo que, en principio, el hecho de que, de existir acuerdo entre las partes, las situaciones de I.T., que afecten al trabajador durante el periodo de prueba, interrumpirán el cómputo del mismo, no impide que se ejercite la facultad resolutoria durante el transcurso de una baja laboral. Cabe recordar ahora que el propio TJCE (STJCE de 11 de julio de 2005) ha mantenido que el mero hecho de despedir a un trabajador enfermo o de baja no constituye “per se” un despido nulo. En efecto, según el TJCE, la finalidad de la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad, es combatir determinados tipos de discriminación en el empleo y debe entenderse la discapacidad como una “limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional”. Sin embargo, hace hincapié el Tribunal en el hecho de que el legislador haya utilizado deliberadamente el término discapacidad y no el de enfermedad, no siendo posible, por tanto, llevar a cabo una equiparación pura y simple de ambos conceptos, sino que han de ser interpretados como conceptos diferentes. Concluye el TJCE que, al no existir en la Directiva una prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad, en el caso de que una persona sea despedida por su empresario “exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad”. De este modo, afirma el Tribunal que la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad en materia de despido, afecta únicamente al despido por motivos de discapacidad que “no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate”. Del mismo modo, pese a que podemos encontrar algunos pronunciamientos judiciales que han declarado nulos los despidos de trabajadores en situación de incapacidad temporal (S.T.S.J. de Cataluña de 31 de enero de 2005), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SS.T.S. de 29 de enero de 2001, 12 de julio de 2004 y 23 de mayo de 2005) en términos similares a la establecida ahora por el TJCE, ha mantenido que “la enfermedad, entendida en sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del

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contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación”. En efecto, pues no existe en el actual E.T., a diferencia de la redacción originaria del art. 55.6 que consideraba nulo el despido del trabajador con el contrato suspendido, ningún precepto que limite la facultad de resolución del contrato de trabajo, de forma generalizada, en situaciones de suspensión del contrato de trabajo y, por lo tanto, por el hecho de que el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal; sino únicamente, de conformidad con los actuales arts. 53.4 y 55.5, durante las situaciones de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento o de disfrute de los permisos del art. 37.4 y 5 o la excedencia del art. 46.3. En cualquier caso, en realidad, a nuestro juicio, tales afirmaciones requieren a continuación, cuanto menos, de unas ciertas matizaciones o aclaraciones. Así, en primer lugar, si el empresario contrata a un trabajador, por no conocer la ineptitud que padece y, en consecuencia creerlo apto para el puesto de trabajo contratado, tanto si hay como si no hay dolo por parte del trabajador, esto es tanto si éste silencia maliciosamente su ineptitud como si miente activamente cuando es preguntado expresamente por el empresario, más bien se trataría de un supuesto de vicio en el consentimiento sobre un elemento esencial del contrato. Más concretamente un error sobre las cualidades o condiciones del trabajador (Art. 1266 del CC.) o el dolo que induce a uno de los contratantes a celebrar el contrato que de lo contrario no hubiera celebrado (art. 1269 del CC.). De tal modo que, de conformidad con el art. 1265 del CC. será nulo el consentimiento del empresario o empleador en dichos casos26. Lo cual conlleva la nulidad relativa del contrato, esto es, la mera anulabilidad por el ejercicio de la correspondiente acción por parte del empresario. De lo contrario, la eficacia negocial se podría hacer definitiva por la caducidad de la acción, es decir, el transcurso del plazo legal sin ejercitar la citada acción o la confirmación del negocio, esto es, por el posterior conocimiento de la ineptitud sin reaccionar contra la misma. Ahora bien,

En este sentido se puede S.T.S.J. de Madrid de 10-5-2002.

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en el supuesto de concurrencia de dolo por parte del trabajador, en nuestra opinión, es evidente que si, como se ha dicho, la buena fe contractual se debe entender como la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes27, no hay duda que tal comportamiento infringe el referido deber establecido en el art. 5. a) del ET, de tal forma que, siempre a nuestro modo de ver, facultaría al empresario para extinguir la relación laboral por el cauce del despido disciplinario y más concretamente la letra d) del art. 54 del ET, esto es, la trasgresión de la buena fe contractual. De nuevo, en realidad, la admisibilidad de la ineptitud en estos casos obedece más bien a razones de economía y celeridad en el procedimiento extintivo, como a la de proporcionar al trabajador el derecho a una indemnización, de la cual se vería desprovisto de declararse la nulidad del contrato o la procedencia de un posible despido disciplinario.

3. EL DEBER DE BUENA FE Y LA OBLIGACIÓN DEL TRABAJADOR DE COMUNICAR AL EMPRESARIO CIRCUNSTANCIAS PERSONALES Evidentemente, las anteriores afirmaciones obligan a determinar a continuación en que supuestos se podría considerar la existencia de dolo, así como el alcance y los límites de la obligación del trabajador de comunicar al empresario lo que, en definitiva, pueden suponer circunstancias personales subsumibles, en algunos casos, en la esfera de la intimidad de aquél. Es evidente que, aun cuando tal deber no se contiene expresamente entre los deberes laborales de los trabajadores, es fácilmente reconducible al genérico deber de buena fe contractual. De tal forma que, de conformidad con la doctrina, el trabajador no debe ocultar defectos de aptitud e incluso rechazar aquellos trabajos para los que sea manifiestamente inepto28. Ahora bien, debiendo estar obligatoriamente conforme con tal afirmación, a mi modo de entender, no sería necesario un elemento anímico o subjetivo a la referida obligación

SS.T.S. de 20 de noviembre de 1989 y 23 de enero y 26 de febrero de 1991. BARREIRO GONZÁLEZ, G, op. cit., págs. 178 a 188.

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de informar del trabajador, esto es, que no sería imprescindible que la comunicación fuera conveniente o adecuada a los fines que se pretenden, hecha con la finalidad expresa de poner en conocimiento del empresario la citada información. De tal forma que mientras el trabajador aporte, pusiera a disposición o revelara al empleador la correspondiente información, sería suficiente, con independencia de las razones que le llevaran a obrar de tal forma. Piénsese, por ejemplo, en un trabajador que tiene declaradas unas lesiones permanentes no invalidantes como consecuencia de un accidente no laboral, mientras practicaba alguna modalidad deportiva. Durante la entrevista no se comunica expresamente dicha circunstancia, pero al final de la misma, al comentar los intereses y aficiones del trabajador, éste le hace saber al empresario, a título anecdótico, que practica el referido deporte y que en una ocasión sufrió un accidente que le ha dejado secuelas. Del mismo modo y siempre desde nuestro punto de vista, tampoco será obligatoria la comunicación expresa de ineptitudes obvias, notorias o evidentes, de tal forma que objetivamente el empleador debería haber detectado a simple vista, por ser meridiano para cualquier persona con idénticas aptitudes y cualidades. Piénsese, por ejemplo, en un trabajador que tiene declarada una lesión permanente no invalidante por la amputación de varios dígitos de una mano, etc. Es más, habría que cuestionarse incluso, a nuestro juicio, la obligatoriedad de comunicar al empresario cualquier tipo de merma o discapacidad personal. Así pues, en primer lugar, es innegable que en la determinación de la referida obligación de buena fe contractual concurre un elemento predominantemente subjetivo. Hasta el punto que, como destaca la doctrina, en la valoración de la concurrencia o no de culpa del trabajador, habrá de tenerse en cuenta necesariamente la personalidad del trabajador, para acabar estimando la concurrencia de aquélla sólo cuando el trabajador acepte un trabajo que, en su lugar, otra persona con iguales aptitudes y cualidades no hubiera aceptado o cuando acepta un puesto que, de haberlo examinado a conciencia habría podido reconocer su falta de aptitud para llevarlo a cabo29. De tal manera que en ocasiones el trabajador puede no comunicar expresamente al empresario una determinada merma física o psíquica, no porque busque ocultar su existencia de forma maliciosa, aun cuando sepa que pueda incidir sobre su capacidad de trabajo, sino simplemente porque, honestamente, no considere que dicha circunstancia suponga 29

BARREIRO GONZÁLEZ, G., op. cit., pág. 188.

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un impedimento para el buen cumplimiento de la obligación asumida, esto es que no va a ocasionar forzosamente su ejecución defectuosa. En consecuencia la considera irrelevante o incluso no se le ocurre o no se acuerda por la poca importancia que le puede otorgar. Pero es que incluso desde una perspectiva objetiva, a nuestro juicio, al trabajador no se le puede exigir, a efectos del cumplimiento del principio de buena fe contractual, la comunicación al empleador de toda limitación funcional. Evidentemente, en principio, sólo aquellas que puedan incidir de una forma significativa y objetiva sobre los requerimientos propios de la profesión para la cual se le pretende contratar. Así, por ejemplo, mientras un supuesto de pérdida auditiva severa del trabajador podrá afectar al rendimiento de un auxiliar administrativo, intérprete, ejecutivo, comercial, etc., es fácil pensar en otros puestos de trabajo que aun cuando podría conllevar dificultades para la interrelación social, no incidiría directamente sobre las funciones esenciales del concreto puesto de trabajo, no configurando en consecuencia un supuesto de ineptitud. Piénsese, por ejemplo, en las labores de limpieza en un domicilio. Además, no hay que olvidar que el ordenamiento jurídico social sólo establece una prohibición expresa de contratar en estos supuestos, esto es el art. 25.2 de la LPRL que dispone expresamente que los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. Por lo tanto, fuera de estos supuestos, al no haber una prohibición explícita de contratar o emplear tampoco se podría considerar, a nuestro modo de ver, obligatoria la comunicación al empleador de una circunstancia personal que no suponga un peligro laboral o que no suponga una ineptitud manifiesta. Así, por ejemplo, es cuestionable el deber legal de comunicar, en cualquier caso unas lesiones permanentes no invalidantes o incluso, a nuestro juicio, una incapacidad permanente parcial leve, que no olvidemos que no inhabilita para el desempeño de las funciones o tareas esenciales de la profesión habitual y que, en cualquier caso, pudiera suponer una limitación puntual para tareas muy concretas, esto es, cierta limitación, pero en ningún caso la imposibilidad, aun cuando la jurisprudencia,

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erróneamente a nuestro modo de ver, habilite en estos casos para despedir por ineptitud como veremos. Asimismo, una incapacidad permanente total para la profesión habitual, como su propio nombre indica, únicamente inhabilita para dicha profesión y no para el desempeño de cualquier otra. Entendiendo por tal las labores que se desarrollan al ocurrir el accidente y con las que se obtiene el medio fundamental de vida, aun cuando con anterioridad o posterioridad al accidente el trabajador haya desempeñado otro tipo de trabajos. Así, la profesión habitual, tampoco será necesariamente la desempeñada en el momento de solicitar la prestación, por ejemplo30. Del mismo modo, no cabe identificar profesión habitual con puesto de trabajo habitual. Por ello, a la hora de valorar una incapacidad, cabe distinguir entre el concreto puesto de trabajo que desempañaba el trabajador en la empresa y la profesión habitual de ese mismo trabajador, siempre y cuando, evidentemente, la profesión habitual permita su ejercicio en empleos o puestos de trabajo distintos, pero propios del mismo grupo profesional. De tal forma que, partiendo de la definición del art. 137.2 de la LGSS, que entiende por profesión habitual la que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante, resulta evidente que el concepto de grupo profesional obligará a tener en cuenta y abarcar otros oficios o profesiones que ostenten un grado de dificultad o penosidad similar a la profesión habitual del incapacitado, aun cuando éste no los ejercía en el momento de producirse el hecho causante o incluso nunca los haya ejercido31. De tal modo que, de acuerdo con tal interpretación, parecería que el trabajador únicamente tendría el deber de comunicar al empresario su situación de incapacidad permanente total cuando éste lo quisiera contratar para un puesto de trabajo incluido dentro del mismo grupo profesional que la profesión habitual del trabajador o tratándose de categorías profesionales equivalentes. No hay que olvidar que el propio art. 141.1 de la LGSS establece que la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual es, en principio, compatible con el salario que pueda percibir el trabajador

SS.T.S. de 31 de mayo de 1996, de 23 de noviembre de 2000, 7 de febrero y 9 de diciembre de 2002. TOSCANI GIMÉNEZ, D., “El régimen jurídico de las pensiones de incapacidad permanente: Derechos y obligaciones de solicitantes y beneficiarios”, Valencia, 2006, pág. 38.

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en la misma empresa u otra distinta. Ahora bien, el art. 24.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, aclara que cuando la invalidez del trabajador afecte la capacidad exigida, con carácter general, para desempeñar el nuevo puesto de trabajo, aquél podrá convenir con el empresario que el salario asignado a ese puesto de trabajo se reduzca en la proporción que corresponde a su menor capacidad, sin que tal reducción pueda exceder, en ningún caso, del 50% del importe de la pensión. En consecuencia, el legislador está pensando en aquellos supuestos en que las secuelas no imposibiliten la realización de las tareas básicas de una profesión distinta, ni siquiera una disminución suficiente en el rendimiento normal para constituir una incapacidad permanente parcial, pero sí inciden de alguna manera en la capacidad exigida para el desempeño del nuevo puesto de trabajo, de tal modo que también en estos casos el trabajador deberá informar al empresario de su situación a efectos de que éste pueda llevar a cabo o no la disminución del salario. En cualquier caso, aun tratándose de circunstancias personales que objetivamente pudieran incidir en la capacidad de trabajo, la cuestión se presenta problemática, compleja y casuística, asimismo, en cuanto a la obligación de comunicar dichas circunstancias personales cuando pudieran conllevar una discriminación por parte del empleador. Por ejemplo, el hecho de estar embarazada una mujer o ser portador del virus VIH, etc. En efecto, aun cuando se podría pensar que el trabajador debe comunicar al empleador aquellas circunstancias que pudieran representar una ineptitud para el trabajo objeto del contrato que se celebra, no ya sólo desde la perspectiva de la buena fe contractual como se ha visto, sino más importante todavía, si cabe, desde la óptica de la prevención de riesgos laborales, con base en el art. 29.2 de la LPRL, que obliga aquél a informar de cualquier situación que a su juicio entrañe un riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores y para que el empresario pueda llevar a cabo de forma eficaz la perceptiva evaluación de riesgos laborales, debiendo tener en cuenta dichos aspectos en dichas evaluaciones y adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias, teniendo en cuenta las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas32. Previendo, además, expresamente que el empresario

Arts. 14, 15, 16 de la LPRL.

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garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos laborales33. No obstante, tampoco hay que olvidar que, la jurisprudencia constitucional, en línea con lo mantenido por el TJCE, en lo que parece ser o al menos se podría considerar además como una corrección de lo que venía siendo la interpretación predominante de la jurisprudencia ordinaria, viene otorgando una protección intensa en relación a la discriminación por ciertas circunstancias personales y, especialmente por razón de embarazo, hasta el punto de otorgar a la mujer el derecho a no comunicar su estado, incluso en el supuesto de que sea requerida para ello por parte del empleador34. Además, cabe recordar que, en pronunciamientos más recientes incluso declara la nulidad del despido aún cuando la trabajadora no le había comunicado tal circunstancia a la empresa y, por lo tanto, pese al desconocimiento subjetivo de la misma de este hecho, en lo que sólo se puede calificar como una protección objetiva de esta circunstancia35 En cualquier caso, parece una cuestión meridiana que el trabajador sólo tendrá el deber de informar al empleador de aquellas circunstancias personales que pudieran incidir directamente sobre su capacidad profesional o aptitud, de lo contrario formarían parte de su esfera íntima y personal, debiéndose entonces respetar los derechos fundamentales, en especial el principio de igualdad y no discriminación y el derecho a la intimidad y a la libertad ideológica36. De esta forma, sólo excepcionalmente ciertos aspectos de la vida personal del trabajador podrán tener una incidencia directa, profesional o laboral sobre el concreto puesto de trabajo. Así, por ejemplo, antecedentes penales, para ocupar un puesto de trabajo en las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o desempeñar funciones de magistratura. Toxicomanía, alcoholismo o drogadicción, para volar aeronaves, conducir autobuses, etc., el estado de salud, pues, evidente existirá la obligación del trabajador de comunicar al empleador que, por 33 34 35

Arts. 25 y 28 de la LPRL. S.T.J.C.E. de 4 de octubre de 2001, S.T.C. 17/2003 de 30 de enero. STC 28/2008, de 21 de julio. Adoptada posteriormente también por el Tribunal Supremo en STS de 17 de octubre de 2008. Arts. 16 y 18 de la CE.

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ejemplo, es portador del virus VIH cuando se le pretende contratar, por ejemplo, para realizar las funciones de dentista, ATS, cirujano, etc., pero no cuando vaya a desempeñar otros puestos de trabajo, así por ejemplo, de comercial o ejecutivo, aun cuando la empresa no lo hubiera contratado para dichos puestos de haber conocido dicha circunstancias, por razones de imagen de la misma. No hay que olvidar que en relación con los datos sanitarios, el art. 22 de la LPRL establece que los reconocimientos médicos serán voluntarios y sólo, excepcionalmente, cuando esté justificado y resulte imprescindible por razones de prevención de riesgos laborales se le podrá obligar al trabajador a someterse a los mismos. Si bien, incluso en tales supuestos, los servicios médicos concretos deben limitarse a comunicar al empresario la aptitud o no aptitud del trabajador para el desempeño del concreto puesto de trabajo, quedando prohibido el conocimiento, por parte del empleador, del dato médico concreto en que se basa tal valoración. Mientras que, por regla general, otros aspectos no podrán constituir nunca una ineptitud del trabajador y, en consecuencia, no tendrá la obligación de comunicárselos al empleador en el momento de la contratación: datos familiares, datos genéticos, vida sexual, orientación sexual, estado civil, ideología, creencias religiosas, etc., no sólo por el respeto a la intimidad del trabajador, sino precisamente por el riesgo o peligro de discriminación. Pudiendo, en consecuencia a nuestro juicio, mentir el trabajador si es indagado explícitamente sobre tales materias por parte del empleador, sin que ello suponga una vulneración del principio de la buena fe contractual y, por ende, sin que el empresario pueda despedir al trabajador posteriormente por la vulneración de tal principio. Hay que recordar que tal principio es recíproco, debiendo regirse las actuaciones del empresario, asimismo, por la buena fe contractual. Cabe traer a colación la jurisprudencia del T.S. que defiende que incluso en las denominadas empresas ideológicas o de tendencia, el derecho de tales organizaciones a exigir el respeto a su ideario o programa, por parte de sus trabajadores no debe traducirse en la licitud de investigar la ideología y creencias a efectos de la contratación, prevaleciendo el art. 16 de la CE y el derecho a negarse sobre la ideología37.

LÓPEZ GANDÍA, J., “Las obligaciones del empresario (III): Otros derechos del trabajador”, en Derecho del Trabajo Tomo II. Contrato individual 2005, págs. 467 y 468.

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Del mismo modo, en cuanto a la exigencia de comunicar al empresario la falta de titulación o habilitación profesional, habrá que distinguir, como se ha hecho más arriba, entre titulaciones imperativas para ejercer una determinada profesión o funciones en el seno de una relación laboral que, indudablemente, son “conditio sine qua non” y, por ende, su carencia debe ser puesta en conocimiento del empresario si se pretende contratar al trabajador para la realización de dicha profesión, so pena de constituir un supuesto de nulidad o ineptitud y facultar o legitimar un posible despido posterior y aquellas otras habilitaciones profesionales cuya carencia no impiden, de acuerdo con la interpretación realizada con anterioridad, el desempeño de la actividad profesional en el marco de un contrato de trabajo, así como las titulaciones requeridas por las normas convencionales que al no impedir tampoco el desempeño de la actividad en cuestión, a nuestro juicio, tampoco vendría obligado el trabajador a comunicar al empresario su carencia, sin que ello abocara en una vulneración del principio de buena fe ni legitimara un posterior despido.

4. LA INHABILIDAD O INEPTITUD PROVOCADA POR EL EMPRESARIO Como se ha visto, uno de los requisitos comunes a la ineptitud es que sea debida a causas exógenas a la propia voluntad del trabajador, esto es que no se requiere el requisito de culpabilidad38. Ahora bien, acto seguido cabría preguntarse si esto quiere decir que, ¿siempre que haya una disminución del rendimiento, objetivamente contrastable, en la cual no concurra culpabilidad del trabajador, debe articularse el caso por la vía de la ineptitud sobrevenida? A nuestro modo de ver, no, pues aun cuando es indiferente la concurrencia de culpabilidad o no del propio trabajador para la aplicación del supuesto en cuestión, como se ha visto, cuestión distinta, siempre a nuestro juicio, sería la concurrencia de culpabilidad del propio empresario o de un tercero en la disminución del rendimiento o la inhabilidad profesional del trabajador. En efecto, no puede repercutir negativamente en la relación laboral del trabajador la falta

S.T.S. de 14-7-1982.

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de habilitación profesional, por ejemplo, aun cuando este último haya solicitado la renovación de la habilitación correspondiente en tiempo y forma, debido a un retraso injustificado por parte de la Administración pública en la expedición de la titulación. Así por ejemplo, la doctrina judicial ha negado la concurrencia de ineptitud en el caso de trabajador extranjero al que la Administración no le homologa la titulación por error imputable únicamente a esta última39. Por ello y con mayor razón, entendemos que también debe ser así cuando al trabajador se le retire la titulación habilitante por culpa de la empresa, por ejemplo, retirada del permiso de conducir de un conductor por cuenta ajena por obligarle la empresa a conducir con sobrecargas o con el vehículo en malas condiciones o sin haber pasado la ITV, y de forma general, cuando el empresario provoque directa o indirectamente la ineptitud que posteriormente alega. Así, por ejemplo, destinar la empresa, por vía de expediente de regulación de empleo, a un trabajador a un puesto para el que se sabe que no reúne las condiciones legales, etc. Evidentemente, si se legitimara el despido por ineptitud en estos supuestos, además de ser contrario al principio de buena fe, se estaría dando carta blanca a posibles situaciones fraudulentas, donde la empresa podría legítimamente despedir a personas molestas por la falta de rendimiento o titulación que hubiese provocado ella mismo unilateralmente. Lo cual supondría, en nuestra opinión, un claro supuesto de fraude de Ley. Además, se podría equiparar por analogía con la garantía del art. 39 del ET. Esto es, del mismo modo que la empresa no puede despedir por ineptitud tras una movilidad funcional unilateral, tampoco podrá despedir por la ineptitud provocada unilateralmente por la propia empresa. Ahora bien, aun cuando de “lege ferenda” parece una conclusión obvia y de equidad y justicia, lo cierto es que de “lege data”no existe una explícita previsión normativa genérica del despido fraudulento o si se prefiere, arbitrario, en la regulación común del despido. Es cierto que, en un primer momento, se entendió que ello no impedía, en principio, la aplicación supletoria del art. 6.4 del C.C., como norma genérica vigente y así, de este modo, con base al referido precepto la jurisprudencia en una primera época elaboró la doctrina de la sanción de nulidad radical en los supuestos de despido frau-

S.T.S.J. de Andalucía/Málaga de 20-2-2003.

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dulento, con la consecuencia de la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de trabajo40. No es menos cierto, como se sabe, que debido a la falta de previsión expresa del despido fraudulento en la normativa reguladora del despido disciplinario y su remisión explícita en los despidos colectivos y objetivos únicamente a los supuestos de elusión fraudulenta del empresario de las mayores exigencias del procedimiento del despido colectivo, frente al individual, esto es, arts. 51.1 del ET y 122.1 d) de la LPL, la evolución de la jurisprudencia abocó en la doctrina actual, que estima que los supuestos de nulidad están enumerados en la Ley de forma taxativa o cerrada, arts. 108.2 de la LPL y 53 y 55 del ET y, por ende, en el estado actual del Ordenamiento, el despido radicalmente nulo por fraude de ley carece de todo apoyo legal. De tal forma que no tiene cabida ni siquiera con el carácter excepcional o extremo con que era admitido bajo el imperio del derogado Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral41. Por ello, trasladando dicha doctrina al supuesto en cuestión, aun cuando la ineptitud haya sido provocada, de forma arbitraria, por el empresario, extramuros de las relaciones laborales en el seno de la administración pública, donde la declaración de improcedencia del despido únicamente lleva aparejada la readmisión del personal laboral fijo y sólo cuando deriva de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave y la nulidad tal vez se podría fundamentar en la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, resultará harto difícil que se declare la nulidad del mismo, sino que y aun cuando suponga un despido fraudulento o arbitrario, tal tipo de despido, como todo despido sin causa o con expresión dolosa de causa falsa, es despido improcedente, con los efectos propios de éste, a salvo, naturalmente, de aquellos casos propios del despido nulo. Esto es cuando la ineptitud haya sido provocada vulnerando derechos fundamentales del trabajador o, asimismo, como represalia por el ejercicio por parte del trabajador de sus derechos, es decir, quebrantando su derecho a la indemnidad42.

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A título de ejemplo, véase, SS.T.S. de 11 de abril, 16 de mayo y 5 de junio de 1990 y 30 de noviembre de 1991. SS.T.S. de 2 de noviembre de 1993 y 19 de enero de 1994. El derecho a la indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 54/1995, de 24 de

EL DESPIDO POR INEPTITUD DEL TRABAJADOR

Por ello, a excepción de las cláusulas convencionales de recolocación que veremos a continuación y aquellas otras situaciones constitutivas de discriminación y vulneración de derechos fundamentales, difícilmente se puede mantener la obligación de reingreso, pero sí otras consecuencias, como veremos, como por ejemplo, la aplicación de recargos en las prestaciones de la Seguridad Social, consecuencia de dicha ineptitud provocada por el empresario y el abono de indemnizaciones supletorias o complementarias destinadas a paliar los daños y perjuicios. No obstante, es cierto que, en estos casos concretos y aun cuando haya la posibilidad de recargos e indemnizaciones, la calificación del despido de meramente improcedente, sabe a poco y además ese poco deja un mal gusto de boca. Por ello, tal vez se podría fundamentar la nulidad de estos despidos con base a la vulneración del principio de discriminación en genérico. En efecto, no hay que olvidar que el propio Tribunal Constitucional ha defendido asimismo en ocasiones que la tutela del trabajador frente a la discriminación se produce también frente a actos discrecionales del empresario, derivados de su poder de dirección y organización43 y que puede ser más discrecional o arbitrario si se prefiere, utilizando la terminología que hemos empleado antes, que ocasionarle deliberadamente al trabajador una ineptitud sobrevenida y posteriormente, acto seguido, alegar la misma para despedir a ese mismo trabajador. En cualquier caso, y precisamente por la aplicación de las causas propias del despido nulo, es fácil pensar en supuestos en que la ineptitud provocada por el empresario abocaría en la declaración de la nulidad del despido por vía del art. 52.1 a) del ET. En efecto, piénsese en aquellos supuestos en que la ineptitud consiste en enfermedades o disfunciones psicológicas como consecuencia de

febrero, FJ 3; 197/1998, de 13 de octubre, FJ 4; 140/1999, de 22 de julio, FJ 4; 101/2000, de 10 de abril, FJ 2; y 196/2000, de 24 de julio, FJ 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (SSTC 7/1993, de 18 de enero, FJ 3; y las ya citadas 54/1995, FJ 3; 101/2000, FJ 2; y 196/2000. SS.T.C. 94/1984 de 16 de octubre, 166/1988 de 26 de septiembre, 266/1993 de 20 de septiembre y 90/1997 de 6 de mayo.

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una actuación directa o indirecta del propio empresario. Así, por ejemplo, un trabajador que se le diagnostica una grave depresión, pero que a la vez, esa depresión es consecuencia de un claro caso de “bossing” o “mobbing”, por parte del empresario, esto es, acoso psicológico. Es cierto que en estos casos, a excepción de una cláusula convencional de recolocación del trabajador, se podría pensar que difícilmente podríamos alegar la obligación del empresario de readmitir al trabajador en otro puesto de trabajo adecuado. Sin embargo, a nuestro juicio, sí cabría esta posibilidad, en primer lugar, cuando el acoso por parte del empresario tuviera su origen en una causa de discriminación prohibida. En efecto, cabe recordar que tras la Ley 62/2003 y en virtud de su art. 28.2, el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se considera asimismo y en todo caso actos discriminatorios. Además, el listado de causas es simplemente ejemplificativo, de tal forma que el acoso por cualquier otra causa discriminatoria, sexual, motivos sindicales, etc., también tendrá la consideración de acto discriminatorio. De tal forma que, al constituir la conducta empresarial un acto discriminatorio, la misma, de conformidad con el art. 17 del E.T. se entenderá nula y sin efecto, pudiendo acudir el trabajador a los procedimientos de nulidad del mismo artículo y el de los arts. 175 a 182 de la LPL. En consecuencia, de estimarse la vulneración denunciada, el juez podrá, previa la declaración de nulidad radical de la conducta del empleador, ordenar el cese inmediato del comportamiento así como la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo y la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera. En segundo lugar, y asimismo, creemos que también se podría llegar a la misma conclusión en los supuestos de acoso moral común, esto es, sin finalidad discriminatoria, pues, que duda cabe que en estos casos se vulnera un derecho fundamental del trabajador, esto es la dignidad debida al trabajador en el marco de la relación laboral y, por lo tanto, también cabría la tutela por vía del mismo procedimiento especial de tutela de Derechos fundamentales, con las mismas consecuencias descritas anteriormente, esto es el reingreso en el mismo puesto de trabajo u otro adecuado a su nueva capacidad laboral, reducida o mermada como consecuencia de la propia conducta del empresario. Pudiéndose llegar a la misma conclusión si la causa de extinción del contrato ha sido el propio acoso moral, por despido del empresario, esto es la nulidad del

EL DESPIDO POR INEPTITUD DEL TRABAJADOR

mismo, con la consiguiente obligación de readmisión del trabajador. De este modo, al tener que readmitir y dar ocupación efectiva a un trabajador que ya no puede llevar a cabo las funciones de su antiguo puesto de trabajo, habría que aplicar inexorablemente el principio general de la acción preventiva de la adaptación del trabajador a su trabajo44. Es evidente que extramuros de los supuestos de mutuo acuerdo o de las posibles previsiones contenidas en cláusulas convencionales de recolocación para dichos casos, la referida adaptación se podría llevar a cabo o bien a través de los mecanismos de la movilidad funcional, de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y/o de la movilidad geográfica. En cuyo caso el empresario deberá respetar los condicionantes formales para la utilización legítima de tales medidas (arts. 39, 40 y 41 del ET): razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando procedan, en caso de encomienda de funciones inferiores justificación por necesidades perentorias o imprevisibles, respetar el preaviso correspondiente o, en su caso, el periodo de consultas preceptivo. Por su parte, el trabajador tendrá derecho al mantenimiento de la retribución de origen, salvo encomienda de funciones superiores en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a la categoría superior, opción por la rescisión del contrato con derecho a indemnización o la posibilidad de impugnar judicialmente la decisión empresarial, sin perjuicio de la ejecutividad de la misma. Finalmente, sólo en el supuesto de que no sea viable la utilización de alguna de las medidas preventivas descritas con anterioridad, por ejemplo, pequeña empresa con un solo centro de trabajo, donde no existen puestos de trabajo adecuados para el trabajador, podrá el empresario poner fin a la relación laboral, previo pago de la correspondiente indemnización legal. No obstante, claro está que, desde el carácter pluriofensivo del acoso moral o psicológico, pueden instrumentarse asimismo otros medios de protección del trabajador, desde la tutela por la vía ordinaria hasta incluso la tutela por incumplimiento de obligaciones relacionadas con la normativa de prevención de riesgos laborales, pues es evidente que el empresario que actúa de esta manera no está cumpliendo con la obligación concreta de dar una protección

Arts. 15. d) y 25.1 de la LPRL.

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eficaz a sus trabajadores, art. 14 de la LPRL, ni con el principio del art. 15 de evitar los riesgos en su origen. Este último argumento además es propicio de hacerse extensible a los demás supuestos de ineptitud provocada por el empresario, así, por ejemplo, también incumple la normativa de prevención de riesgos laborales quien obliga a sus trabajadores a circular con un vehículo que no está en condiciones o con una carga excesiva, etc. Así, en estos supuestos y en otros, donde a pesar de traer su causa la ineptitud sobrevenida de una conducta empresarial directa o indirecta, piénsese, por ejemplo, en un accidente laboral por omisión de medidas de seguridad, difícilmente se podrá articular el reingreso del trabajador en la empresa, por no existir una discriminación o vulneración de derechos fundamentales, etc.; cuanto menos, aun cuando no se pueda evitar la extinción de la relación laboral, cuando la ineptitud genere a su vez prestaciones de la Seguridad Social, la culpabilidad del empresario en la causa de la misma, sí abocaría en la aplicación, de conformidad con el art. 123.1 de la LGSS, de un recargo de las prestaciones a cargo del empresario de entre un 30% y un 50%. 4.1. Indemnización complementaria por daños y perjuicios Es más, en todos los supuestos descritos, así como cuando el trabajador acudiera a la vía de extinción indemnizada del art. 50 del E.T., a nuestro modo de ver, también cabría añadir la obligación del empresario de abonar una indemnización complementaria por los daños y perjuicios, aun cuando la propia situación de incapacidad permanente, de despido improcedente o el incumplimiento empresarial hubieran ya extinguido la relación laboral. Solución ésta, aceptada recientemente por el propio Tribunal Supremo, aun cuando, con anterioridad había mantenido insistentemente la postura contraria. En efecto, en este sentido, el Alto Tribunal alegaba que la indemnización por extinción ya satisfaría los daños y perjuicios causados por la conducta empresarial por lo que no procedería añadir una indemnización adicional45. Sin embargo, los pronunciamientos de la doctrina judicial abogaban ya por la solución anticipada con anterioridad.

S.T.S. de 22 de enero de 1994 y 3 de abril de 1997.

EL DESPIDO POR INEPTITUD DEL TRABAJADOR

Al respecto se argumentaba que la indemnización legal prevista iba exclusivamente dirigida a resarcir al trabajador por la pérdida de su puesto de trabajo, dado que se ve privado de su empleo, no por su deseo, sino por la grave conducta de la empresa que le obliga a solicitar la rescisión contractual o que incluso le despide. En ningún caso, por tanto, satisface los daños morales ocasionados asimismo por la conducta empresarial que deben ser paliados por el abono de una indemnización adicional y compatible dirigida a tal fin, por la vía del art. 1101 del C.C.46. Algunos pronunciamientos incluso llegaban a tal conclusión con base a otras sentencias del propio T.S. que habían reconocido que no era admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio fuera la readmisión y abono de salarios de tramitación. Sino que podrían existir daños morales cuya reparación debía de ser compatible con la citada obligación legal47. Esta consecuencia está prevista además expresamente, no olvidemos, cuando se haya optado por la vía del procedimiento especial de tutela de Derechos Fundamentales. Así, el art. 180.1 de la LPL, además de ordenar el cese inmediato de la conducta empresarial y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la misma, contempla asimismo la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera. En este mismo sentido se había pronunciado el T.J.C.E., en la sentencia de 23 de enero de 2002, en el Asunto T-237/00, Patrick Reynols, en la que asimismo se utiliza el término acoso psicológico y considera que son indemnizables los daños y perjuicios sufridos por la víctima. En este sentido la Directiva 2002/73 establece que los Estados miembros introducirán medidas necesarias para garantizar la reparación o indemnización real y efectiva del perjuicio sufrido por una persona a causa de discriminación de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido, sin que la

SS.T.S.J. Madrid de 8-10-2003, 27-9-2004, 21-10-2004 y 15-11-2004, de Aragón de 30-6-2003, de Murcia de 2-9-2003, de Canaria/Las Palmas de 28-4-2003, de Galicia de 4-11-2003 y de Andalucía/Granada de 2-3-2004. SS.T.S. de 23 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001. Para un estudio pormenorizado de la evolución de la jurisprudencia en este punto se puede ver BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I., “Compatibilidad de la indemnización por despido improcedente e indemnización de daños y perjuicios”, en La extinción del contrato de trabajo, Albacete, 2006, págs. 273 a 294.

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misma pueda estar limitada por un tope máximo fijado a priori. Esto último era precisamente lo que ocurría con la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo, pues al estimar el Alto Tribunal que la indemnización por despido improcedente ya satisfacía los posibles daños y perjuicios sufridos por el trabajador, se estaba imponiendo un tope resarcitorio a la indemnización por discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Por ello, ahora el Tribunal Supremo no ha tenido más remedio que reconocer expresamente la posibilidad de compatibilizar ambas indemnizaciones. En concreto, afirma que “al ejercicio de la acción extintiva del contrato de trabajo, conforme al art. 50.1.a) TRET, se invoca la lesión de un derecho fundamental, manifestada en el acoso laboral en los términos previstos en los artículos 181 y 182 del vigente TRLPL, que no es otro que el de la dignidad personal que constituye la base y fundamento de todos los derechos y libertades fundamentales y que, expresamente, se recoge en el art. 10 de la Constitución Española, la que, a su vez, en sus arts. 14 y 15 reconoce el derecho básico a la no discriminación y a la integridad moral, rechazando el sometimiento a tratos inhumanos y degradantes”. Además, sostiene que “negar que se ha producido con la conducta empresarial un atentado al derecho fundamental a la dignidad personal del trabajador demandante y una propia y verdadera actuación de acoso laboral sería desconocer la realidad de la situación enjuiciada e ignorar, asimismo, que, en la misma, no sólo deben ser valorados los daños y perjuicios derivados de la extinción contractual ejercitada en la demanda rectora de autos, sino, también, los daños materiales y morales que comporta la enfermedad psíquica que, a consecuencia del comportamiento empresarial, tiene que soportar el trabajador que postula la extinción de su contrato laboral y que, por sí mismos, constituyen la violación de un derecho fundamental”48. Esta doctrina jurisprudencial ha sido formalizada tras la promulgación de la LO 3/2007, cuya D.A. 13.ª, modifica el art. 27.2 LPL para permitir reclamar la indemnización derivada de la discriminación o lesión de derechos fundamentales, conforme a los arts. 180 y 181 LPL. Dichos preceptos aparecen también modificados para declarar expresamente la compatibilidad de la indemnización derivada de la lesión de derechos fundamentales con aquella otra que pudiera

S.T.S. de 17 de mayo de 2006.

EL DESPIDO POR INEPTITUD DEL TRABAJADOR

corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo. Bien es cierto que, de lege data, el actual art. 27.2 LPL impide acumular en los procesos por despido y extinción del contrato de trabajo ninguna otra acción distinta a la dirigida a obtener la indemnización reparadora en materia de derechos fundamentales. Tal situación fuerza a proponer, de lege ferenda, un entendimiento más amplio del resarcimiento que el trabajador merece en estos casos, permitiendo ventilar en la propia modalidad especial por despido la reparación de todos (y no sólo algunos) los daños y perjuicios que hayan sido alegados y probados por el trabajador. En cualquier caso, incluso desde la primera interpretación más restrictiva, resulta meridianamente claro que el trabajador puede conseguir, a través de diferentes modalidades y pretensiones procesales, dos indemnizaciones; una limitada a los efectos propios del despido y otra, a través del proceso laboral ordinario o, en su caso, a través de los Tribunales del Orden Civil, dirigida a obtener la reparación de los daños y perjuicios distintos a la pérdida del empleo que pudiera alegar y probar (véase, TASCÓN LÓPEZ, R., “La indemnización adicional en los casos de extinción del contrato de trabajo tras la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva”, Actualidad Laboral, nº 10, 2009).

5. CUESTIONES PROCEDIMENTALES Son de sobra conocidas por todos las exigencias formales comunes para poder despedir con base a circunstancias objetivas y por ende aplicables a la ineptitud sobrevenida, contenidas en el art. 53 del E.T. y por ello no nos detendremos ahora en la enumeración ni en el análisis de las mismas, por desbordar el objeto de estudio del presente trabajo de carácter eminentemente sustantivo y no procesal o procedimental. Sin embargo, si es de interés, por las peculiaridades o más bien, directamente, por la problemática práctica que suscita en el tema de ineptitud por retirada de la titulación habilitante, la calificación judicial del despido y sus efectos y más concretamente y en especial en el supuesto de declaración de nulidad del despido. En efecto, al igual que el despido disciplinario, cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de

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las causas de discriminación prohibidas o bien se hubiera producido con vulneración de derechos fundamentales, será nula. Por lo tanto, en primer lugar, a nuestro modo de ver, si la ineptitud alegada por la empresa estuviera relacionada con la salud del trabajador, pero dicha alteración no tuviera efectos extintivos sobre el contrato de trabajo, de conformidad con la regulación social de la incapacidad permanente, ni constituyera un supuesto de prohibición de contratación debido a peligro para la propia integridad del trabajador o terceros, de conformidad con el art. 25 de la LPRL, podría ser constitutiva de una posible declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales o discriminación del trabajador. Piénsese por ejemplo, en el despido por ineptitud de un trabajador por alguna circunstancia personal relativa a su salud, pero, como se ha dicho antes ni es constitutiva de incapacidad permanente ni supone un peligro para el propio trabajador o terceros: la obesidad o la falta de agudeza visual de un camarero, etc. En segundo lugar, a nuestro entender, asimismo habrá que distinguir aquellos supuestos en que la ineptitud, esto es, la retirada de la habilitación profesional del trabajador, haya sido provocado por el propio empresario, por ejemplo, retirada del permiso de conducir de un conductor por cuenta ajena por obligarle la empresa a conducir con sobrecargas o con el vehículo en malas condiciones o sin haber pasado la ITV, destinar la empresa, por vía de expediente de regulación de empleo, a un trabajador a un puesto para el que se sabe que no reúne las condiciones legales, etc. Evidentemente, si se legitimara el despido por ineptitud en estos supuestos, además de ser contrario al principio de buena fe, se estaría dando carta blanca a posibles situaciones fraudulentas, donde la empresa podría legítimamente despedir a personas molestas por la falta de rendimiento o titulación que hubiese provocado ella mismo unilateralmente. Además, se podría equiparar por analogía con la garantía del art. 39 del ET. Esto es, del mismo modo que la empresa no puede despedir por ineptitud tras una movilidad funcional unilateral, tampoco podrá despedir por la ineptitud provocada unilateralmente por la propia empresa. Ahora bien, si la conducta empresarial que ha provocado la ineptitud del trabajador, tenía una finalidad discriminatoria, evidentemente, ello abocará en la nulidad del despido, mientras que aun cuando la conducta del empresario haya provocado directa o indirectamente la retirada de la titulación habilitante del trabajador, pero no se pueda relacionar con alguna causa de discriminación, el despido únicamente

EL DESPIDO POR INEPTITUD DEL TRABAJADOR

podrá ser declarado improcedente. Si bien, en el primer caso, nos encontramos con el dilema de que el empresario debe readmitir a un trabajador a un puesto de trabajo para el cual no ostenta ya la concreta habilitación legal requerida, debiéndose solucionar, a nuestro juicio, de la forma que veremos acto seguido. En segundo lugar, a diferencia del despido disciplinario, el hecho de que el empresario incumpliera alguno de los referidos requisitos formales del apartado 1 del art. 53, comunicación escrita al trabajador expresando la causa, poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, no así la falta de preaviso de 30 días y en consecuencia el no disfrute de las licencias de seis horas semanales durante el mismo, que se puede sustituir por el abono de los salarios correspondientes a este periodo de tiempo, aboca en la declaración de nulidad de la decisión extintiva del empresario que, a su vez, tiene ligado como efecto, de conformidad con el art. 123 de la LPL, la condena al empresario en los términos establecidos para el despido disciplinario, esto es, la inmediata readmisión del trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir. Esto suscita un problema práctico nada desdeñable en el específico supuesto de ineptitud que analizamos en estas líneas, pues en estos casos a diferencia de los otros supuestos de nulidad, discriminación, vulneración de derechos fundamentales, etc., donde puede que no quede acreditada la causa de ineptitud alegada por el empresario, sino que más bien encubre una discriminación o vulneración de derechos fundamentales, aquí la causa objetiva de ineptitud queda efectivamente constatada y, en concreto se trata de la falta de titulación o habilitación requerida para el desempeño del correspondiente puesto de trabajo, sólo que el empresario no ha puesto a disposición del trabajador la indemnización legal o no ha respetado el preaviso señalado, abocando en la nulidad del despido. En consecuencia, acto seguido, la pregunta obligada es si debe readmitir el empresario a un trabajador en un puesto de trabajo para el cual ha dejado de reunir los requisitos legales exigidos para su desempeño. A priori, la respuesta parece que debe ser obligatoriamente no, pues por imperativo legal existiría una falta de aptitud que impediría a la empresa seguir manteniendo al trabajador en su puesto de trabajo, a riesgo de incurrir en caso contrario en graves

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irregularidades sancionables. Por ello, podemos encontrar algunos pronunciamientos judiciales que en aras del principio de economía procesal abogan por la aplicación analógica del art. 284 de la LPL. De esta manera se razona que constada la imposibilidad de readmitir y para evitar un eventual y posterior proceso de ejecución que dilate las actuaciones y puesto que el art. 284 de la LPL se remite al abono al trabajador de las indemnizaciones y salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del art. 279, que a su vez lo hace a la indemnización a la que se refiere el apartado uno del art. 110 de la LPL, la mencionada readmisión debe sustituirse por la indemnización fijada en este último, esto es, 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. Ahora bien, en este caso específico, como la relación laboral, por imperativo legal, no puede extenderse más allá de la fecha en que se pierde la titulación habilitante y, en consecuencia, el trabajador a partir de esa fecha ni pudo ni debió desempeñar las funciones del puesto de trabajo, no se generará derecho al abono de los salarios de tramitación49. Aun compartiendo esta última consecuencia, esto es la no generación de derecho a los salarios de tramitación, no podemos más que discrepar con la primera, es decir, la extinción del contrato de trabajo con derecho a la indemnización legal. En efecto, aun siendo cierto que dicha solución está prevista en el art. 284 de la LPL para aquellos supuestos en que la ejecución de la sentencia en sus propios términos, esto es la readmisión del trabajador, no resulte posible, no es menos cierto que el precepto lo limita exclusivamente a los casos de cese o cierre de la empresa obligada, a los cuales habría que añadir, aun cuando no aparezca de forma expresa, aquellos supuestos en que el contrato de trabajo era de naturaleza temporal o de duración determinada y hubiera vencido su plazo de vigencia o concurrido la causa extintiva del mismo mientras estuviera en trámite el proceso de despido. De tal forma que, a nuestro juicio, se podrían cuestionar la existencia de los presupuestos o condicionantes necesarios para poder efectuar la aplicación analógica de la norma, pues en primer lugar, aun admitiendo la necesaria identidad de razón, que exige el art. 4.1 del C.C., entre el art. 284 de la LPL y el supuesto que analizamos, no es menos cierto que el referido precepto tiene un carácter prohibitivo o cuanto menos limitativo de derechos subjetivos del trabajador, esto es, si se prefiere, tendría 49

S.T.S.J. de La Rioja de 22-10-1998.

EL DESPIDO POR INEPTITUD DEL TRABAJADOR

un carácter excepcional, es decir, contra “tenorem rationis” y, en consecuencia, y de conformidad con el citado art. 4.1 del C.C., no será posible apreciar fuera de su estricto marco la referida identidad de razón. En cualquier caso, de lo contrario, tratándose de un supuesto de despido objetivo por ineptitud sobrevenida del trabajador, declarado nulo por sentencia, habría que concluir obligatoriamente que resultaría siempre inoperante la obligación de readmitir al trabajador, pues, evidentemente, constada la ineptitud de este último de forma objetiva, siempre existirá una falta de aptitud que impediría al trabajador la realización de las funciones de su antiguo puesto de trabajo, eximiendo así en cualquier caso al empresario de la obligación de readmitir a aquél. De tal forma que, a nuestro modo de ver, en estos casos, resulta obligatorio comprender que como el empresario no puede readmitir al trabajador en su antiguo puesto de trabajo, en lugar de entender que el único desenlace viable es la extinción del contrato de trabajo, se debe reconocer al trabajador el derecho a ser readmitido en un puesto de trabajo adecuado a su nueva capacidad laboral residual o limitada. En efecto, pues al tener que readmitir y dar ocupación efectiva a un trabajador que ya no puede llevar a cabo las funciones de su antiguo puesto de trabajo, habría que aplicar inexorablemente el principio general de la acción preventiva de la adaptación del trabajador a su trabajo50. Es evidente que extramuros de los supuestos de mutuo acuerdo o de las posibles previsiones contenidas en cláusulas convencionales de recolocación para dichos casos, la referida adaptación se podría llevar a cabo o bien a través de los mecanismos de la movilidad funcional, de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y/o de la movilidad geográfica. En cuyo caso el empresario deberá respetar los condicionantes formales para la utilización legítima de tales medidas51: razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando procedan, en caso de encomienda de funciones inferiores justificación por necesidades perentorias o imprevisibles, respetar el preaviso correspondiente o, en su caso, el periodo de consultas preceptivo. Por su parte, el trabajador tendrá derecho al mantenimiento de la retribución de origen, salvo encomienda de

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arts. 15. d) y 25.1 de la LPRL. arts. 39, 40 y 41 del ET.

DANIEL TOSCANI GIMÉNEZ - MANUEL ALEGRE NUENO

funciones superiores en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a la categoría superior, opción por la rescisión del contrato con derecho a indemnización o la posibilidad de impugnar judicialmente la decisión empresarial, sin perjuicio de la ejecutividad de la misma. Finalmente, sólo en el supuesto de que no sea viable la utilización de alguna de las medidas preventivas descritas con anterioridad, por ejemplo, pequeña empresa con un solo centro de trabajo, donde no existen puestos de trabajo adecuados para el trabajador, podrá el empresario poner fin a la relación laboral, previo pago de la correspondiente indemnización legal. En cuanto a la obligación formal de expresar la causa de la decisión extintiva, señalar que ésta sólo se cumple mediante la especificación de los concretos hechos que conforman aquélla. Condición necesaria para que el trabajador pueda ejercer con garantías el derecho a reclamar contra la referida decisión empresarial. La ratio del art. 53 es semejante a la información que también con suficiente plenitud debe facilitarse al trabajador en caso de despido disciplinario52; información que si cabe ha de ser aún más plena en este caso que en los de despido disciplinario. En efecto, en este último tipo de despidos el trabajador ya conoce las imputaciones, en cuanto supuesto autor de los hechos que se le imputan, lo cual no concurre en la extinción por causas objetivas, en principio desconocidas por el trabajador. Por lo que esta exigencia de comunicación escrita que contenga expresión suficiente de las causas que justifican la decisión empresarial, debe ser cumplida por el empleador incluyendo en dicha notificación los datos y elementos fácticos necesarios para que el despedido conozca suficientemente las razones esgrimidas para la amortización de su puesto de trabajo y pueda preparar adecuadamente su defensa y oposición a los argumentos de la empresa53. Ahora bien, a nuestro modo de ver, hay que saber distinguir nítidamente la necesaria causa de la ineptitud o inhabilidad de sus efectos. Esto es, una cosa es la causa de extinción, que es la que determinará la posible ineptitud y convertirá en su caso al trabajador en inidóneo para desarrollar las tareas que son objeto de su

SS.T.S. de 3 de noviembre de 1982, 7 de julio de 1986 y 10 de marzo de 1987. SS.T.S.J. de Cataluña de 13-5-1998 y 6-6-2001.

EL DESPIDO POR INEPTITUD DEL TRABAJADOR

contrato y otra es el concreto incumplimiento de tales tareas. Por ello, es imprescindible que el empresario alegue una causa concreta de la ineptitud o inhabilidad que pretende legitimar la extinción del contrato, por ejemplo, enfermedad, accidente, deterioro físico o mental, imposibilidad legal, por ejemplo, pérdida de habilitación profesional, etc.; pues de lo contrario, si se basa únicamente en una evaluación negativa de la gestión del trabajador, por falta de iniciativa, planificación, organización, etc., pero sin especificar la concreta causa que provoca tal incumplimiento, es obvio que el mismo puede o no ser efecto de una ineptitud sobrevenida, pero no ha de serlo obligatoriamente, pudiendo la falta de eficacia en el desempeño de funciones ser debida a numerosas causas. Por ello, resulta necesario conocer la concreta causa para saber si es constitutiva de una ineptitud objetiva o se debe a otras razones sancionables por otras vías. De lo contrario, el despido deberá ser declarado obligatoriamente como nulo. Finalmente, de conformidad con los arts. 53 del ET y 123 de la LPL, en los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización, si ya la hubiera percibido. De los salarios dejados de percibir no podrán deducirse los correspondientes al periodo de preaviso. En caso de optar el empresario, en el supuesto de improcedencia del despido, por la extinción de la relación laboral y el pago de la indemnización, se deducirá de esta última el importe de la indemnización ya recibida. Asimismo, en el supuesto de despidos objetivos declarados nulos por defectos formales, el posterior cumplimiento, por parte del empresario, de los requisitos formales incumplidos no constituirá en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción, con efectos desde su fecha. De lo cual cabe deducir, en consecuencia, que el empresario podrá proceder a un nuevo despido en el plazo de siete días desde la notificación de la sentencia, de acuerdo con el art. 110.4 de la LPL.

III. LA INHABILIDAD ORIGINADA EN LA FALTA DE TITULACIÓN O HABILITACIÓN PROFESIONAL Dejando atrás los requisitos comunes e iniciando ya el análisis de las concretas causas que pueden provocar la ineptitud. En primer lugar, es evidente y de sobra conocido por todos, que para efectuar y desarrollar las funciones propias de diversas profesiones e incluso determinados puestos de trabajo, se requiere estar en posesión de amplios y sólidos conocimientos prácticos y, muy especialmente, académicos, debido a la especial dificultad o complejidad que reviste su desempeño, además de encerrar una indiscutible responsabilidad con y para la sociedad. Debido a ello, se impone, como imperativo legal, ostentar el correspondiente título o permiso oficial que acredite la obtención de tales conocimientos. De lo contrario y aun cuando el trabajador tenga los conocimientos, la habilidad e incluso las facultades y posibilidades físicas y psíquicas de llevarlas a cabo no se puede reconocer la posesión de los conocimientos indispensables para el ejercicio profesional y, en consecuencia, no se puede llevar a cabo con licitud llegando al extremo de considerarse delito el ejercer actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial o reconocido por disposición legal o convenio internacional54. De tal forma que, trasladando las referidas precisiones al ámbito de las relaciones laborales, “resulta claro que si un empleado lleva a cabo funciones o trabajos propios de una profesión, sin poseer el título que la Ley exige para ello, no sólo no se le puede reconocer el derecho a ostentar la categoría laboral correspondiente a esa profesión, sino que además tampoco tiene derecho a percibir los haberes correspondientes a esa categoría, puesto que, en realidad, no efectúa ni puede efectuar en forma adecuada y conforme a Derecho las funciones propias de esa categoría, al no poseer el referido título”55.

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SS.T.S. de 30 de marzo de 1992 y 25 de marzo de 1994. SS.T.S. de 3 de junio de 1992, 27 de enero de 1995, 7 de abril de 1995, 23 de mayo de 1996 y 25 de junio de 2002.

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1. LAS TITULACIONES ACADÉMICAS OFICIALES Y LAS CAPACITACIONES PROFESIONALES: LA RESERVA DE LEY Ahora bien, en primer lugar, como es sabido por todos, hay profesiones que exigen estar en posesión de una titulación académica oficial para su ejercicio, cuya regulación y expedición son competencia exclusiva del Estado y actividades sometidas a la previa obtención de una autorización, licencia administrativa o la superación de ciertas pruebas de aptitud, esto es, una capacitación oficial, que en cambio pueden ser competencia tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas56, pero en cualquier caso, vienen impuestas por los poderes públicos. Asimismo, podría articularse la exigencia de una titulación o formación acreditada a través de la negociación colectiva para el trabajo en un determinado sector, puesto de trabajo, grupo o categoría profesional57. Sin embargo, partiendo de la premisa que tales limitaciones, elección de profesión u oficio del art. 35.1 de la CE son constitucionales, en cuanto vienen impuestas por las exigencias propias de cumplir los requisitos de regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades58 no es menos cierto que esa misma jurisprudencia constitucional condiciona la legitima limitación del referido derecho constitucional a las exigencias de justificación y proporcionalidad59. De tal forma que será necesario que la limitación venga impuesta con la finalidad de garantizar intereses públicos y el nivel de conocimientos, el rango de la titulación, así como el control de los poderes públicos, dependerá proporcionalmente de la relevancia social de los referidos intereses que se quieren proteger. Así, en primer lugar, como destaca la doctrina, se puede justificar de esta manera la subordinación del ejercicio de profesiones, actividades y puestos de trabajo a la posesión de un título o capacitación que acrediten formalmente los conocimientos y formación específica necesaria para desarrollar dicha actividad, pero no cuando lo que se exige es una titulación académica inespecífica que no habilita para

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Vid. SS.T.C. 122/1989 y 111/1993. HURTADO GONZÁLEZ, L., “El requisito de un título o capacitación oficial para ser contratado libremente”, R.L., nº. 6, 2004, pág. 21. SS.T.C. 83/1984 y 178/1989. SS.T.C. 89/1989, 122/1989, 178/1989 y 111/1993, entre otras.

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desarrollar actividad concreta alguna sino que simplemente acredita un determinado nivel educativo o cultural y cuya justificación no sería, en consecuencia, el garantizar intereses o bienes públicos, sino más bien un simple designio de mantener un nivel cultural y técnico más adecuado para una determinada actividad profesional, que aun cuando podría considerarse un valor atendible, de ninguna manera podría condicionar el derecho fundamental de acceso al trabajo y elección de profesión60. Ahora bien, en segundo lugar, a nuestro juicio, tampoco se podría justificar la imposición de titulación o capacitación acreditativa para el ejercicio de actividad profesional de llevarla a cabo de forma desigual. En efecto, si partimos de la premisa que los poderes públicos están legitimados para establecer tales limitaciones formales y, por ende, que las mismas puedan emanar asimismo de las comunidades autónomas como poder público que son, podría darse el caso de la articulación de limitaciones distintas para el ejercicio de una misma actividad o profesión dependiente exclusivamente de la zona geográfica del Estado donde se quiera llevar a cabo la actividad correspondiente. Lo cual, además de vulnerar los derechos de acceso al trabajo y libre elección de profesión, infringiría muy especialmente el principio constitucional de igualdad ya que, como ha establecido el Alto Tribunal, dicho principio impide el establecimiento de distinciones artificiosas o arbitrarias entre situaciones de hecho iguales (STC 83/1984). Así, cabe recordar que en materia laboral, las Comunidades Autónomas no ostentan capacidad normativa originaria, pues el art. 149.1 de la C.E., en su número siete, deja claro que la legislación laboral es competencia exclusiva del Estado y que las Comunidades Autónomas únicamente tendrán una facultad de ejecución de dicha legislación, esto es, meros actos de aplicación de la misma. Como destaca la doctrina61 la citada distinción responde al objetivo constitucional de mantener una ordenación jurídica uniforme. De esta manera y con la finalidad de garantizar una uniformidad en la ordenación jurídica de la materia, el T.C. ha entendido que el concepto legislación incluye no sólo los actos normativos con fuerza de Ley, sino también su desarrollo reglamentario e incluso

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En este sentido se puede ver, HURTADO GONZÁLEZ, L., op. cit., pág. 30. Vid. CAMPS RUIZ, L.M., “Fuentes del Derecho del Trabajo II”, en Derecho del Trabajo. Tomo I. Fuentes y relaciones colectivas, Valencia, 2004, pág. 96.

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aquellos actos que sin entrar formalmente en el cuadro de fuentes contienen materialmente normas de desarrollo62.

2. EL DESEMPEÑO DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL POR CUENTA AJENA En consecuencia y siempre desde mi punto de vista, sin entrar a dilucidar la constitucionalidad, desde la perspectiva del principio de igualdad, de exigencias de capacitación o titulación distintas para ejercer libremente o por cuenta propia una determinada actividad profesional según la Comunidad Autónoma de que se trate, en cualquier caso, de haberse establecido tales requisitos de capacitación, no impedirán el ejercicio de la actividad por cuenta ajena, so pena de poner en peligro la uniformidad en la ordenación jurídica laboral, estrictamente prohibida, como se ha podido ver, por el Alto Tribunal. En efecto, cabe recordar las SS.T.S. de 6 de junio y 23 de diciembre de 1996, resolviendo el supuesto de la exclusión de laboralidad de los transportistas del art. 1.3 g) del ET. En cuanto al problema de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, las sentencias entienden que el citado artículo del ET para fijar la exclusión de los transportistas, debe atender no a actuales o eventuales regulaciones desiguales entre Comunidades Autónomas, que son las que regulan la autorización administrativa correspondiente de los transportistas, criterio utilizado por el art. 1.3 g) del ET para excluir el supuesto del ámbito de las relaciones laborales, sino al precepto legal estatal, esto es el art. 2 de la Ley del Transporte Terrestre, que se habría convertido en legislación laboral a estos efectos y, por tanto competencia estatal63. Por lo tanto, del mismo modo en el supuesto que ahora analizamos, de exigirse habilitaciones profesionales de forma desigual en distintas Comunidades Autónomas para el ejercicio profesional de una actividad, no repercutiría en el ámbito laboral, para desempeñar dicha actividad por cuenta ajena, sino que se deberá estar a la legislación estatal, esto es, el Repertorio Nacional de Certificados de Profe-

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SS.T.C. 18/1982, 7/1985, 249/1988, 86/1991 y 102/1991. LÓPEZ GANDÍA, J., “Contrato de trabajo y figuras afines”, Valencia, 1999, pág. 51.

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sionalidad que, a estos efectos, asimismo, se habría convertido en legislación laboral. Pero es más, como acertadamente señala la doctrina, en este contexto existe una norma laboral específica que sólo permite la articulación de exclusiones, preferencias y reservas a la libre contratación por normas con rango de Ley, a saber, el art. 17.2 del ET64. Así, sin duda aun cuando evidentemente se esté excluyendo la negociación colectiva de la posibilidad de realizar tales limitaciones y concretamente exclusiones por razón de titulación o capacitación, que es lo que nos concierne ahora, como señalan algunos autores, al contener el precepto la frase literal de establecerse por Ley, está indicando una reserva completa y cerrada que no puede dejar espacios normadores y especificadores al reglamento65, excluyéndose incluso la posibilidad de medidas reglamentarias en desarrollo de Ley. De tal forma que, a nuestro modo de ver, ello comportaría obligatoriamente que la norma que establezca la exigencia excluyente, en este caso la necesidad de titulación o capacitación oficial, sea en todo caso Ley. Tal premisa, evidentemente puede comportar y comportaría exigencias heterogéneas de titulación o capacitación para el ejercicio de una actividad profesional por cuenta propia o por cuenta ajena. Así, si para el ejercicio de una actividad profesional concreta se exige una capacitación oficial por una norma reglamentaria, tal circunstancia impediría a los no capacitados oficialmente el ejercicio libre o por cuenta propia de la actividad, pero no por cuenta ajena. Las consecuencias de tal interpretación, llevada hasta sus últimas consecuencias, tampoco serían tan radicales como podrían parecer a priori, pues no hay que olvidar que, como veremos más adelante, existe en el ámbito jurídico laboral otra norma, que sí ostenta el rango de Ley, que impide la contratación de trabajadores no aptos para la realización de las funciones a contratar. En efecto, como

ALONSO OLEA, M., “Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo, según la Constitución”, Madrid, 1982, pág. 68, CRUZ VILLALÓN, J., RODRÍGUEZ RAMOS, P. y GÓMEZ GORDILLO, R., “Estatuto de los trabajadores comentado”, Madrid, 2003 y HURTADO GONZÁLEZ, L., op. cit., 31. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., “Exclusiones, reservas y preferencias en el empleo”, en Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Tomo IV, Madrid, 1983, pág. 463.

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ya se destacará con más detalle en su momento, el art. 25.2 de la LPRL que dispone expresamente que los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. De esta manera, aun cuando la exigencia de titulación habilitante o capacitación oficial viniera establecida reglamentariamente y, en consecuencia, en principio, no impediría la contratación por cuenta ajena del no capacitado oficialmente, siempre desde mi punto de vista, no sería posible celebrar la contratación si en tales casos se pusiera en situación de peligro a cualquier persona o lo que es lo mismo, cuando los intereses o derechos tutelados por la limitación fueran de gran relevancia o trascendencia, esto es de orden público (la salud, la integridad, la vida, etc.) el art. 25.2 de la LPRL impediría la celebración del contrato de trabajo en cualquier caso. Así, por ejemplo, la obtención de la licencia correspondiente para el pilotaje de una aeronave (R.D. 270/2000, Resolución de 12 de julio de 2001 y R.D. 57/2002), la licencia o carné de instalador autorizado de gas (R.D. 409/1997), de instalador-operador de calderas (Resolución de 28 de junio de 1981), de manipulador de alimentos (R.D. 202/2002), etc. Ahora bien, tratándose de intereses de menor relevancia, esto es intereses sociales de menor entidad, por ejemplo, el patrimonio inmobiliario, donde el propio T.C. ha declarado que ningún interés público esencial se advierte en la exigencia de un título para la intermediación en el mercado inmobiliario (S.T.C. 111/1993), la capacitación oficial meramente reglamentaria no podrá, a nuestro entender, excluir el ejercicio por cuenta ajena de dicha actividad, siempre que el trabajador estuviera en posesión de los conocimientos, la habilidad e incluso las facultades y posibilidades físicas y psíquicas de llevarlas a cabo, de lo contrario el art. 25.2 de la LPRL imposibilitaría igualmente la celebración del contrato. En estos supuestos, siempre a nuestro juicio, la acreditación formal de los conocimientos para la realización de la correspondiente actividad profesional, por cuenta ajena, no será necesaria, pues se entiende que si la prestación tiene lugar en el seno de una rela-

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ción laboral contractual, la función de garantía que corresponde, en principio a la titulación o capacitación oficial reglamentaria de aquellos intereses no fundamentales o de menor relevancia, puede desplegarse por la empresa, siendo el empresario el garante de que el trabajador efectivamente esté capacitado para el desempeño del trabajo al comprobar en el momento de la contratación que está en posesión de los conocimientos, la habilidad e incluso las facultades y posibilidades físicas y psíquicas necesarias para llevarlo a cabo. Algo similar a lo que ocurre con la exigencia de colegiación para el desempeño de una actividad profesional determinada, que se exceptúa cuando ésta se lleva a cabo en el sector público a través de una relación administrativa, funcionarial, laboral o estatutaria al servicio de la Administración pública de forma exclusiva66. No hay que olvidar que el empresario tiene una obligación de diligencia “in contrahendo” que comporta su deber de asegurar que el trabajador reúne todas las condiciones necesarias para llevar a cabo de forma adecuada las funciones que se le encomiendan y de lo contrario incurre en un comportamiento negligente que desemboca en todo tipo de responsabilidades, administrativas, civiles e incluso penales y que, en estos casos, a nuestro modo de ver, tratándose como se ha visto de intereses que no comportan interés público alguno, podría suplir perfectamente la función de garante de los citados intereses de menor relevancia que, fuera de una relación laboral, esto es cuando se ejercen libre o autónomamente, evidentemente, sólo pueden quedar garantizados por la exigencia formal de la habilitación profesional reglamentaria correspondiente. En cualquier caso y como se ha destacado, parece bastante evidente que en virtud del citado art. 17.2 del ET se esté excluyendo la negociación colectiva de la posibilidad de realizar tales limitaciones y concretamente exclusiones por razón de titulación o capacitación la jurisprudencia, de hecho, en los supuestos de movilidad funcional unilateral por parte del empresario, siempre se ha reconocido la posibilidad y el derecho del trabajador de realizar las funciones aun cuando no estuviera en posesión de la titulación convencional y, por ende, el derecho a recibir el salario correspondiente. En efecto, ha mantenido el Alto Tribunal que es necesario diferenciar aquellos

Vid. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., “Aptitud legal y capacidad en el contrato de trabajo”, Madrid, 2003, pág. 269.

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casos en que el título constituye requisito legal inexcusable para ejercitar una determinada actividad laboral de aquellos otros en que su imposición por Convenio Colectivo tiene el designio de mantener un nivel cultural y técnico que resulte más adecuado para una actividad profesional determinada. Así, mientras en el primer caso, como se ha dicho, no pueden realizarse ni siquiera accidentalmente esas funciones, pudiendo incluso incurrir en infracciones de otro orden, en el segundo, si bien las normas convencionales impedirán el reconocimiento de la categoría superior, ello no debe privar al trabajador que válidamente ejerce dichas funciones, por encima de su categoría, a la percepción de las retribuciones correspondientes a la misma67. Sin embargo, se viene negando sistemáticamente el reconocimiento definitivo de la nueva categoría profesional. Sin duda tal interpretación encuentra su fundamento en el art. 39.4 del ET que dispone que el trabajador podrá reclamar el ascenso si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo. No obstante y siendo esto así, no deja de ser absurdo que el trabajador pueda ser contratado inicialmente para dicho puesto de trabajo y con la correspondiente categoría profesional de forma definitiva, aun cuando no estuviera en posesión de la titulación exigida por el convenio colectivo, sin embargo, no pueda reclamar el ascenso definitivo a dicho puesto de trabajo si realiza sus funciones en virtud de una movilidad funcional, cuando se podría entender producida una novación modificativa del contrato, estipulando la nueva categoría profesional del trabajador. Ahora bien, la cuestión que se plantea inmediatamente a continuación y que se alza en objeto de estudio del presente trabajo, es cuál debe ser el tratamiento en aquellos casos en que estando inicialmente, en el momento de la contratación, en posesión de la titulación y permisos oficiales exigibles para ejercer la profesión o puesto de trabajo en cuestión, se pierden o se revocan en un momento posterior, por enfermedad, como consecuencia de una sanción, etc., en definitiva, por dejar de reunir los condicionantes legalmente exigibles para estar en posesión de tales títulos o permisos, de manera sobrevenida o incluso se produce un cambio de la normativa reguladora vigente que endurece los requisitos de titulaciones, exigiendo un título o título 67

S.T.S. de 20 de enero, 25 de marzo y 27 de diciembre de 1994, 19 de abril de 1996, 26 de octubre de 1999, 8 de febrero, 21 de junio y 15 de noviembre de 2000, 4 de junio de 2001 y 18 de marzo de 2003.

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superior para el desempeño de ciertas actividades cuando antes no era necesario.

3. EL CARÁCTER TEMPORAL O DEFINITIVO DE LA PÉRDIDA DEL TÍTULO HABILITANTE 3.1. Pérdida meramente temporal En mi opinión, en primer lugar, sería necesario establecer, a priori, el carácter temporal o definitivo de la revocación o pérdida de la titulación oficial habilitante68. En efecto, pues mientras de ser definitiva podríamos hablar de la extinción del contrato de trabajo por alguna de las causas que analizaremos a continuación, si la pérdida es meramente temporal habrá que considerarla como una situación transitoria de pendencia, a la espera de la recuperación de la titulación o permiso oficial y, en consecuencia, a la reanudación de la actividad. Lo que trasladado al ordenamiento jurídico laboral, en mi opinión, se traduce en la suspensión del contrato de trabajo. En este sentido, además, cabe subrayar que aun cuando al trabajador se le haya revocado o no renovado la habilitación profesional correspondiente con carácter definitivo, de haberse recurrido la decisión todavía no cabe hablar de una revocación o falta de renovación firme y, en consecuencia, la pérdida de titulación no puede producir efectos extintivos, debiéndose esperar hasta que exista resolución administrativa firme o incluso sentencia firme de haberse recurrido finalmente en vía judicial. En cuyo caso, si se confirmara la revocación de la habilitación profesional se produciría la extinción de la relación laboral, con efectos desde la revocación o falta de renovación y, de lo contrario, de estimarse su reclamación, se deberá reincorporar el trabajador a su antiguo puesto de trabajo, asimismo, con efectos desde la revocación o falta de renovación de la titulación o habilitación profesional. Como se ha destacado por la doctrina69, el mayor escollo con el cual se podría tropezar esta interpretación es que tal supuesto no

Diferenciación que también han estimado necesaria otros autores véase GOÑI SEIN, J.L., op. cit., págs. 442 y ss. y ORTÍZ LALLANA, C., op. cit., pág. 278. FITA ORTEGA, F., op. cit., págs. 78 y 79.

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está expresamente contemplado entre las causas de suspensión del art. 45 del ET. Por lo cual, la doctrina ha señalado que difícilmente se le podría obligar al empresario a suspender y no extinguir salvo que así se contemplara en el convenio colectivo aplicable, que ocurre como veremos en algunos supuestos. Sin embargo, siendo tales afirmaciones ciertas, a nuestro modo de ver, en primer lugar habría que diferenciar aquellos supuestos en que la retirada del permiso o título oficial es como consecuencia de las secuelas de una enfermedad o de un accidente, pues tales casos se podrían reconducir, en principio y sin perjuicio de las matizaciones que realizaremos más adelante, por la vía de la incapacidad. De tal forma que de ser temporal las secuelas que han llevado a la retirada del permiso o título, el supuesto podría tener cabida a priori en la letra c) del art. 45, esto es la incapacidad temporal. En cualquier caso, tales afirmaciones conllevan necesariamente el análisis detallado de las relaciones entre la ineptitud y la incapacidad, en las cuales ahondaremos más adelante. A continuación, en los demás casos, es cierto que no hay una causa específica, entre las enumeradas en el art. 45 del ET, en la cual encuadrar el supuesto que ahora analizamos. Sin embargo, en cuanto al carácter tasado o meramente ejemplificativo de las mismas, la trascendencia del tema es ciertamente escasa, por cuanto se admite, de un lado, la posibilidad de que la negociación colectiva entre materialmente en la concreción de algunos supuestos y, de otro, por la amplitud de alguna de las causas justificativas que admiten la articulación de un sin fin de situaciones. En mi opinión, el art. 45 no contiene una lista cerrada o tasada, tanto por la admisión de causas que provengan de la voluntad conjunta de las partes y, muy especialmente, por la expresa admisión de supuestos derivados de situaciones, no especificadas, de fuerza mayor. En efecto, en esta causa no se hacen distinciones y, en consecuencia, debe considerarse aplicable tanto a los casos de imposibilidad temporal de las prestaciones del trabajador como a la actividad del empleador70. Por lo tanto, a esta mención podrá reconducirse cualquier supuesto de fuerza mayor temporal que impida la prestación laboral del trabajador. Por ello, si tenemos en cuenta que además de la fuerza mayor, propiamente hablando, se admite la fuerza mayor impropia, como un hecho sobrevenido externo, ajeno a la esfera de la actividad 70

VIDA SORIA, J., MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C., “Manual de Derecho del Trabajo”, Granada, 2004, pág. 606.

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del empresario, que produce una situación jurídico-contractual de imposibilidad sobrevenida en las prestaciones del trabajador71, se podría considerar subsumible en tal definición la retirada temporal del título o permiso por la autoridad administrativa correspondiente por una conducta del trabajador ajena a la esfera laboral. Piénsese, por ejemplo, en la retirada temporal de todos los permisos de conducir de un transportista por conducir ebrio, su coche particular, en un día festivo. Máxime si tenemos en cuenta que el problema es altamente casuístico y deberá ser estimado o no, según los hechos concurrentes, por la jurisdicción, en todo caso en su función revisora. Si bien, de admitir esta postura, no sería menos cierto que de ser permanente la pérdida de la titulación o habilitación profesional del trabajador por la referida causa de fuerza mayor, el empresario podría poner fin a la relación laboral, sin más, con base en el art. 49.1 h) del E.T. Lo cual explica, como se ha indicado antes, que frente a conceptos como éste de fuerza mayor o el de nulidad, se haya optado por la jurisprudencia por el de ineptitud, para poner fin a la relación laboral, garantizando así al trabajador una extinción indemnizada cuanto menos. También y aun cuando el art. 45 requiere la consignación de la causa suspensiva, de tal forma que aun cuando no requerirá expresamente forma escrita, sí cuanto menos deberá revestir la misma forma que el propio contrato de trabajo72, se podría argumentar que en estos supuestos se encuentra implícitamente consignada en el contrato. En efecto, si se contrata a un trabajador para el desempeño de una actividad que requiera estar en posesión de una titulación habilitante, la pérdida sobrevenida del referido título supondrá, dependiendo del carácter definitivo o temporal, o bien la resolución o bien la suspensión del contrato de trabajo. La situación suspensiva se produce automáticamente en los casos en que, como éste, proviene de la prestación del trabajador, siendo las comunicaciones meros elementos de carácter formal o probatorio. Ahora bien, si bien es cierto que esta interpretación favorece al trabajador en cuanto conserva su puesto de trabajo, generando un derecho de reserva del puesto de trabajo y su reincorporación

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S.T.S. de 16 de mayo de 1995. CAMPS RUIZ, L.M., “Vicisitudes del contrato de trabajo”, en Derecho del Trabajo Tomo II. Contrato Individual, Valencia, 2004, pág. 529.

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una vez finalizada la causa suspensiva, no es menos cierto que, de alargarse o prolongarse excesivamente en el tiempo, podría acabar perjudicándole, en cuanto, a priori, salvo algunos convenios colectivos, como veremos, que garantizan un salario mínimo o complementos o suplidos, el trabajador se verá privado de su salario, sin que pueda acceder a la prestación por desempleo, pues, salvo que se suspenda la relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo73, sólo previsto en algunos convenios como veremos más adelante, no se configura como situación legal de desempleo. Lo cual lo haría de peor condición que si se le hubiera extinguido el contrato por ineptitud, teniendo derecho en este último caso a una indemnización y a prestación por desempleo. En cualquier caso, aun en el supuesto de no entender aplicable las afirmaciones expuestas con anterioridad, cabría recordar que en el caso de cumplir el trabajador los requisitos del art. 46.2 del ET para poder solicitar la excedencia voluntaria ordinaria y así lo hiciera evidentemente, no se podría despedir por ineptitud al trabajador, sin más, tratándose de una pérdida temporal de la titulación o habilitación profesional, pues, no hay que olvidar que ante regulaciones distintas de una misma situación por normas laborales, tanto estatales como pactadas, ha de ser aplicada la más favorable para el trabajador, de conformidad con el art. 3.3 del ET. De tal forma que ante una pérdida temporal de la titulación correspondiente, es evidente que es más favorable para los intereses y derechos del trabajador la suspensión temporal del contrato, por vía del art. 46.2 del ET, pudiendo el trabajador solicitar el reingreso en la empresa tras la recuperación de su titulación, de existir vacantes de igual o similar categoría a la suya, que la extinción definitiva de la relación laboral. 3.2. La pérdida o revocación definitiva 3.2.1. La condición resolutoria Sin embargo, cuando la revocación sobrevenida del título o permiso oficial habilitante fuera definitivo, podría, a nuestro entender, tener la consideración de condición resolutoria, es decir, causa consignada válidamente en el contrato, de conformidad con el art.

art. 208.2 de la LGSS.

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49.1.b) del ET, pues aun cuando, de nuevo, se hace referencia expresa a que la condición resolutoria del contrato debe encontrarse consignada, de tal forma que se podría pensar que, partiendo del sistema de libertad de forma que rige en el ordenamiento laboral español, deberá constar expresamente en la misma forma, al menos, que revistió el contrato de trabajo74, no es menos cierto que el Tribunal Supremo, en ocasiones, ha admitido la posibilidad de condiciones resolutorias implícitas en el contrato de trabajo. Por ejemplo S.T.S. de 27 de noviembre de 1989, Ar. 8257, respecto a los contratos celebrados con extranjeros que precisen de permiso de trabajo y residencia, en cuanto al no mantenimiento de los requisitos legales para su permanencia en España. Del mismo modo, así lo han establecido algunas normas convencionales para el supuesto de revocación o falta de renovación de habilitaciones profesionales imprescindibles para el desempeño de la relación laboral en cuestión: Convenio Colectivo provincial de Alicante para el sector de Salas de Bingo (BOP 21/1/2003). Art. 16. Esta causa, por su propia naturaleza, se considerará consignada válidamente en el contrato de trabajo, aunque expresamente no conste en el mismo; siéndolo de extinción (artículo 49.1.b) E.T.) De tal forma, que haciendo extensible tal interpretación al supuesto objeto de análisis de este estudio, se podría concluir que cuando se contrata a un trabajador para el desempeño de un puesto de trabajo o profesión que requiera de una determinada titulación o permiso oficial para su desempeño, el contrato queda implícitamente condicionado al mantenimiento, por parte del trabajador, de la referida titulación durante toda la vigencia del mismo. De este modo, la pérdida o revocación sobrevenida de aquélla facultaría al empresario para denunciar la referida condición resolutoria. Así, efectivamente lo ha entendido también el Tribunal Supremo en alguna sentencia aislada75, en el supuesto de un locutor vendedor de una Sala de Bingo que se le había caducado el carné profesional, necesario para desempeñar tal puesto de trabajo, de acuerdo con la normativa específica, estimó conforme a derecho la extinción de la relación laboral con base en el art. 49 nº. 2 del ET. 74

En este sentido se puede ver ALBIOL MONTESINOS, I., “La extinción del contrato de trabajo: otras causas de extinción”, en Derecho del Trabajo. Tomo II. Contrato individual, Valencia, 2008 pág. 692. S.T.S. de 3 de noviembre de 1989.

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Esta es asimismo la solución que ofrecen, como veremos más adelante, algunos convenios colectivos provinciales y existen relaciones laborales, como la de los profesores de religión católica en centros públicos, que en atención a la especial regulación legal que le es aplicable76, en realidad están sometidas a una condición resolutoria especial motivada por las particulares características de la disciplina cuya docencia imparten. En efecto, los profesores de religión serán nombrados por la autoridad correspondiente a propuesta del ordinario de la Diócesis y dicho nombramiento tendrá carácter anual y se renovará automáticamente salvo propuesta en contra del Arzobispado efectuada antes del comienzo de cada curso o salvo que la Administración, por graves razones académicas y de disciplina considere necesaria la cancelación del nombramiento, previa audiencia de la Autoridad Eclesiástica que hizo la propuesta. De esta forma, se puede concluir que existe una condición resolutoria válidamente consignada en el contrato de trabajo y que si es ejercitada, por las razones indicadas, entre las cuales evidentemente cabría la falta de titulación habilitante, implicaría la extinción contractual sin que hubiera necesidad de despido alguno. Ahora bien, aun cuando tal solución sería viable tanto desde una perspectiva técnica y conceptual, lo cual no significa que no sea discutible, lo cierto es que no sería la solución más favorable para el trabajador ya que le privaría del derecho a indemnización por la extinción de su contrato de trabajo lo cual, en consecuencia, a nuestro modo de ver, aconsejaría descartar la misma en aras al principio pro trabajador que debe impregnar la normativa laboral, pues de nuevo, cabe recordar que ante regulaciones distintas de una misma situación por normas laborales, tanto estatales como pactadas, ha de ser aplicada la más favorable para el trabajador, de conformidad con el art. 3.3 del ET. Es más, no hay que olvidar que los actos de autonomía de la voluntad privada están en todo caso sometidos a los límites generales que enuncia el art. 1255 del C.C. De esta forma, la necesidad de respetar las exigencias de la moral y, sobre todo del orden público y las disposiciones legales, articulan el marco inquebrantable en que

Acuerdo de 3 de enero de 1979, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de 1979 y Órdenes Ministeriales de desarrollo de 26 de diciembre de 1979 y 11 de octubre de 1982.

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resulta legítimo el ejercicio de la libertad de pacto que establece el art. 49.1 b) del ET, a la hora de someter la relación laboral a términos o condiciones. En consecuencia, el condicionar el contrato al mantenimiento, por parte del trabajador, de la correspondiente titulación durante toda la vigencia del mismo, llevaría implícita una renuncia al derecho del trabajador a ser despedido por ineptitud sobrevenida y a ser compensado con las correspondientes indemnizaciones que reconoce el art. 53 del ET. Lo cual, si tenemos en cuenta que dichos derechos laborales son indisponibles, conforme al art. 3.5 del ET, desembocaría en la ilicitud de la causa, por oponerse a disposiciones legales y, en consecuencia, de conformidad con el art. 1275 del C.C. el referido pacto no produciría efecto alguno. De lo contrario, de entender que los supuestos de hecho son coincidentes, es evidente que aun cuando formalmente se podría hablar de dos alternativas para el empresario, de tal forma que de sobrevenir la revocación del referido presupuesto habilitante, el empresario podría, o bien, rescindir con base en el art. 52 a) del ET o invocar la referida causa resolutoria, en la práctica es evidente que estaríamos condenando el precepto legal al olvido y a la más absoluta inaplicación, pues es obvio que ante la posibilidad de alcanzar el mismo objetivo sin pagar indemnización alguna o debiendo abonar la indemnización legalmente prevista el empresario siempre optaría por la primera. Es más, como destaca la doctrina, esta conducta se podría subsumir de pleno en la institución del fraude de Ley, pues con la denuncia de la condición el empresario alcanza la extinción del contrato eludiendo las garantías formales del despido77. Esta consecuencia se acentúa todavía más si cabe, como veremos, cuando la revocación del título habilitante deriva de la pérdida de facultades físicas o psíquicas determinantes de una posible situación de incapacidad temporal y, por lo tanto, las renuncias se extienden a derechos prestacionales de Seguridad Social, cuya indisponibilidad es todavía más indiscutible78. Otra cosa distinta es que en tales casos el supuesto de la autonomía individual juega simplemente como una mera causa de objetivización del supuesto legal, es decir, vendría a concretar una 77

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posible causa de ineptitud sobrevenida del art. 52 a) del ET, de tal forma que de sobrevenir la revocación de la titulación o permiso profesional correspondiente no habría duda que la vía resolutoria sería el citado precepto estatutario, si bien, respetando evidentemente las indemnizaciones y las garantías formales previstas en el art. 53 del mismo cuerpo legal. 3.2.2. La ineptitud frente nulidad Una segunda posibilidad, que es la que han adoptado la gran mayoría de los pronunciamientos judiciales, es la de optar por otorgar al citado supuesto de hecho la consideración de una ineptitud sobrevenida, encuadrable en la letra a) del art. 52 del ET, como inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, etc.79, con independencia de la causa concreta por la cual el trabajador hubiera perdido la titulación habilitante80.

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S.T.S. de 2 de mayo de 1990. Título de habilitación exigido para la prestación de servicios de seguridad a partir de 1 de febrero de 1998, SS.T.S.J. de Madrid de 1 y 6-10-1988 y 3759 y 1-10-1998, S.T.S.J. de Canarias/Santa Cruz de Tenerife de 14-2-2000, la imposibilidad legal de desempeñar de forma autónoma el puesto de vigilante de seguridad y la exigencia de estar encuadrados necesariamente en empresas de seguridad Ley 23/1992 de Regulación de la Seguridad Privada. S.T.S.J. de Andalucía/Málaga de 30-11-1995, la falta de superación de las pruebas de aptitud técnico-profesional necesarias para estar en posesión de la Tarjeta de Identidad Profesional de Auxiliar de detective S.T.S.J. de Andalucía/ Granada de 5-1-1999, modificación del código de circulación posterior a la contratación que exige el permiso C-1 para poder circular por el recinto del aeropuerto con las cubas que realizan el servicio a los aviones S.T.S.J. de Baleares de 18-7-1994, carencia de titulación sobrevenida o no realización de pruebas oficiales de habilitación para impartir un determinado grado de enseñanza SS.T.S. de 29 de marzo de 1984 y 1 de julio de 1986 y S.T.S.J. del País Vasco de 6-7-2004, no obtención del título de nivel de Formación Profesional S.T.S. de 3 de julio de 1989, retirada del permiso de conducir SS.T.S. de 14 de mayo de 1981 y 27 de octubre de 1983, falta de titulación exigida para llevar a cabo la prestación laboral en otro Estado S.T.S. de 29 de diciembre de 1988, privación de la licencia federativa para practicar un determinado deporte S.T.S. de 9 de julio de 1983, falta del permiso o licencia exigido para ejercer la profesión de profesores de peluquería, S.T.S.J. de Castilla y León/Valladolid de 14-2-2005.

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Sin embargo, a nuestro modo de ver, a diferencia de la práctica judicial, es imprescindible diferenciar y distinguir las concretas causas de la citada pérdida, para la correcta solución del supuesto. Aun partiendo de que la pérdida o revocación sobrevenida de la titulación habilitante se pudiera subsumir o englobar en el concepto de ineptitud, lo cual en mi opinión ya sería discutible atendiendo al concepto o definición de ineptitud que ha ido elaborando la jurisprudencia: como la habilidad deficiente para realizar el compromiso de trabajo que se ofreció para cumplirlo según las circunstancias de lugar y tiempo que el momento exija81; la falta de idoneidad para realizar el cometido laboral para el que fue contratado82; una inhabilidad, una falta de aptitud, preparación suficiente o idoneidad para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo que se obligó a ejecutar83; la incapacidad personal o inhabilidad profesional para el trabajo84 o la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo85, pues en realidad, en cuanto la necesidad de estar en posesión de titulación o permisos oficiales para la realización de determinadas actividades es, como se ha visto, una imposición o condicionamiento legal, la falta de los mismos debería abocar no en la ineptitud, sino más bien en la falta de capacidad para desempeñar determinados trabajos, cuya consecuencia necesaria, como todo el mundo sabe, no es otra que la nulidad del contrato de trabajo, si bien en este caso sobrevenida. El propio Tribunal Supremo es cuanto menos incongruente en este punto, pues tiene manifestado expresamente que no se incluye

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S.T.S. de 21 de diciembre de 1943. S.T.S. de 17 de mayo de 1968. Así, por ejemplo, véase S.T.S.J. de Cataluña de 5-3-1992, que confirma este supuesto de ineptitud en un caso en el que el trabajador había cometido diversos errores en un corto período de tiempo. Concretamente, tratándose de un Auxiliar Administrativo, al quedar constatado que en un espacio de tiempo de dos meses, había cometido 30 errores en un total de 322 facturas. S.T.S. de 5 de septiembre de 1984. S.T.S. de 30 de noviembre de 1989. Así, por ejemplo, S.T.S. de 29 de noviembre de 1979, en el caso de un Director técnico de una fábrica que elabora cerveza y la Autoridad correspondiente, inutiliza 61.200 litros por encontrarse en malas condiciones para su consumo. S.T.S. de 2 de mayo de 1990.

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dentro del concepto de ineptitud los supuestos de imposibilidad legal de desarrollo de un trabajo86, en supuestos de incompatibilidad en el sector público y, sin embargo, como hemos visto, no tiene ningún reparo, acto seguido, de aplicar la ineptitud a la falta de titulación, cuando es evidente que también se trata de un supuesto de imposibilidad legal de desarrollo de un trabajo. Es más, la jurisprudencia reconoce la nulidad del contrato cuando la falta de titulación es originaria, esto es, en el momento de la contratación. Sin embargo, no reconoce al trabajador el derecho a percibir los haberes correspondientes al estimar que en realidad aquél no efectúa, ni puede efectuar en forma adecuada y conforme a Derecho las funciones propias de la categoría correspondiente, al no poseer el título exigido. Lo cual es, cuanto menos criticable, teniendo en cuenta que, como se sabe, incluso en los supuestos de nulidad absoluta del contrato y precisamente para evitar un enriquecimiento injusto del empresario, el art. 9.2 del ET reconoce el derecho a la remuneración consiguiente a un contrato válido por el trabajo que ya hubiese prestado. En realidad, como destaca la doctrina, la admisibilidad de la ineptitud en estos casos obedece más bien a razones de economía y celeridad en el procedimiento extintivo, como a la de proporcionar al trabajador el derecho a una indemnización, de la cual se vería desprovisto de declararse la nulidad del contrato. Lo cierto es que desde una perspectiva estricta, técnicamente sólo sería correcto hablar de ineptitud cuando la revocación de la titulación habilitante se hubiera producido por el deterioro de las facultades físicas o psíquicas del trabajador87, pues, si la pérdida es como consecuencia de la imposición de una sanción por la autoridad competente, como consecuencia del incumplimiento culpable o negligente del trabajador de la normativa vigente, el supuesto encuadraría mejor en las causas de despido disciplinario y, a expensas de que la negociación colectiva haya tipificado la conducta concreta, se podría subsumir en la letra d) del art. 54 del ET, esto es, la trasgresión de la buena fe contractual, pues si tal concepto se debe entender como la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre

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S.T.S. de 2 de mayo de 1990. En el mismo sentido se puede ver FITA ORTEGA, F., op. cit., 74.

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las partes88 es evidente que por tal se debe entender la conducta del trabajador que se ha colocado dolosa o negligentemente en una situación que le inhabilita para el desempeño de su trabajo por no observar la mínima diligencia que le es exigible89. Ahora bien, es comprensible que la jurisprudencia, en virtud del citado principio pro trabajador, no siga esta línea de interpretación, aun cuando sería técnica y conceptualmente más correcta, pues al sancionarse una conducta dolosa o negligente del trabajador, el despido disciplinario tendría la consideración de procedente y, en consecuencia, el trabajador se vería privado de la correspondiente indemnización que se le otorga al aplicar la causa de ineptitud sobrevenida. 3.2.3. La no renovación al trabajador extranjero de la autorización administrativa para trabajar Los trabajadores extranjeros no comunitarios mayores de 16 años que quieran ejercer una actividad lucrativa, por cuenta propia o ajena, en España, deben contar con una autorización administrativa para trabajar90, que ha de ser solicitada por el empleador que desee contratarlos con anterioridad a la celebración del contrato de trabajo (artículo 36.1 y 3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social [en lo sucesivo, LOEx]). Por consiguiente, la citada autorización constituye una exigencia legal que condiciona la validez del contrato de trabajo celebrado en España con trabajadores extranjeros no comunitarios, salvo que éstos pertenezcan a alguno de los colectivos enumerados en el artículo 41 de la LOEx, que no precisan de dicha autorización administrativa para trabajar. Sobre los efectos de la ausencia de autorización administrativa previa para trabajar, los Tribunales españoles venían manteniendo la doctrina elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/1985, según la cual, el contrato de trabajo suscrito

SS.T.S. de 20 de noviembre de 1989 y 23 de enero y 26 de febrero de 1991. En sentido similar se puede ver SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., “Ineptitud, despido y desempleo”, R.P.S., nº. 89, 1971, pág. 19. Antiguo permiso de trabajo. La nueva denominación fue introducida por la Ley 14/2003.

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con un trabajador extranjero que careciera de premiso de trabajo era “un contrato concertado contra la prohibición expresa de la Ley, que merece la calificación de nulo, por aplicación concordada de los artículos 6.3 y 1275 del Código Civil, en relación con el artículo 7, c) del Estatuto de los Trabajadores”91. La consecuencia directa de esta doctrina judicial era que, en caso de ser despedido, el trabajador extranjero carecería de acción para impugnar el despido, puesto que un contrato nulo no puede generar derechos ni obligaciones para las partes, entre los que se encuentra el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo (artículo 4.2, g) del ET)92. Esta doctrina jurisprudencial ha sido revisada y abandonada a la luz de la vigente LOEX, pues si bien es cierto que el artículo 36 de esta norma93 continúa exigiendo al extranjero no comunitario la

Sobre los argumentos utilizados por nuestros Tribunales para fundamentar tal doctrina, véase TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M. “Las consecuencias contractuales de la falta de permiso de trabajo tras la nueva Ley de Extranjería. A propósito de la STSJ Cataluña de 14 de mayo de 2002”. En: Actualidad Laboral, 2003, núm. 10. Un estudio detallado de la jurisprudencia que aborda esta cuestión en: MARÍN MARÍN, J. y GALLEGO MOYA, F. El trabajo de los inmigrantes irregulares. Albacete: Bomarzo, 2005. Por todas, véase la STSud de 21 de marzo de 1997 (RJA. 3391). Esta solución se encuadra dentro de la doctrina del TC fijada en su Sentencia 107/1984, de 23 de noviembre (BOE de 21 de diciembre), precisamente al analizar un supuesto de reclamación por despido donde el órgano judicial había declarado nulo el contrato de trabajo porque el actor carecía de permiso de residencia. En este supuesto, el actor recurre en amparo por presunta vulneración de los artículos 13, 14 y 35 CE, y el TC desestima el recurso porque “constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros (incluidos los hispanoamericanos) y los españoles en materia de acceso al trabajo y no existe tratado que así lo imponga...La existencia de una legislación que, según la interpretación de los Tribunales, exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar válidamente un contrato de trabajo no se opone, pues, a la Constitución. La desigualdad resultante en relación a los españoles no es, en consecuencia, inconstitucional, y no porque se encuentre justificada en razones atendibles, sino, más sencillamente, porque en esta materia nada exige que deba existir la igualdad de trato”. Sobre la nulidad del contrato de trabajo y sus consecuencias: Blasco Pellicer, A.: La individualización de las relaciones laborales. Madrid: CES, 1995. Precepto que sustituye al anterior artículo 33 tras la reforma operada por la LO 8/2003, de 22 de diciembre. Señala el nuevo artículo 36 que “los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, deberán obtener, además del permiso de residencia o autorización de estancia, una autorización administrativa para trabajar”.

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autorización administrativa para trabajar, no es menos cierto que el apartado tercero de ese precepto introduce una importante novedad, al señalar que “la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle” 94. De esta nueva regulación se deduce claramente, y así lo han interpretado primero, los Tribunales Superiores de Justicia95 y luego, el propio Tribunal Supremo96, que la carencia de autorización administrativa para trabajar no invalida el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero no comunitario y, por consiguiente, todos los derechos derivados de la relación laboral matendrán su virtualidad, incluido el derecho a impugnar el despido ante los Tribunales españoles, siempre que, además, se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (artículos 25.1 de la LOPJ y 20.1 de la LOEx). Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y penales en que pueda incurrir el empresario, en cuanto sujeto obligado a solicitar dicha autorización administrativa. Pero la autorización administrativa para trabajar, además de permanente, puede ser temporal (artículo 32 de la LOEx), de modo

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Redacción dada por la LO 14 /2003. Favorable a esta interpretación se manifestó expresamente y con una detallada fundamentación jurídica, la STSJ de Cataluña de 14 de mayo de 2002 (recurso 6.085/2001). En el mismo sentido, la STSJ de Madrid de 30 de septiembre de 2002 (recurso 2.146/2002) y la STSJ de Canarias/Las Palmas, de 30 de marzo de 2005 (recurso 972/2004). En contra, SSTSJ de La Rioja de 27 de noviembre de 2001 y de Cantabria de 10 de junio de 2003. STSud de 29 de septiembre de 2003 (recurso 3.003/2002). Con anterioridad, las STS de 9 de junio de 2003 (recurso 4.217/2002) aborda el problema de la validez del contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero que carece de autorización administrativa para trabajar, si bien se pronunció en relación a la responsabilidad empresarial por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador extranjero y no en relación con un despido. También la STSud de 7 de octubre de 2003 (recurso 2.153/2002) aborda la cuestión sobre la protección por parte del sistema español de Seguridad Social a un trabajador extranjero no comunitario que carece de la autorización administrativa para trabajar, señalando que en estos supuestos el trabajador no puede verse privado de la protección que le dispensa el sistema de Seguridad Social.

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que, en este último caso, resulta especialmente controvertido determinar qué efectos produce sobre la relación laboral la caducidad y no renovación de dicho permiso administrativo, ora por imposibilidad, ora denegación de la Administración, cuando la duración del contrato de trabajo celebrado con el trabajador extranjero no comunitario no está vinculada a la duración de dicha autorización administrativa, pues, en este caso, la relación laboral será de carácter temporal y se extinguirá al vencimiento de la autorización ex artículo 49.1,c) del ET. Sobre el particular no existe consenso entre la doctrina científica, ni tampoco entre los tribunales. En este sentido, un sector de la doctrina estima que cuando caduca la autorización administrativa para trabajar y el trabajador extranjero no obtiene su renovación, nos encontramos ante la existencia de un contrato de trabajo válido que deja de serlo por nulidad sobrevenida a causa de la contravención de una norma imperativa, no procediendo, en consecuencia, el abono de indemnización alguna a favor de aquél, “ya que difícilmente puede reconocerse un derecho a ser indemnizado por la extinción de un negocio inexistente”97. Por contra, otros autores defienden que la solución más adecuada para estos supuestos es extinguir el contrato de trabajo por incumplimiento de la condición a la que el ordenamiento jurídico condiciona la continuidad del mismo y que forma parte del contenido del contrato del trabajador extranjero, aunque no se recoja expresamente en el texto del mismo, por mor de la ley (artículo 49.1,b) del ET)98. No faltan, en fin, opiniones de que cuando no se renueva al trabajador extranjero su autorización administrativa para trabajar, el contrato de trabajo se extinguirá por factum principis, esto es, en virtud de una decisión de la Administración que imposibilita el cumplimiento de las obligaciones asumidas entre sujetos privados99.

Fernández López, Mª F.: “Contrato de trabajo de extranjeros”. Cuadernos de Derecho Judicial, núm.37. Madrid: CGPJ, 1994; p. 7; Charro Baena, P. Las autorizaciones para trabajo de extranjeros. Pamplona: Aranzadi, 2000; p. 140. Ceinos Suárez, A.:El trabajo de los extranjeros en España. Madrid: La Ley, 2006; p. 373. Alarcón Caracuel, M. “Los derechos laborales individuales y de Seguridad Social de los inmigrantes”. Derechos laborales y de Seguridad Social de los inmigrantes. Madrid: CGPJ, 2006; p. 98.

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Sin embargo, la solución más adecuada, en nuestra opinión, es extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida del trabajador extranjero (artículo 52,a) del ET), entendida ésta como la imposibilidad de trabajar por carencia de requisitos legales que habiliten para la prestación laboral, siempre que el trabajador haya solicitado en tiempo y forma la renovación de la autorización para trabajar y ésta sea denegada por la Administración100. Partidario de esta tesis se ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña101, que pese a reconocer que el tipo extintivo contenido en el apartado a) del artículo 52 del ET no contiene una definición del concepto de “ineptitud”, por tal debe entenderse la falta de idoneidad para ejercer de manera útil y provechosa la prestación de trabajo, derivados de diversos factores entre los que se incluyen la ausencia de autorizaciones administrativas para ejercer una actividad laboral102.

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A favor de esta solución se ha manifestado Tarabini-Castellani Aznar, M: Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería (análisis especial del trabajo de los extranjeros en España); Valencia: Tirant lo Blanch, 2000; p.279. Sobre la falta de requisitos legales como causa de despido objetivo por ineptitud sobrevenida, véase: Sagardoy Bengoechea, J.A.: “Ineptitud, falta de adaptación y absentismo”. En: Estudios sobre el despido. Madrid: UCM, 1996; pp. 137 a 153. Sentencias de 25 de julio de 2006 (rec. núm. 4.192/2006) y de 9 de octubre de 2008 (rec. núm. 5.180/2008). Esta última sentencia no declara la procedencia del despido objetivo porque no concurre la causa habilitante (denegación de la renovación de la autorización administrativa) en el momento del despido, pero no rechaza la posibilidad de utilizar dicho cauce para extinguir el contrato de trabajo.También el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 10 de mayo de 2002 (rec. Núm. 1.146/2002) admite la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, en un supuesto en el que el trabajador, jugador de fútbol profesional nacido en Argentina pero con pasaporte italiano, es privado de la licencia federativa al descubrirse que no poseía nacionalidad italiana. Esta interpretación del término “aptitud” es también defendida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 17 mayo 1996.

IV. LA INEPTITUD POR FALTA DE LA DILIGENCIA O EL RENDIMIENTO DEBIDO La falta de aptitud o habilidad o preparación del trabajador para llevar a cabo los cometidos propios de su categoría profesional, siempre que no estén relacionados con la alteración de la salud, se pueden encauzar al concepto genérico de la falta de diligencia debida en la prestación de servicios, siempre que sea de forma involuntaria y no exista una causa objetiva que legitime la misma. En definitiva esto es lo mismo que decir que la ineptitud, en última instancia, se traduce en un rendimiento defectuoso del trabajador o, lo que es lo mismo, en una disminución de capacidad laboral del trabajador o del propio rendimiento del mismo103, siempre que sea lo suficientemente grave, pues de lo contrario, podrá ser objeto de sanciones por falta de rendimiento en el trabajo o por negligencia en el cumplimiento de su cometido prestacional, pero en ningún caso podrá constituir un supuesto de ineptitud y siempre que obedezca a causas exógenas al trabajador, pues, de lo contrario, sería una disminución del rendimiento voluntaria siempre que sea lo suficientemente grave104. 103

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Vid. SALA FRANCO, T., “Extinción del contrato de trabajo por muerte, invalidez o jubilación del trabajador: criterios jurisprudenciales”, T.S., nº. 12, 1991, pág. 16. En este sentido se puede ver SS.T.S.J. de Castilla y León/Valladolid de 1411-1995, de Cataluña de 12-6-2001 y de Canarias/Las Palmas de 25-7-2001, en las cuales el Tribunal concluye que en realidad sólo se había demostrado meras discrepancias con el modo de actuar del trabajador o incumplimiento genérico de obligaciones contractuales, cuestión que nada tiene que ver con su capacidad o aptitud, sino tales conductas, como negativa a realizar sus funciones o su mala ejecución, bien en forma patente o bajo excusas infundadas, así como las discrepancias con sus compañeros de trabajo o altercados tienen un claro soporte voluntarista y no objetivo. Podrán, en consecuencia, desencadenar la potestad disciplinaria del empleador, pero en modo alguno legitimar la resolución con soporte ajeno a la voluntad del trabajador. En sentido contrario S.T.S.J. de Baleares de 5-7-2001, donde sí se considera que afecta a la aptitud el difícil carácter y la actitud del trabajador, Jefe de ventas, que provocaba un ambiente insostenible con su equipo de ventas y personal administrativo afecto.

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Ahora bien, a nuestro modo de ver, hay que saber distinguir nítidamente la necesaria causa de la ineptitud o inhabilidad de sus efectos. Esto es, una cosa es la causa de extinción, que es la que determinará la posible ineptitud y convertirá en su caso al trabajador en inidóneo para desarrollar las tareas que son objeto de su contrato y otra es el concreto incumplimiento de tales tareas. Por ello, es imprescindible que el empresario alegue una causa concreta de la ineptitud o inhabilidad que pretende legitimar la extinción del contrato, por ejemplo, enfermedad, accidente, deterioro físico o mental, imposibilidad legal, por ejemplo, pérdida de habilitación profesional, etc.; pues de lo contrario, si se basa únicamente en una evaluación negativa de la gestión del trabajador, por falta de iniciativa, planificación, organización, etc., pero sin especificar la concreta causa que provoca tal incumplimiento, es obvio que el mismo puede o no ser efecto de una ineptitud sobrevenida, pero no ha de serlo obligatoriamente, pudiendo la falta de eficacia en el desempeño de funciones ser debida a numerosas causas. Por ello, resulta necesario conocer la concreta causa para saber si es constitutiva de una ineptitud objetiva o se debe a otras razones sancionables por otras vías. Así, resulta evidente que a continuación debemos preguntar, en consecuencia, cuál debe ser la relación entre la ineptitud y el despido disciplinario por disminución del rendimiento. Como es sabido, el despido disciplinario sólo está legitimado cuando el incumplimiento contractual, en este caso la disminución de rendimiento, es grave y culpable, de conformidad con el art. 54.1 del ET, esto es una disminución continuada en el tiempo, no meramente esporádica e imputable al trabajador, es decir, voluntaria. Por lo que no deben existir causas objetivas ajenas a la voluntad del trabajador que excusen la falta de rendimiento. De lo contrario el despido sería improcedente. De este modo, aun cuando es innegable que estructuralmente ambos supuestos obligatoriamente comparten elementos comunes, así, en ambos casos, como pone de manifiesto la doctrina 105 existe la necesidad de comparar el rendimiento actual del trabajador con el de otros compañeros en iguales condiciones y tiempo, sin que sea suficiente para acreditar dicha disminución de rendimiento un mero cuadro comparativo con otro compañero, sin ser adverado

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Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J., op. cit., pág. 406.

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correctamente o informado por un perito106 e incluso con el propio rendimiento anterior del trabajador para poder constatar si efectivamente se ha dado la disminución de rendimiento, que asimismo, en ambos supuesto debe ser lo suficientemente grave o relevante, no meramente esporádica o accidental, es evidente que en el supuesto de ineptitud, a diferencia del despido disciplinario, no sólo no es necesario la nota de culpabilidad, sino que obligatoriamente no debe concurrir. Esto es, que ante una mala ejecución de la prestación de servicios objeto del contrato de trabajo, no queda al libre albedrío del empresario la concreta vía para poder poner fin a la relación laboral, pudiendo acudir a la causa objetiva en cualquier caso bajo el pretexto que es indiferente si existe o no culpabilidad del trabajador puesto que el art. 52 del E.T. no exige tal requisito. Sino, de concurrir tal nota de voluntariedad, se podrá extinguir la relación laboral, en su caso, si se dan los demás requisitos, por vía del despido disciplinario y, en sentido contrario, sólo cuando la mala ejecución no tenga su causa en el libre albedrío del trabajador podrá emplearse la vía de la ineptitud sobrevenida107. En efecto, precisamente por componer uno de los casos de despido objetivo y aun cuando el mismo está en este caso relacionado con la capacidad del trabajador para desarrollar el trabajo pactado, no implica un incumplimiento contractual del trabajador y, por ende, en la producción de estas causas debe faltar en todo caso cualquier elemento intencional y culpable del trabajador. Esto es, como destaca algún autor, que no exista dolo o imprudencia grave en la disminución del rendimiento108. Por ello, la extinción producido llevará aparejada en todo caso una indemnización al trabajador109. En consecuencia y siempre a nuestro modo de ver, por las misma razones expuestas con anterioridad y en aras de los principios de coherencia y de la prohibición de ir en contra de los 106 107

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S.T.S.J. del País Vasco de 22-4-1997 A.S. 1792. VIDA SORIA, J., “La ineptitud del trabajador respecto a la ocupación o trabajo para que fue contratado”, en Dieciséis Lecciones sobre causas de despido, Madrid, 1969, pág. 116, RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M., op. cit., pág. 233, BRIONES GONZÁLEZ, C., op. cit., pág. 79, ALZAGA RUIZ, I., “La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas”, en El despido: aspectos sustantivos y procesales, (Director SEMPERE NAVARRO, A.V.), Navarra, 2004, 334 y ARIAS DOMÍNGUEZ, A., op. cit., pág. 110. ARIAS DOMÍNGUEZ, A., op. cit., pág. 115. ALBIOL MONTESIONS, I., op. cit., 640.

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propios actos, la empresa no podrá poner fin a la relación laboral, por vía de la ineptitud sobrevenida, con base en una disminución del rendimiento que ella misma hubiera sancionado con anterioridad como una disminución voluntaria del rendimiento o hubiera alegado como causa de despido disciplinario, por esa misma causa. Salvo, en este último supuesto, que el despido disciplinario no hubiere prosperado, esto es se hubiera declarado como improcedente, porque, a pesar de constatarse la disminución efectiva de rendimiento, no concurriese la nota de voluntariedad; por existir una causa objetiva causante de la disminución, no provocada por el empresario o tercero. En dicho caso, salvo supuestos específicamente recogidos en la normativa social, o bien, como meras causas de suspensión del contrato, como veremos: I.T., maternidad, riesgo durante el embarazo, etc., o bien, pese a ser definitivas, se articulan otros cauces, por ejemplo, incapacidad permanente parcial, etc., como veremos, a nuestro juicio, el empresario, pese a no prosperar la acción del despido disciplinario, podría acto seguido extinguir el contrato vía el art. 52. a) del E.T. Finalmente, simplemente recordar, sin ánimo de reiterar lo ya expuesto en el apartado de inhabilidad provocada por el empresario y por ello a él nos remitimos, las dificultades de impedir la resolución del contrato por una ineptitud provocada por el propio empresario, fuera de los supuestos de movilidad funcional unilateral del empresario, por así prohibirlo expresamente el art. 39 del ET. Abocando dicha situación en una mera declaración de improcedencia del despido, extramuros de los supuestos propios del despido nulo. No obstante existe la posibilidad de aplicar como sanción, cuando la ineptitud provocada por el empresario haya abocado en prestaciones de la Seguridad Social, recargos a cargo del empresario, así como indemnizaciones supletorias por daños y perjuicios.

V. LA FORMACIÓN DEL TRABAJADOR. LA FALTA DE ADAPTACIÓN DEL TRABAJADOR A LOS CAMBIOS PRODUCIDOS EN EL PUESTO DE TRABAJO: UN PERIODO OBLIGATORIO DE ADAPTACIÓN Del mismo modo, entendemos que, cuando el empresario asiente la ineptitud del trabajador en la falta de preparación o actualización de sus conocimientos, así como cuando dicha ineptitud trae su origen en la falta de habilitación profesional, podrá prosperar la referida causa resolutoria del contrato de trabajo, siempre y cuando la formación necesaria para desempeñar las funciones del puesto de trabajo o para adquirir la referida habilitación profesional sea responsabilidad del trabajador, esto es y en sentido contrario, no será una legítima causa de despido cuando dicha formación, legal o convencionalmente la deba de asumir el propio empresario. Es cierto que, de forma general, el derecho laboral español no articula una obligación o deber activo de capacitación por parte del empresario en relación con sus trabajadores, sino tan sólo un simple deber del empleador de permitir o no obstaculizar el ejercicio de una serie de derechos de los trabajadores (permisos para exámenes, permisos de formación continua, elección de turnos, etc.), pero también es cierto que en ocasiones tasadas podemos encontrar ejemplos de obligaciones legales del empresario de asumir el coste de la concreta formación del trabajador en materias específicas. Así, por ejemplo, cabe traer a colación el art. 19 de la LPRL, que establece la obligación del empresario de garantizar que cada trabajador reciba una formación suficiente, adecuada, teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales. En el mismo sentido, cabe destacar la normativa reguladora de manipulación de alimentos, R.D. 202/2000, de 11 de febrero. Esta normativa establece la obligación de los empresarios del sector alimentario de formar a los manipuladores de alimentos en higiene de acuerdo con su actividad laboral, debiendo desarrollar e impartir los programas de

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formación la propia empresa o, en su caso, delegar en una entidad autorizada por la autoridad sanitaria competente. No obstante, sin duda, es en el ámbito de la negociación colectiva donde, por excelencia, se sitúan la obligatoriedad empresarial de las acciones formativas. Así, a título de ejemplo y sin ánimo de exhaustividad110, cabe traer a colación el art. 12 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2005-2008, que establece que las partes firmantes se someten al subsistema de formación profesional continua regulado en el Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, y Orden Ministerial de 13 de febrero de 2004, o normativa que le sustituya, así como el desarrollo que se efectúe de los contratos programas para la formación de los trabajadores, comprometiéndose a realizar los actos necesarios para el fiel cumplimiento de ambos acuerdos. Lo mismo ocurre en el supuesto de la autorización especial TPC para los distribuidores de Gas Butano en la provincia de Vizcaya, al contemplarlo así el convenio colectivo correspondiente (Convenio Colectivo provincial de Vizcaya para el sector de Distribuidores de Gas Butano (BOP 18/6/2004). Art. 21,

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RESOLUCIÓN de 18 de mayo de 2005, de la Dirección General de Trabajo. Artículo 12. Formación. Las partes firmantes se someten al subsistema de formación profesional continua regulado en el Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, y Orden Ministerial de 13 de febrero de 2004, o normativa que le sustituya, así como el desarrollo que se efectúe de los contratos programas para la formación de los trabajadores, comprometiéndose a realizar los actos necesarios para el fiel cumplimiento de ambos acuerdos. Queda facultada la Comisión Mixta o Paritaria sobre Formación Profesional Continua del Sector de Seguridad Privada, para desarrollar cuantas iniciativas sean necesarias y conducentes a la aplicación, de la normativa legal indicada anteriormente, o la vigente en el ámbito temporal del convenio. Cuando se efectúe la actividad formativa obligatoria fuera de la jornada laboral se abonarán al trabajador las horas empleadas en ella a precio de hora extraordinaria de su categoría laboral. Cuando, en este caso, deba el trabajador desplazarse por sus propios medios, dicho desplazamiento será abonado en la forma prevista. Las empresas, en virtud de la referida normativa, se someten al procedimiento en ella establecido, y deberán informar a los Representantes de los trabajadores de los planes de formación profesional a realizar, bajo el objetivo general de la mejor adaptación de la empresa a las circunstancias del mercado.

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in fine, Los costos que originen la obtención del TPC serán a cargo de la empresa. En consecuencia, en todos estos casos, si la empresa se ha negado a proporcionar o hacerse cargo de dicha formación, no puede invocar la ineptitud sobrevenida como causa de extinción del contrato de trabajo, por la falta de preparación o actualización de conocimientos o por la falta de habilitación oficial, so pena de declararse improcedente el citado despido111. Es más, a nuestro modo de ver, aun cuando tal obligación no venga impuesta normativamente, aun así cabe pensar en supuestos en que el coste de la formación deberá correr a cargo de la empresa y no del trabajador, so pena de desvirtuar el propio concepto de trabajo por cuenta ajena y, concretamente el indicio de ajenidad, así como el de despido objetivo, con el riesgo de legitimizar posibles actuaciones fraudulentas. En efecto, pues si el coste de la formación es muy elevada112 es evidente que además de poner en tela de juicio la propia exigencia de ajenidad del contrato de trabajo, pues hasta que punto tal esfuerzo económico podría seguir considerándose como un mero medio o instrumento de trabajo que no supone una inversión importante ni actividad organizada, este factor podría servir como excusa, por parte de la empresa, para deshacerse de las personas más molestas, al aprovecharse del hecho de que tales sujetos no puedan hacer frente al coste de la obtención del permiso necesario, para despedir por causas objetivas. Lo cual además, como se ha destacado, siempre desde mi punto de vista, desvirtuaría también el propio concepto de despido objetivo y daría lugar a posibles actuaciones fraudulentas. Así pues, tanto como si se parte de la causa de ineptitud, como si se alega la falta de adaptación a las nuevas condiciones de trabajo, resulta meridiano que en los supuestos destacados, no se puede hablar de una ineptitud del trabajador por inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de sus

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Vid. S.T.S.J. de Cantabria de 2-7-2003. A título de ejemplo, puede traerse a colación el R.D. 837/2003, de 27 de junio, que regula los requisitos necesarios para la obtención del carné de gruista, distinguiendo entre la categoría A que habilita a su titular para el montaje y manejo de grúas móviles autopropulsadas de hasta 130 toneladas de carga nominal y clase B de más de 130 toneladas, llegando el coste de la obtención de la titulación en el segundo supuesto hasta los 7.000 Euros.

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conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, sino más bien la cuestión se reduce a un factor económico, que de nuevo no puede repercutir negativamente sobre la relación laboral, so pena de exigírsele al trabajador una actividad organizada y, en consecuencia, poner en tela de juicio la propia concurrencia del indicio de ajenidad. Sin embargo, en nuestra opinión, aun cuando, como se ha podido apreciar, la jurisprudencia mayoritaria ha dado el mismo tratamiento a los supuestos de falta de actualización de conocimientos y falta de preparación o a la revocación sobrevenida de la titulación y el cambio normativo exigiendo titulación que no se requería en el momento de la contratación, equiparando ambos supuestos en la letra a) del art. 52 del ET, es decir la ineptitud sobrevenida, a nuestro modo de ver, en aras de ese mismo principio pro trabajador y con la misma finalidad de otorgar al trabajador mayores garantías a la hora de la extinción de su contrato de trabajo, los casos de falta de actualización de conocimientos y cambio de la normativa reguladora vigente, no deberían tener cabida en el concepto de ineptitud, pues a nuestro entender su pretendida equiparación con la falta de preparación y revocación sobrevenida de la titulación es cuanto menos criticable, cuando no conceptualmente incorrecto. En efecto, pues, como se ha visto, aun admitiendo que los supuestos de falta de preparación profesional y revocación de titulación pueden guardar una relación con la ineptitud en cuanto implican una pérdida de facultades personales del trabajador, en los casos ahora descritos, en realidad, no cabe hablar estrictamente de la pérdida de facultades, sino más bien, estaríamos en presencia de una modificación objetiva (bien cambio del estado de la tecnología o cambio de normativa) que afectaría al puesto de trabajo en concreto. En consecuencia, si se puede hablar de una modificación, que afecta al puesto de trabajo y que aboca en la falta de adecuación del trabajador a los nuevos condicionamientos impuestos por el cambio de la tecnología o cambio normativo, es evidente, que el citado supuesto es subsumible y encuadra con mayor rigor técnico en la letra b) del mismo artículo, es decir, la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo. Además, como se ha destacado, en aras de ese mismo principio pro trabajador, esta interpretación otorgaría al trabajador mayores garantías a la hora de la extinción de su contrato de trabajo. En efecto, pues a diferencia de la ineptitud, la facultad resolutoria del empresario, con

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base en la falta de adaptación del trabajador, está condicionada al transcurso de un periodo mínimo de dos meses de la implantación de la modificación. De tal forma que en estos casos se le ofrecería al trabajador un tiempo mínimo vital para la adaptación a las nuevas características del puesto de trabajo que, aun cuando puede ser insuficiente tratándose de títulos académicos superiores, puede llegar a ser decisivo en aquellos otros casos en que se trate de pruebas de habilitación simples, cursos, superación de programas de formación, etc., que fácilmente se puedan superar en dos meses y que de lo contrario, aun siendo posible y viable, se le impediría al trabajador tal posibilidad de aplicar la letra a) del art. 52, pudiendo entonces poner fin el empresario a la relación laboral de forma inmediata tras el referido cambio normativo113.

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Además, en este sentido se puede ver la S.T.S. de 15 de julio de 1986, Ar. 4147 que entiende incluido dentro de la letra b) y no la a) del art. 52 del ET, el supuesto de un centro de estudios privado que quiere acogerse a un régimen de subvenciones para el cual es presupuesto necesario que el profesorado reúna una determinada habilitación que no posee. Algunos autores, incluso, llegan a mantener que el supuesto de la letra b) del art. 52 del ET, en realidad sería una su supuesto o un supuesto especial de ineptitud sobrevenida. Vid. RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M., op. cit., págs. 259 y 260. En el mismo sentido, ARIAS DOMÍNGUEZ, A., op. cit., pág. 138.

VI. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Ahora bien, en cualquier caso, habría que matizar que la ineptitud sobrevenida por la inhabilidad profesional del trabajador, por cualquiera de las concretas causas estudiadas, únicamente tendrá virtualidad resolutoria cuando el convenio colectivo no contemple un desenlace diferente para tales supuestos114, pues cabe recordar que ante regulaciones distintas de una misma situación por normas laborales, tanto estatales como pactadas, ha de ser aplicada la más favorable para el trabajador, de conformidad con el art. 3.3 del ET. Así, de un análisis de la normativa convencional y esta vez sí, con ánimo de exhaustividad, cabe destacar las siguientes afirmaciones: Si bien es verdad que la mayoría de las normas convencionales contemplan el supuesto de inhabilidad profesional o ineptitud por la retirada del permiso de conducir a los conductores, extendiéndose en algunos convenios a otros trabajadores que requieren asimismo del permiso de conducir para el desempeño de su profesión, viajantes o corredores de plaza115, no obstante, podemos encontrar otros ejemplos de retirada de habilitaciones profesionales preceptivas asimismo para el desempeño de distintas profesiones: licencia de armas y el título de habilitación exigido para la prestación de servicios de seguridad, en el supuesto de vigilantes de seguridad116, la autorización especial TPC o A.D.R., en el supuesto de las empresas distribuidoras de Gas Butano117, el carné de manipulador de alimentos118, o el carné profesional de bingo119.

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S.T.S. de 3 de noviembre de 1988, Ar. 8513. Convenio colectivo del comercio del metal de la provincia de Zaragoza (BOP de 6 de septiembre de 2006). Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad (BOE de 10 de junio de 2005). Convenio colectivo de agencias distribuidoras de gas del principado de Asturias (BOPA 28 de diciembre de 1999). Convenio colectivo de fabricación y venta de pan de la provincia de Málaga (BOP 11 de junio de 2007). Convenio colectivo de salas de Bingo de la provincia de Alicante (BOP 4 de mayo de 2006).

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Asimismo, es posible encontrar ejemplos aislados de normas que contemplan la retirada de cualquier tipo de habilitación profesional120 o la imposibilidad de la prestación de servicios por formalidades administrativas121; trabajadores que por cualquier causa no pudiesen seguir desempeñando el puesto de trabajo para el que fueron contratados122. Finalmente, también se pueden traer a colación un pequeño colectivo de normas pactadas que o bien hacen referencia expresa al concepto de ineptitud sobrevenida en general, sin perjuicio de ceñirse en algunos casos la ineptitud a alguna causa concreta123, o limitarse en otros a una ineptitud física124, o bien a la pérdida o disminución de la aptitud o capacidad laboral para la actividad que venga desempeñando por cualquier circunstancia125, que, en última instancia, viene a recoger el propio concepto de ineptitud sobrevenida. En la gran mayoría de los supuestos destacados se articulan, como veremos a continuación, otras medidas que no sea la mera extinción del contrato de trabajo y revistiendo el supuesto de mayor garantías para el trabajador afectado. No obstante, también se pueden observar algunos ejemplos de objetivización de concretas causas del despido por ineptitud sobrevenida en sectores o categorías concretas126 y otros supuestos que, aun cuando formalmente se revisten asimismo de esta naturaleza, en realidad, a nuestro modo de ver, más bien se trataría de ampliaciones cualitativas en las facultades rescisorias unilaterales del empresario127.

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Convenio colectivo de servicios de ayuda a domicilio y afines del principado de Asturias (BOP 16 de marzo de 2005). Convenio colectivo estatal de autotaxis (BOE de 6 de febrero de 2007). Convenio Colectivo de empresas de bebidas refrescantes analcohólicas de la provincia de A Coruña (BOP de 14 de agosto de 2001). Convenio colectivo interprovincial de empresas de gestión y mediación inmobiliaria (BOE 13 de enero de 2007). El art. 12 prevé que: será causa objetiva de extinción del contrato de trabajo de los comerciales, por ineptitud sobrevenida, la no conclusión de ninguna operación inmobiliaria en un período de noventa días consecutivos. Véase, por ejemplo, el Convenio colectivo del comercio del metal de la Comunidad de Madrid (art.25) (BOP de 10 de octubre de 2005). Convenio colectivo de la industria del aceite y sus derivados de la provincia de Barcelona (art. 12) (DOGC 13 de noviembre de 2008). Así, por ejemplo, el art. 12 del convenio colectivo interprovincial de de empresas de gestión y mediación inmobiliaria, ya citado supra. Convenio colectivo de industrias de imaginería religiosa de la provincia de Girona (DOGC 29 de junio de 2005). En su art. 12 (ingresos) prevé:

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En primer lugar, la gran mayoría de los preceptos convencionales estudiados requieren que en la inhabilidad profesional o ineptitud provocada no medie imprudencia o negligencia del propio trabajador y que se haya producido durante el tiempo de prestación de servicios. En cuanto al primer condicionante, al tratar la gran mayoría de los casos analizados de la retirada del permiso de conducir, se exceptúa la aplicación de la medida cuando la retirada traiga su causa por haber ingerido bebidas alcohólicas o por el consumo de cualquier tipo de estupefacientes. Si bien, podemos encontrar, curiosamente, supuestos en que la norma sólo es aplicable precisamente a los supuestos de conducción bajo los efectos del alcohol o de estupefacientes128. Por su parte, otros preceptos únicamente contemplan el supuesto si la retirada de la habilitación profesional se hubiere producido por causa imputable a la propia empresa, esto es, por dolo o negligencia de esta última129. Así, al estar expresamente previsto en la normativa convencional, la ineptitud provocada por el propio empresario aboca en una obligación de recolocación del trabajador en la empresa en otro puesto de trabajo adecuado a su nueva capa-

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“Para las especialidades de moldear y vaciado, retoque, decoración, dorado, cenefas y poner ojos, en las que son indispensables determinadas habilidades manuales, la empresa podrá rescindir, durante el primer año y por ineptitud el contrato de trabajo, si bien la indemnización prevista en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores será de 1 mes de salario. Esta facultad rescisoria se refiere solo a los trabajadores de más de 18 años y ajenos al oficio y para los que se dijo en el artículo anterior que tendrán la categoría de peón especialista”. Esta previsión parece más bien un supuesto duración máxima del período de prueba, pudiendo rescindir la relación laboral durante dicho período alegando una genérica ineptitud del trabajador, si bien, con abono de una indemnización de 30 días de salario por año de servicio. Esta posibilidad de establecer una duración máxima del período de prueba por convenio colectivo, se admite por la jurisprudencia aun cuando sea menos favorable que la regulación del ET. Vid. S.T.S. de 19 de junio de 1990, Ar. 5486. Con lo cual con mayor razón parece que se deba admitir cuando viene condicionada al abono de una indemnización mejorada por parte del empresario. Aun cuando, a nuestro entender, se podría entender un posible abuso de derecho. Convenio colectivo de confiterías, pastelerías y venta de dulces de la provincia de Zaragoza (BOP 4 de diciembre de 2007). Convenio colectivo de industrias de panadería de la provincia de Guipúzcoa (art.10) (BOP de 10 de agosto de 2004).

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cidad laboral. Fuera de estos casos, como tuvimos ocasión de ver, por regla general, la ineptitud provocada por el propio empresario, al no existir ya el concepto de nulidad radical por fraude de ley, únicamente abocaría en la calificación de improcedente del despido, pese a que tal consecuencia, evidentemente, vendrá en la práctica a legitimar posibles actuación fraudulentas del propio empresario que podrá utilizar esta maniobra para librarse de personas molestas o incómodas para la propia empresa. En otros casos únicamente se garantiza la mejora cuando la retirada sea debida a infracciones concretas: estacionamiento indebido del vehículo o multas de aparcamiento 130 o accidente de circulación131. Incluso es posible encontrar otras normas que condicionan todavía más el supuesto de aplicación, al exigir que el accidente sea causado por una circunstancia en particular, como, por ejemplo, un fallo mecánico132. En cuanto al segundo condicionante destacado, la exigencia de concurrir el tiempo de trabajo, es requisito generalizado, pero con una gran variedad de matices que en la práctica desembocan en un amplio abanico de distintas situaciones posibles de aplicación. Así, por regla general, se hace referencia expresa a que la retirada de la correspondiente habilitación profesional tenga lugar durante la jornada de trabajo133; si bien otros convenios colectivos llevan a cabo una extensión objetiva a los supuestos en que la retirada ocurra durante la ida o vuelta al trabajo, esto es, “in itinere”134.

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Convenio colectivo de distribuidores mayoristas de alimentación de la provincia de Barcelona (art.20) (DOGC 31 de agosto de 2007). Convenio colectivo de consignatarias de buques y agencias de aduanas de las Islas Baleares (art. 28) (BOIB de 24 de mayo de 2001). Convenio colectivo de la industria del aceite y sus derivados de la provincia de Barcelona (art. 37) (DOGC de 13 de noviembre de 2008). Convenio colectivo estatal para las empresas de Seguridad (art. 49) (BOE de 10 de junio de 2005); convenio colectivo de autotaxis de las Islas Baleares (art. 40) (BOCAIB de 27 de mayo de 1997); o durante las horas de trabajo (convenio colectivo de las empresas distribuidoras de gas del principado de Asturias (art. 14) (BOPA de 28 de diciembre de 1999). Por ejemplo: convenio colectivo de Limpieza pública, riegos, recogida de basuras, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de León (art. 23) (BOP de 7 de julio de 2006); acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (art. 19.5) (BOE de 29 de enero de 1998).

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En cambio, otros acuerdos colectivos emplean expresiones más amplias que permitirían encuadrar supuestos no estrictamente ocurridos en tiempo y lugar de trabajo. Así, con ocasión de conducir vehículos de la empresa por cuenta y orden de la misma135, prestando trabajo para la empresa136, derivado de las necesidades del recorrido del servicio137 o en cumplimiento de sus obligaciones laborales138. Por su parte, aun cuando la gran mayoría de los preceptos analizados sólo hablan de la retirada de la habilitación profesional, sin hacer distinciones en cuanto a la instancia o órgano que la haya llevado a cabo, cabe resaltar que algunos convenios colectivos sólo hacen extensiva la aplicación de la mejora prevista en la norma cuando la retirada de la titulación o permiso profesional correspondiente haya sido realizada por la autoridad judicial o incluso por resolución judicial firme139. De tal forma que resulta evidente que penalizan la posible pasividad del trabajador ante la resolución administrativa que retire su habilitación profesional. En efecto, al exigir que la revocación de la titulación o permiso profesional correspondiente se produzca por la autoridad judicial, es palmario que se está obli-

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Convenio colectivo de agencias de transporte de cargas fraccionadas de la provincia de de Burgos (art. 24) (BOP de 17 de septiembre de 2007); convenio colectivo de agencias de transportes-operadores de transportes de la provincia de Sevilla (art. 19) (BOP de 10 de septiembre de 2007); convenio colectivo del comercio de alimentación de la provincia de Huelva (art. 36)(BOP de 21 de enero de 2008). Convenio colectivo del sector de comercio en general del principado de Asturias (art. 34) (BOPA de 31 de mayo de 2006); convenio colectivo del comercio textil de la provincia de Almería (BOP 30 de septiembre de 2008). Convenio colectivo de la construcción y obras públicas de Navarra (art. 31) (BON de 19 de septiembre de 2008). Convenio colectivo de la Industria de la panadería de la provincia de de Soria (art. 18) (BOP de 20 de agosto de 2007). Convenio colectivo de las agencias distribuidoras de gases licuados del petróleo de la provincia de Alicante (art. 36) (BOP de 1 de julio de 2006); convenio colectivo de las Agencias distribuidoras oficiales de Repsol Butano de Cantabria (art. 25) (BOC de 3 de agosto de 2007); convenio colectivo de empresas de Bebidas refrescantes analcohólicas de la provincia de A Coruña (art. 22) (BOP de 14 de agosto de 2001); convenio colectivo de distribuidores de Gas Butano de la provincia de Vizcaya (art. 21) (BOP de 29 de mayo de 2008).

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gando al trabajador a agotar la vía administrativa y, en el supuesto que en ésta no se le dé la razón, recurrir asimismo en vía judicial, pues de no recurrir en vía administrativa o aun de haber agotado ésta pero no recurrir posteriormente la resolución administrativa correspondiente en vía judicial no será de aplicación la mejora pactada, pudiendo entonces el empresario resolver la relación laboral por vía del despido objetivo por ineptitud sobrevenida o despido disciplinario en su caso, como hemos visto.

1. EXCEDENCIA ESPECIAL O DERECHO PREFERENTE PARA OCUPAR VACANTES En cuanto a las soluciones concretas que se dan en la negociación colectiva, cabe destacar el tratamiento como situación de excedencia especial con derecho a reserva del puesto de trabajo sin derecho a retribución, en el supuesto de retirada del permiso de conducir de los conductores140 o de los profesores de prácticas de autoescuelas141. No obstante, es posible encontrar ejemplos en los cuales el trabajador conserva el derecho al salario de su categoría durante la vigencia de la excedencia142. Por el contrario, en otras ocasiones la retirada del permiso profesional oficial es articulado como un supuesto que autorizará para solicitar la excedencia voluntaria143. Huelga decir que esta so140

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Convenio colectivo de las agencias distribuidoras de gas de la provincia de Lugo (art. 26) (BOP de 24 de julio de 2007); convenio colectivo de la industria de la panadería de la provincia de Ávila (BOP 5 de enero de 2006); convenio colectivo de servicios de ayuda a domicilio y afines del principado de Asturias (art. 35) (BOPA 16 de marzo de 2005). En algún supuesto, se limita dicha posibilidad al supuesto de que la retirada sea por conducir bajo los efectos del alcohol o de estupefacientes: convenio Colectivo de Confiterías, pastelerías y venta de dulces de la provincia de Zaragoza (BOP 4 de diciembre de 2007). Convenio colectivo de empresas de autoescuelas de la provincia de de Guipúzcoa (art. 21) (BOG 18 de septiembre de 2006). Art. 49 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad (BOE de 10 de junio de 2005), para los supuestos de pérdida, sustracción o retirada de la licencia, guía o arma durante el servicio sin mediar imprudencia o negligencia del trabajador. Convenio colectivo de autoescuelas de la provincia de Vizcaya (art. 18) (BOB 13 de febrero de 2009). En caso de retirada temporal del permiso de

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lución convencional debe interpretarse como aplicable en aquellos supuestos en que el trabajador no cumple los requisitos comunes que establece el art. 46.2 del ET, o los que en su caso establezca la propia normativa convencional aplicable, para poder solicitar una excedencia voluntaria, pues, de lo contrario, evidentemente, de entender que el trabajador debe reunir al menos un año de antigüedad en la empresa y los demás condicionantes del art. 46.2 del ET o de la normativa convencional no habría mejora alguna. Por último, otros acuerdos colectivos contemplan un derecho preferente del trabajador a ocupar las vacantes que existan en la empresa144.

2. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Muchas otras normas convencionales encauzan el supuesto analizado por la vía de la suspensión del contrato de trabajo durante el tiempo que dure la retirada de la habilitación profesional, si bien,

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conducir a un profesor de Autoescuela, se considerarán los dos primeros años como excedencia especial con guarda de la plaza y como periodo de excedencia voluntaria hasta los cinco años; convenio colectivo de empresas distribuidoras de gases licuados del petróleo de la provincia de de Málaga (BOP de 31 de agosto de 2005). Aunque el artículo 26 de este convenio utiliza el término excedencia voluntaria, en realidad está concediendo una excedencia con derecho a reserva del puesto de trabajo y no meramente con derecho de reingreso preferente, al estipular que el trabajador excedente deberá reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo en el plazo de cinco días desde la finalización de la excedencia, sin condicionar tal reingreso a su solicitud y a la existencia de puestos de trabajo de igual o similar categoría profesional, lo que comporta, en consecuencia, la obligación del empresario de reservar su puesto de trabajo mientras dure la excedencia. Tal obligación viene conformada además, al establecer el mismo precepto en su letra e) que el periodo máximo de excedencia voluntaria por retirada del permiso o autorización especial no podrá ser superior al que pueda establecerse por la legislación vigente en cada momento para los contratos de sustitución previstos en el art. 15.1 c) del ET, esto es el contrato de interinidad por sustitución. Convenio colectivo de las agencias oficiales distribuidoras de gas butano de la provincia de de Cáceres (art. 17) (BOP de 11 de julio de 2008); convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de las Islas de Baleares (art. 49) (BOIB 17 de septiembre 2008).

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la mayoría no garantizan al trabajador ningún tipo de retribución durante dicha suspensión de la relación laboral145. En algunos casos, la negociación colectiva obliga a las empresas a la suscripción de una póliza de seguros que cubra el riesgo de la retirada de la habilitación profesional que garantiza, en la mayoría de los casos, la percepción del salario durante la suspensión del contrato de trabajo146, o bien, se le obliga a pagar un suplido al trabajador que debe destinar a sufragar el gasto de dicho seguro147 u otros gastos148. En otros supuestos sólo se obliga a la empresa a cubrir una parte del coste de la póliza de seguros, debiendo el trabajador suplir el resto149. Otros convenios, aun cuando no garantizan retribución alguna para el trabajador por parte de la empresa, posibilitan el acceso de 145

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Convenio Colectivo de Salas de Bingo de la provincia de Alicante (art. 16) (BOP de 4 de mayo de 2006); convenio colectivo de la industria de la panadería, pastelería, confitería, bollería y comercio de las mismas de la provincia de de Castellón (art. 19) (BOP de 5 de agosto de 2008); acuerdo general para las empresas de transportes de mercancías por carretera (art. 19.5) (BOE de 29 de enero de 1998); convenio colectivo para empresas de autotaxis y autoturismos del Principado de Asturias (art. 16) (BOPA 28 de agosto de 1987); convenio colectivo de comercio alimentación de la provincia de de Zamora (art. 39) (BOP de 11 de julio de 2008); convenio colectivo de comercio del mueble de la Comunidad de Madrid (D.A. sexta) (BOCM de 19 de marzo de 2007); convenio colectivo del comercio en general del Principado de Asturias (art. 34) (BOPA de 31 de mayo de 2006); convenio colectivo de empresas de distribución y venta de gases licuados del petróleo de la provincia de Huelva (art. 24) (BOP de 9 de octubre de 2000). Convenio colectivo para empresas de autotaxis de Baleares (art. 40) (BOIB de 27 de mayo de 1997); convenio colectivo de industria de panadería de la provincia de Guipúzcoa (art. 40) (BOP 10 de julio 2000); convenio colectivo de empresas distribuidoras de gases licuados del petróleo de la provincia de Málaga (art. 26) (BOP de 31 de agosto de 2005); convenio colectivo de industria de panadería y pastelería de las Islas Baleares (art. 24) (BOIB de 10 de noviembre de 2005); convenio Colectivo de grúas autoportantes y actividades auxiliares de la provincia de Málaga (art. 23) (BOP de 23 de octubre de 1991). Convenio colectivo de automoción de la provincia de Huelva (cláusula adicional primera) (BOP de 19 de septiembre de 2007). Convenio colectivo de distribución de prensa y revistas de la Comunidad de Madrid (art. 47) (BOCM de 26 de mayo de 2005). Convenio colectivo para las agencias de transporte de cargas fraccionadas de la provincia de Burgos (art. 24) (BOP de 17 de septiembre de 2007); convenio colectivo de empresas distribuidoras de gases licuados del petróleo de la provincia de Málaga (art. 26) (BOP de 31 de agosto de 2005).

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aquél a la protección por desempleo en el nivel contributivo, siempre que reúna los requisitos carenciales correspondientes (art. 208.2 de la LGSS), al establecer que las partes acudirán al procedimiento de expediente de regulación de empleo previsto para la suspensión de la relación laboral ante la Autoridad Laboral150. Cabe recordar, asimismo, que el legislador también ha previsto supuestos de suspensión del contrato de trabajo para casos en los cuales, como veremos más adelante, podría subsumirse la retirada o no renovación de la habilitación profesional de un trabajador por razones de salud. Así, la situación de I.T. del art. 45.1 c) del ET o el art. 48.2 del ET, que para los supuestos de incapacidad permanente prevé que cuando a pesar de la declaración de incapacidad permanente, se estime que se pueda producir una mejoría del beneficiario en un plazo igual o inferior a dos años, subsistirá la causa de suspensión del contrato de trabajo durante el referido periodo. Por tanto, de conformidad con el art. 3.3 del ET, ante regulaciones distintas de una misma situación por normas laborales, tanto estatales como pactadas, ha de ser aplicada la más favorable para el trabajador. 2.1. El disfrute de las vacaciones Por otro lado, muchos convenios colectivos establecen que durante los primeros 30 días del periodo correspondiente de la retirada de la habilitación profesional, el trabajador disfrutará de su periodo vacacional anual. Sin embargo, encontramos algunas regulaciones convencionales que, en el caso de que el trabajador ya hubiera disfrutado de sus vacaciones anuales, prevén que se deduzcan de futuras vacaciones151. Tal medida resulta ilegal, no sólo porque vulnera el derecho del trabajador a disfrutar de un periodo retribuido de descanso y tiempo libre que le permita recuperarse del desgaste fisiológico y psicológico del trabajo prolongado, así como un tiempo de esparcimiento o desconexión del trabajo, de desalienación152, sino que además vulnera el art. 58.3 del ET que prohíbe taxativamente la reducción del periodo de vacaciones anuales por sanción.

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Convenio colectivo estatal para el sector de autotaxis (art. 37) (BOE de 6 de febrero de 2007). Convenio colectivo para el sector de comercio alimentación de la provincia de Zamora (art. 39) (BOP de 11 de julio de 2008). STS de 30 de abril de 1996, Ar. 3627. Vid. LÓPEZ GANDÍA, J., 2004, 309.

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3. INFRACCIÓN LABORAL En otras ocasiones el supuesto que analizamos recibe el tratamiento de infracción del trabajador que lleva aparejada la sanción de suspensión de empleo y sueldo mientras dure la retirada153, estableciéndose en algunos convenios colectivos la necesidad de pronunciarse la Comisión Paritaria como garantía para el trabajador154. La sanción prevista es la del despido disciplinario en supuestos de retirada del permiso de conducir a causa de la ingesta de alcohol u otros estupefacientes155, si bien, a nuestro modo de ver, no sería necesaria tal previsión convencional, pues dicha conducta tiene encaje en el art. 54.2 f) del ET, esto es, la embriaguez habitual o toxicomanía, pues aun cuando estrictamente el precepto exige una reiteración o reincidencia, al hablar expresamente de una conducta habitual, la jurisprudencia, en estos casos, estima suficiente la embriaguez aun no habitual para entender justificado el despido156. Debiéndose, en cualquier caso, aplicar en estos supuestos, además de las garantías y exigencias formales específicas previstas en el convenio colectivo, las generales relativas a los procedimientos de imposición de sanciones o del despido disciplinario; tanto las comunes para la sanción o el despido de cualquier trabajador (arts. 55.1 y 58.2 del ET), como las específicas, tratándose de representantes de los trabajadores o afiliado a sindicato (arts. 55.1 y 68. a) del ET y 10.3 de la LOLS).

4. MOVILIDAD FUNCIONAL En la gran mayoría de los supuestos analizados, la inhabilidad profesional correspondiente se contempla como un supuesto que autoriza una facultad unilateral de movilidad funcional para la empresa. Ahora bien, al ser un supuesto de mejora de la normativa común aplicable, esto es, un mero cambio de funciones en lugar 153

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Convenio colectivo para el sector de fabricación y venta de pan de la provincia de Málaga (art. 29) (BOP de 11 de junio de 2007). Convenio colectivo para el sector de la Industria de panadería, pastelería, confitería, bollería y comercio de las mismas de la provincia de Castellón (art. 19) (BOP 5 de agosto de 2008). Convenio colectivo de industrias vitivinícolas, alcoholeras y sidreras de la provincia de Ourense (BOP de 24 de julio de 2006). STS de 26 de octubre de 1989, Ar. 7443.

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de un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, esta facultad de movilidad funcional convencional no estará, en principio, sujeta a lo dispuesto en el art. 39 del ET, sino a las limitaciones y al régimen que se haya pactado en el convenio colectivo correspondiente. De tal forma que, como veremos, los condicionamientos de la referida facultad empresarial pueden variar significativamente y van desde unos límites y requisitos exigibles comparables a los propios de la normativa común hasta unos regímenes que, a nuestro modo de ver, sólo pueden ser calificados de arbitrarios y que, en cualquier caso, son claramente ilegales. De esta manera entre los preceptos que ofrecen más garantías a los trabajadores, y se asemejan al propio régimen jurídico del art. 39 del ET podemos encontrar aquellos que obligan a la empresa a respetar la categoría profesional del trabajador, así como el salario correspondiente a la misma157, o que permiten asignar funciones distintas pero siempre dentro del grupo profesional al que esté adscrito el trabajador158. Otros acuerdos colectivos garantizan un puesto de trabajo lo más similar posible a su categoría, manteniendo el derecho al salario real de su categoría profesional159 o cuanto menos un cometido adecuado160.

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Convenio colectivo de almacenistas, exportadores, envasadores, almacenes de destino de aceites comestibles y estaciones de descarga de la provincia de Barcelona (art. 31) (DOGC de 20 de noviembre de 2006); Convenio Colectivo del comercio de alimentación de la provincia de Huelva (art. 36) (BOP de 21 de enero de 2008); convenio colectivo de Comercio textil de la provincia de Almería (art.52) (BOP de 30 de septiembre de 2008). Convenio Colectivo de comercio de las Islas Baleares (art. 26) (BOIB de 12 de octubre de 2006). Convenio colectivo de consignatarias de buques, empresas estibadoras, transitarios y agentes de aduanas de la provincia de Castellón (art. 18) (BOP de 11 de diciembre de 2004); convenio colectivo de consignatarias de buques, empresas estibadoras, transitarios y agentes de aduanas de la provincia de la provincia de Tarragona (art.40) (DOGC de 30 de octubre de 2006); convenio Colectivo de derivados del cemento de Navarra (art. 32) (BON de 8 de febrero de 2008); convenio colectivo de empresas de distribución y venta de gases licuados del petróleo de la provincia de Huelva (art. 24) (BOP de 9 de octubre de 2000); convenio colectivo de de distribuidores de gases licuados del petróleo de la provincia de Barcelona (art.42) (DOGC 8 de octubre de 2008). Convenio colectivo para la industria del aceite y sus derivados de la provincia de Barcelona (art. 12) (DOGC de 13 de noviembre de 2008); convenio colectivo para el sector de limpieza pública, riegos, recogida de basuras,

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En otros convenios podemos encontrar preceptos que aunque la determinación de las nuevas funciones a realizar queda en manos de la empresa, cuanto menos se garantizan las retribuciones correspondientes a la categoría profesional del trabajador161. Por el contrario, también abundan los convenios en que la facultad empresarial de movilidad funcional contemplada en el supuesto descrito es completamente arbitraria162. En cualquier caso, incluso en estos últimos casos, evidentemente, como no podría ser de otra manera dentro del marco del contrato de trabajo y aun cuando no lo mencione expresamente el régimen jurídico concreto previsto en la norma convencional, el empresario vendría obligado a proporcionar al trabajador ocupación efectiva y adecuada, respetándole sus derechos fundamentales a la dignidad, a la formación, igualdad, no discriminación, etc., además de regirse por el principio de buena fe en la aplicación de la referida movilidad funcional y en todo caso, los límites genéricos concretables por los demás derechos del

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limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de León (art. 23) (BOP de 7 de julio de 2006). Acuerdo general para las empresas de transportes de mercancías por carretera (art. 19.5) (BOE de 29 de enero de 1998); convenio colectivo para la industria del aceite y sus derivados de la provincia de Barcelona (art. 12) (DOGC de 13 de noviembre de 2008); convenio colectivo para las agencias de transportes-operadores de transportes de la provincia de Sevilla (art. 19) (BOP 10 de septiembre de 2008); convenio colectivo para las agencias distribuidoras oficiales de Repsol Butano de Cantabria (art. 25) (BOC de 3 de agosto de 2007); convenio colectivo para el sector agropecuario de la provincia de Valencia (artículo 10.5) (BOP de 27 de agosto de 2008); convenio colectivo de chocolates, bombones, caramelos y chicles de la provincia de Zaragoza (Art. 23) (BOP de 9 de septiembre de 1998); convenio colectivo para el sector de comercio de recambios, neumáticos y accesorios de automóviles de la Comunidad de Madrid (art. 20) (BOCM de 18 de octubre de 2005); convenio colectivo de la construcción y obras públicas de la Región de Murcia (art. 25) (BORM de 22 de mayo de 2008). Convenio colectivo interprovincial de fabricación de helados (art. 53) (BOE de 30 de abril de 2008); convenio colectivo interprovincial de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias (art. 35) (BOE de 16 de noviembre de 2007); convenio colectivo de fábricas de bebidas alcohólicas y embotelladoras de la provincia de Granada (art. 21) (BOP de 16 de mayo de 1992); convenio colectivo interprovincial de industrias del arroz (art. 30) (BOE de 12 de septiembre de 2007); convenio colectivo de industrias de panaderías y expendedurías de pan de la provincia de Sevilla (art. 17) (BOP de 3 de enero de 2008).

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trabajador, de tal forma que en ningún caso la movilidad funcional podría suponer un cambio de residencia para el trabajador o una modificación sustancial de otras condiciones de trabajo, salvo que, evidentemente, concurran los requisitos y se respete el procedimiento previsto en los arts. 40 y 41 del ET. Ahora bien, a nuestro modo de ver, aun cuando no nos encontremos en el marco de una movilidad funcional del art. 39 del ET y, en principio, por tanto, no podemos hablar de una transposición automática del contenido de dicho precepto, no es menos cierto que se puede mantener la existencia de unas reglas comunes a toda movilidad funcional, tanto la ordinaria, como la extraordinaria, la que se produce por razones objetivas, a solicitud del propio trabajador, etc., en definitiva, a la movilidad funcional entendida en sentido amplio, cabría concluir, cuanto menos que siempre se deberá respetar los derechos profesionales del trabajador, la imposibilidad de despido objetivo por ineptitud o falta de adaptación a las nuevas condiciones de trabajo, así como la exigencia de titulación adecuada al puesto de trabajo. De esta manera, en este último caso, creemos que, de articularse una movilidad funcional que supusiera una titulación distinta de la requerida en el puesto de trabajo de origen que tuviera el trabajador, aun cuando no hubiera sido tenido en cuenta ni utilizada en el momento de la contratación, no se le podrá imponer unilateralmente al operario, sino que requerirá de su consentimiento. En efecto, como destaca la doctrina163, “la clasificación profesional es convencional y si el trabajador no tiene derecho a exigir el reconocimiento de una categoría superior a la contratada pese a poseer una categoría subjetiva superior a ésta, tampoco podrá el empresario ordenar al trabajador funciones para las que se exija una titulación superior a la exigida en la categoría de ingreso”. Del mismo modo y por las mismas razones, es nuestra opinión que, tampoco se podrá obligar a otros trabajadores de la empresa que estuvieran en posesión de la habilitación profesional correspondiente, pero que no se les haya tenido en cuenta en el momento de su contratación, a sustituir al trabajador que se le haya retirado temporalmente la misma, como contemplan algunos preceptos con-

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SALA FRANCO, T., La determinación de la prestación de trabajo (I)”, en Derecho del Trabajo. Tomo II. Contrato Individual, Valencia, 2004, pág. 237.

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vencionales164.Todo ello sin perjuicio, como veremos acto seguido en el siguiente apartado, de otros supuestos de movilidad funcional y recolocación articulados por el legislador o por convenio colectivo para otros casos, en que la inhabilidad profesional viniera provocada por razones de alteración de la salud del trabajador. No obstante, en el caso de conflicto entre estos últimos supuestos destacados y la solución articulada en la negociación colectiva, de nuevo, no hay que olvidar que, de conformidad con el art. 3.3 del ET, ante regulaciones distintas de una misma situación por normas laborales, tanto estatales como pactadas, ha de ser aplicada la más favorable para el trabajador.

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Convenio colectivo de la industria de la panadería de la provincia de Soria (art. 18) (BOP de 20 de agosto de 2007).

VII. RELACIONES DE LA INEPTITUD CON LA INCAPACIDAD LABORAL La jurisprudencia siempre ha hecho hincapié en la diferencia entre incapacidad permanente e ineptitud, pues aun cuando ambos conceptos suponen la inhabilidad del trabajador para el desarrollo de la prestación objeto del contrato de trabajo, la primera se define por remisión a la legislación de Seguridad Social y requiere declaración administrativa o judicial que pone fin a la relación laboral, al contemplarse expresamente como causa de extinción del contrato de trabajo165. De ahí que haya dicho que, como regla general, la incapacidad permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando se declara en el grado de parcial166. Sin embargo, aun siendo cierta tal afirmación, de forma genérica, no es menos cierto que existen supuestos tasados, tanto de origen legal como de creación jurisprudencial donde la declaración de una incapacidad no conlleva la extinción de la relación laboral. Así, además del grado de parcial que cita la jurisprudencia, también cabe traer a colación las declaraciones de cualquier grado, sin derecho a prestación económica (por falta del periodo carencial exigible). En efecto, las declaraciones de incapacidad permanente sin derecho a prestaciones económicas, por no reunir el periodo de carencia mínimo exigido, son nulas y carecen de efectos jurídicos. En consecuencia, dichos trabajadores podrán seguir en alta en el régimen correspondiente del sistema de la Seguridad Social, con obligación de cotizar, de tal forma que se podrá completar el periodo de carencia y solicitar de nuevo la pensión, aun cuando sea por las mismas secuelas que inicialmente le fueron reconocidas167.

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Art. 49.1.e del ET. A título de ejemplo vid. SS.T.S. de 10 de diciembre de 1985, 14 de abril de 1988, 2 de mayo de 1990 y 10 de diciembre de 1991. En el mismo sentido, RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M., op. cit., pág. 247 y BRIONES GONZÁLEZ, C., op. cit., págs. 108 a 110. S.T.C. de 18 de mayo de 1989, RTCT 3670 y SS.T.S. de 6 de marzo de 1989, 14 y 30 de octubre y 11 y 20 de noviembre de 1991, 25 de noviembre, 9 y 29 de diciembre de 1993, 7, 18 y 24 de febrero, 20 de abril, 28 de septiembre y 12 de diciembre de 1994, 6 y 16 de marzo, 10 de mayo y 13 de octubre

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Asimismo, cabe resaltar el supuesto del Art. 48.2 del ET, cuando a pesar de la declaración de incapacidad permanente, se estime que se pueda producir una mejoría del beneficiario en un plazo igual o inferior a dos años, subsistirá la causa de suspensión del contrato de trabajo durante el referido periodo168. De tal forma que tal situación constituye una especialidad respecto de la previsión general de las declaraciones de incapacidad permanente, pues aun cuando, como principio general, toda invalidez es susceptible de revisión, se parte no obstante desde la premisa inicial de que la declaración es previsiblemente definitiva. Mientras que en el supuesto del art. 48.2 se parte de una revisión por mejoría, no ya posible, sino probable y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo. Por lo tanto se produce una continuidad en la situación de la suspensión del contrato que no permite considerar irreversible la declaración de incapacidad y que impide al empresario utilizar la declaración como causa de extinción del contrato de trabajo169. En consecuencia, todos estos supuestos deberían carecer de virtualidad en orden a la extinción del contrato de trabajo y, en consecuencia, obligar al empresario al mantenimiento de la relación laboral. No obstante, en alguno de estos casos, como veremos, los tribunales han facultado o legitimado al empresario para llevar a cabo la extinción de la relación laboral con base en la ineptitud del art. 52. a) del ET170. También en sentido contrario, cabe recordar y traer a colación que aun cuando la jurisprudencia otorgue al empresario la facultad de resolver el contrato alegando la ineptitud del trabajador a raíz de una declaración de incapacidad permanente parcial, de forma genérica, tal criterio debería matizarse a la luz del R.D. 1451/1983, de 11 de mayo171, cuyo art. 1 dispone que la constatación de una disminución en el rendimiento del trabajador a raíz de la invalidez

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de 1995, 22 de octubre de 1996, 22 de septiembre de 1998, y 8 de junio de 1999. De ahí que se haya dicho que se trata de un supuesto de reingreso preferente al trabajo y no de un despido objetivo por ineptitud. Vid. ARIAS DOMÍNGUEZ, A., op, cit., pág. 120. S.T.S. de 28 de diciembre de 2000. SS.T.S. de 14 de abril de 1988 y 14 de octubre de 1991. ALBIOL MONTESINOS, I., op. cit., pág. 641.

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parcial dará lugar, en todo caso, únicamente a un facultad de movilidad funcional por parte del empresario, ocupando al trabajador en un puesto de trabajo adecuado a su nueva capacidad residual. Incluso en el supuesto de que tal movilidad funcional no fuera viable en la concreta empresa, no hay que olvidar que la norma contempla como alternativa el mantenimiento del trabajador en su puesto de trabajo, si bien con una reducción proporcional en el sueldo que en ningún caso podría ser superior al 25%, no conllevar que los ingresos bajaran por debajo del SMI, pero en ningún caso se habilita para la extinción del contrato. Además, de conformidad con el mismo artículo, si como consecuencia de la movilidad funcional fuera asignado a un puesto de inferior categoría, tendrá derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo originario si en un plazo de tres años recuperase la capacidad para su profesión habitual. Es evidente que una situación de incapacidad permanente parcial tiene un coste económico para la empresa, ya que en el mejor de los casos el rendimiento del trabajador llegará al 67% del normal o habitual, lo cual podría provocar que aquélla, precisamente para evitar tales consecuencias negativas, estuviera tentada de acudir al art. 52.a) del E.T.172. Sin embargo, la doctrina judicial, defiende que la incapacidad permanente parcial no puede ser suficiente por sí sola para justificar un despido objetivo173. Cabe recordar que la incapacidad permanente parcial supone el reconocimiento de una situación de disminución del rendimiento normal del trabajador para su profesión habitual pero sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, por lo que no puede confundirse con la ineptitud a la que se refiere la causa objetiva de extinción del contrato de trabajo del art. 52 a) del ET, pues la compatibilidad de la situación de incapacidad permanente parcial con el trabajo está implícita en el propio concepto de este grado, que se define como una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal para la profesión habitual, pero sin impedir la realización de las tareas

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De ahí que se haya defendido la legitimidad del empresario de acudir al despido por ineptitud en estos casos. En sentido, ARIAS DOMÍNGUEZ, A., op. cit., pág. 131. En el mismo sentido se puede ver a GETE CASTRILLO, P., “Extinción del contrato de trabajo de discapacitados”, en Relaciones laborales de las personas discapacitadas, (Director VALDÉS DAL-RÉ, F.), Madrid, 2005, pág. 196.

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fundamentales de la misma174. Con lo cual, a nuestro modo de ver, con mayor razón, en ningún, pese a haberlo reconocido en alguna ocasión los Tribunales175, deberían legitimar un despido por ineptitud la declaración de unas lesiones no invalidantes, que si no han dado lugar ni siquiera al grado de parcial, difícilmente se podría justificar que sus secuelas conlleven la inoperatividad del trabajador176. Además, tratándose de una enfermedad profesional, de acuerdo con su normativa reguladora específica (Orden de 9 de mayo de 1962), concretamente artículos 43 y ss., la empresa asumirá en primer lugar la obligación de trasladar al trabajador a otro puesto de trabajo compatible con su estado, con derecho al salario que venía percibiendo en el antiguo puesto de trabajo, con excepción de las retribuciones ligadas directamente a la producción que fueran exclusivas del puesto de procedencia, cuando el nuevo puesto tenga fijada una retribución menor o inferior y de no ser viable el referido traslado, la empresa podrá darle de baja en su plantilla, pasando a la situación de desempleo. En cualquier caso la empresa deberá abonar la retribución del trabajador durante doce mensualidades, prorrogables por seis meses más. Es cierto, que la jurisprudencia se ha mostrado reticente a la hora de su aplicación en la práctica, prefiriendo declarar al trabajador en situación de Incapacidad Permanente por estimar que, de lo contrario, se le perjudicaría, haciéndole de peor condición que en el caso de contingencias comunes177. Sin embargo, no es menos cierto que esta es una interpretación, cuanto menos particular del Alto Tribunal, pues parece que la referida norma sigue en vigor al no haber sido derogada expresamente y que como plantea la doctrina, la alternativa entre recolocación y acceso la pensión de incapacidad permanente, podría articularse como opción del trabajador, de conformidad con sus intereses particulares178.

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SS.T.S.J. de Canarias de 9-7-1997, del País Vasco de 6-5-1997 y 7-9-1999, de Galicia de 15-10-1999 y de Madrid de 5-11-2001. S.T.S.J. de Cataluña de 16-6-2003. En el mismo sentido, ARIAS DOMÍNGUEZ, A., op. cit., pág. 122. A título de ejemplo, véase SS.T.S. de 27 de junio y 22 de diciembre de 1994. SEMPERE NAVARRO, A.V., “La protección de la enfermedad profesional: planteamientos para su modificación”, A.S., nº. 5, 1999.

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En el mismo sentido, aun cuando ya en sede de la normativa convencional vigente, algunos convenios equiparan y otorgan a la situación de ineptitud sobrevenida del trabajador, por cualquier causa, las garantías de permanencia y reincorporación en la empresa que, como acabamos de ver, el RD 1451/1983 establece para los supuestos de declaración de incapacidad permanente parcial179. También es posible encontrar convenios colectivos que articulan un derecho de recolocación del trabajador, dentro de la misma empresa, en un puesto de trabajo adecuado a su nueva capacidad residual180, incluso en supuesto de incapacidad permanente total181. Es más, en estos casos cabe recordar, asimismo, que el art. 24.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, aclara que cuando la invalidez del trabajador afecte la capacidad exigida, con carácter general, para desempeñar el nuevo puesto de trabajo, aquél podrá convenir con el empresario que el salario asignado a ese puesto de trabajo se reduzca en la proporción que corresponde a su menor capacidad, sin que tal reducción pueda exceder, en ningún caso, del 50% del importe de la pensión. De tal modo que resulta palmario que el trabajador podrá llevar a cabo otras funciones dentro de la misma empresa, aun cuando las secuelas de la declaración de su situación de incapacidad permanente incidan sobre el desarrollo de las mismas (siempre que no se alcanzara una reducción del 33% del rendimiento normal, claro está, pues de lo contrario se produciría una situación de incapacidad permanente parcial), en cuyo caso se facultaría al

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Convenio colectivo de comercio vario de la Comunidad de Madrid (art. 59)(BOCM 20 de marzo de 2008). Convenio colectivo de industrias del pan de la provincia de Girona (art. 29) (DOGC de 26 de enero de 2009); convenio colectivo de masas congeladas de Cataluña (art. 28) (DOGC de 18 de febrero de 2009); convenio colectivo para la Industria del aceite y sus derivados de la provincia de Barcelona (art. 12) (DOGC de 13 de noviembre de 2008); convenio colectivo de la industria de la panadería de la provincia de Soria (art. 18) (BOP de 20 de agosto de 2007); convenio colectivo interprovincial de fabricación de helados (art. 53) (BOE de 30 de abril 2008). Convenio colectivo extraestatutario de materiales y prefabricados para la construcción provincial de Vizcaya (art. 41) (BOB de 21 de enero de 2002); convenio colectivo para establecimientos sanitarios de hospitalización, consulta y asistencia de la provincia de Zaragoza (art. 65) (BOP de 28 de agosto de 2000).

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empresario para llevar a cabo una reducción salarial, opcional, pero en ningún caso para extinguir la relación laboral. Otros convenios articulan en tales casos un derecho de reingreso del trabajador que ve su contrato extinguido por la situación de incapacidad permanente total182. Finalmente, incluso podemos encontrar normas pactadas que facultan en estos supuestos a las empresas para promover la tramitación del expediente para la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual183: No obstante, al respecto, cabe traer a colación la normativa reguladora del procedimiento de calificación de la situación de incapacidad permanente. De este modo, el art. 4.1 del R.D. 1300/1995 faculta para iniciar el procedimiento en su letra c) a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y a las empresas colaboradoras en aquellos asuntos que les afecten directamente. Así, resulta evidente que las empresas únicamente podrán instar la declaración del incapacidad permanente, primero si colaboran en la gestión de la Seguridad social y, segundo, sólo en aquellos asuntos que les afecten directamente. De lo contrario, a lo sumo, podrán solicitar al INSS o a la Mutua correspondiente la iniciación del procedimiento de oficio mediante la oportuna denuncia184 y de negarse ésta se podría instar una posterior acción judicial frente a tal negativa. En cualquier caso, en el caso de conflicto entre los supuestos destacados en las normas especiales señaladas con anterioridad para incapacidad permanente parcial y enfermedades profesionales y la solución articulada en la negociación colectiva, no hay que olvidar que, de conformidad con el art. 3.3 del ET, ante regulaciones distintas

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Convenio colectivo del transporte de mercancías por carretera de Las Islas Baleares (art. 49) (BOIB de 17 de septiembre de 2008). Convenio Colectivo de industrias vinícola, alcoholeras, licores y comercio al por mayor de estas actividades y afines de la Comunidad de Madrid (art. 12) (BOCM de 13 de septiembre de 2006). Arts. 4 del R.D. 1300/1995, 3.1. b) y c) de la Orden de 18 de enero de 1996 y 69.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ROMÁN VACA, E., “El procedimiento administrativo de calificación y revisión de la Invalidez Permanente”, Valencia, 1996, pág. 33 y ROQUETA BUJ, R., “La Incapacidad Permanente”, Madrid, 2000, pág. 136

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de una misma situación por normas laborales, tanto estatales como pactadas, ha de ser aplicada la más favorable para el trabajador.

1. RELACIÓN Y PRELACIÓN ENTRE LA INEPTITUD LA INCAPACIDAD PERMANENTE Y LA INCAPACIDAD TEMPORAL Por lo tanto, queda patente que la extinción por ineptitud puede estar y en ocasiones efectivamente está vinculada a los procesos de incapacidad permanente, aun cuando indudablemente no deja de ser un tema muy polémico. En efecto, pues a continuación, ampliando tales argumentos, nos podríamos plantear la viabilidad de encuadrar en la referida causa de ineptitud aquellas enfermedades subyacentes, por denominarlas de alguna manera, a una eventual incapacidad aun no declarada, siempre que ésta provoque en el trabajador una falta de aptitud para el desarrollo de la prestación debida y aun más la posibilidad de alegar la referida causa aun cuando la Seguridad Social hubiera denegado la situación de incapacidad permanente, es decir, cuando no exista un proceso que merezca consideración de incapacidad a efectos de Seguridad Social. Por ejemplo, en supuestos en que el trabajador puede realizar las funciones habituales de su categoría profesional, pero con dolor o con ciertas limitaciones orgánicas y funcionales, habiendo los servicios médicos de la empresa dictado un dictamen desfavorable a la posibilidad de que el trabajador siguiera desempeñando las funciones concretas, con independencia que más adelante haremos un análisis detenido de estos concretos supuestos. Aquellos otros en que el puesto a desempeñar es esencialmente de gestión y organización de otro personal y la comunicación con ésta y el trabajador desarrolla una alteración de su carácter y conducta propia de una personalidad paranoide provocando continuos enfrentamientos185.

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Vid. a favor de la extinción por ineptitud sobrevenida en estos supuestos SS.T.S.J. de Canarias/Las Palmas de 9-7-1996, del País Vasco de 6-5-1997, de Castilla y León/Valladolid de 17-2-1998, de Galicia de 15-10-1999, de Madrid de 29-5-2001, Cataluña de 31-10-1997, 16-6-2003 y 5-10-2004 y 3363, de Cantabria de 27-11-2001, de La Comunidad Valenciana de 27-10-2004 y de Andalucía/Sevilla de 3-4-2003. En contra, en supuestos muy similares,

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En una primera aceptación se podría argumentar que aun cuando, como se ha podido ver, la ineptitud puede estar en ocasiones vinculada a las declaraciones de invalidez, lo cierto es que la extinción del contrato de trabajo vía art. 52 a) del ET no está condicionada a la situación de incapacidad permanente. Son dos conceptos diferentes que se definen por remisión a normativas distintas. La incapacidad permanente requiere de una declaración administrativa o judicial y, sobre todo, el haber estado sometido a tratamiento médico. Mientras que la causa resolutoria del art. 52. a) del ET únicamente requiere una mera constatación objetiva de la ineptitud, que a priori la deberá apreciar unilateralmente el empresario y sólo en el caso de que el trabajador recurra tal decisión, vía judicial, será el órgano judicial correspondiente quien convalidará o revocará la citada decisión (exceptuándose únicamente los supuestos de movilidad funcional unilateral del empresario, por expresarlo así explícitamente el art. 39 del ET). En consecuencia, de la correlación de los arts. 1, 5 y 20 del ET, se deduce que la prestación de servicios por parte del trabajador ha de ceñirse al trabajo convenido y con la exigencia y perfección que su calificación profesional impone. Esta prestación adecuada es requisito implícito para acreditar derecho a la contraprestación salarial del empresario. Si la primera prestación no puede ofrecerse porque objetivamente ha desaparecido la habilidad para ello, desaparece asimismo la base negocial que obligaría a la persistencia en la relación laboral y faculta de este modo al empresario a la resolución del vínculo contractual. Así, aun cuando se hubiera denegado la situación de invalidez permanente, es decir, cuando no exista un proceso que merezca consideración de incapacidad a efectos de Seguridad Social, todos podemos pensar en situaciones que provoquen una falta de aptitud para el desarrollo de la prestación, “apreciablemente inferior a la media normal”186. Siempre y cuando las secuelas o la agravación de las mismas sean posteriores a la iniciación del contrato de trabajo o, de ser originarias se hubieran conocido por el empresario a posteriori sin mediar periodo de prueba187. Piénsese, por ejemplo, en la alergia leve a un

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SS.T.S.J. de Galicia de 16-5-1998, del País Vasco de 7-9-1999, de Cataluña de 29-6-2000, de Canarias/Las Palmas de 30-1-2001 y Baleares de 5-7-2001. S.T.S. de 14 de julio de 1982. SS.T.S.J. del País Vasco de 6-5-1997, de Canarias/Las Palmas de 9-7-1996, de Galicia de 15-10-1999, de Cantabria de 27-11-2002 y de Madrid de 29-5-

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determinado producto presente en el ambiente laboral que le causara molestias al trabajador, aun cuando objetivamente las secuelas son insuficientes para la declaración, ni siquiera, de una incapacidad permanente parcial, por no alcanzar ni siquiera el 33% la disminución en el rendimiento normal o cuando al trabajador se le ha declarado lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa y aun cuando hubiera recurrido la decisión en vía judicial188. Del mismo modo, aun cuando la posibilidad de alegar la referida causa resolutoria iniciado ya un expediente de declaración de incapacidad permanente todavía no resuelto, podría pensarse contrario a la buena fe o incluso fraudulento, no es menos cierto que el art. 52 legitima al empresario para rescindir el contrato unilateralmente por la mera constatación objetiva de ineptitud sobrevenida sin que la normativa establezca criterios de preferencia de una vía sobre la otra o la necesidad de iniciar la vía del expediente de invalidez en caso de no haberse ni siquiera iniciado. De tal manera que se podría argumentar que la invocación de abuso de Derecho o fraude de Ley, en su caso, a de partir, no del mero ejercicio de la resolución unilateral del contrato vía art. 52, sin haberse resuelto el expediente de incapacidad, sino de la indubitada demostración, en todo caso, de que se hizo quebrantando el espíritu y la finalidad de la ley. En este sentido, la doctrina judicial ha mantenido que una posterior incapacidad permanente reconocida judicialmente, no le impide a la empresa adelantarse y declarar la extinción por ineptitud sobrevenida cuando en vía administrativa sólo se ha producido la declaración de lesiones permanentes no invalidantes189. No obstante, de una reflexión más detenida y profunda y sobre todo, desde el principio “pro beneficiario” que debe prevalecer en las interpretaciones de la normativa social, creo que se debe contestar de forma negativa a ambos interrogantes, alegando, en primer lugar, que al denegar la situación de incapacidad permanente lo que se hace es declarar al trabajador apto para el desempeño de su puesto de trabajo y darlo de alta para su posterior reincorporación, por lo cual parece incompatible con tal decisión la posterior extinción del contrato de trabajo, invocada exclusivamente por voluntad del

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2001. S.T.S.J. de Cataluña de 16-6-2003. S.T.S.J. de Cataluña de 16-6-2003.

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empresario, con base en la ineptitud del trabajador. Por lo tanto, de este modo, al contrario y con la salvedad de aquellos supuestos excepcionales, donde pese a no haber recaído declaración de incapacidad permanente la continuidad del trabajador en su puesto de trabajo viniera prohibida legal y expresamente, de conformidad con el art. 25 de la LPRL, esto es por suponer un peligro para su propia integridad o la de terceros190, el empresario tendrá que readmitir y dar ocupación efectiva al trabajador y si el empresario estima que aquél ya no puede llevar a cabo las funciones de su antiguo puesto de trabajo en las mismas condiciones, deber aplicar inexorablemente el principio general de la acción preventiva de la adaptación del trabajador a su puesto de trabajo191. De no ser esto posible y extramuros de los supuestos de mutuo acuerdo o de las posibles previsiones contenidas en cláusulas convencionales de recolocación para dichos casos, la referida adaptación se podría llevar a cabo o bien a través de los mecanismos de la movilidad funcional, de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y/o de la movilidad geográfica. En cuyo caso el empresario deberá respetar los condicionantes formales para la utilización legítima de tales medidas (arts. 39, 40 y 41 del ET): razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando procedan, en caso de encomienda de funciones inferiores justificación por necesidades perentorias o imprevisibles, respetar el preaviso correspondiente o, en su caso, el periodo de consultas preceptivo. Por su parte, el trabajador tendrá derecho al mantenimiento de la retribución de origen, salvo encomienda de funciones superiores en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a la categoría superior, opción por la rescisión del contrato con derecho a indemnización o la posibilidad de impugnar judicialmente la decisión empresarial, sin perjuicio de la ejecutividad de la misma. Finalmente, sólo en el supuesto de que no sea viable la utilización de alguna de las medidas preventivas descritas con anterioridad, por ejemplo, pequeña empresa con un solo centro de trabajo, donde

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Incluso en estos supuestos cabría plantearse si es posible la aplicación del despido por ineptitud. En efecto, en definitiva se trataría de una prohibición legal de trabajar y, como se ha podido ver, en otros supuestos de prohibición legal, como por ejemplo incompatibilidades, etc., el propio Tribunal Supremo ha denegado la posibilidad de aplicar la ineptitud. arts. 15. d) y 25.1 de la LPRL.

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no existen puestos de trabajo adecuados para el trabajador, podrá el empresario poner fin a la relación laboral, previo pago de la correspondiente indemnización legal192. Del mismo modo, en el caso de enfermedades subyacentes a una eventual incapacidad no declarada cabría alegar que en tales casos al no haber recaído todavía declaración pronunciándose sobre la estimación o denegación de la incapacidad permanente, la disminución de la capacidad, aun cuando efectivamente pueda existir, será todavía en cualquier caso indudablemente temporal y no definitiva o permanente, sin mencionar la puerta que se podría abrir para determinadas conductas fraudulentas o abuso de Derecho, como destacaremos en el apartado siguiente. Finalmente, en cualquier caso, cabe recordar ahora que el propio TJCE193 ha mantenido que el mero hecho de despedir a un trabajador enfermo o de baja no constituye per se un despido nulo. En efecto, Según el TJCE, la finalidad de la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad, es combatir determinados tipos de discriminación en el empleo y debe entenderse la discapacidad como una “limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional”. Sin embargo, hace hincapié el Tribunal en el hecho de que el legislador haya utilizado deliberadamente el término discapacidad y no el de enfermedad, no siendo posible, por tanto, llevar a cabo una equiparación pura y simple de ambos conceptos, sino que han de ser interpretados como conceptos diferentes. Concluye el TJCE que, al no existir en la Directiva una prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad, en el caso de que una persona sea despedida por su empresario “exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad”. De este modo, afirma el Tribunal que la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad en materia de despido, afecta únicamente al despido por motivos de discapacidad que “no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no

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Art. 53 del ET. STJCE de 11 de julio de 2005.

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sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate”. Del mismo modo, pese a que podemos encontrar algunos pronunciamientos judiciales que han declarado nulos los despidos de trabajadores en situación de incapacidad temporal194, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo195, en términos similares a la establecida ahora por el TJCE, ha mantenido que “la enfermedad, entendida en sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación”. 1.2. La negativa del trabajador de accionar los procedimientos de Seguridad Social Ahora bien, todos los supuestos descritos, como se puede apreciar, se encuentran amparados o bien por causas legales de suspensión del contrato de trabajo o se ha puesto fin a un procedimiento de incapacidad permanente sin declaración de grado que extinga la relación laboral. De ahí, que se mantenga que en ninguno de estos casos esté facultado el empresario para resolver el contrato con base a una posible ineptitud sobrevenida. Sin embargo, y aun cuando, el supuesto que se plantea a continuación será poco frecuente en la práctica, la cuestión que cabe plantearse acto seguido es ¿qué ocurre cuando, en aquellos supuestos excepcionales donde por el hecho de que las tareas del trabajador sean livianas y/o disfrute de unas condiciones de trabajo muy ventajosas, a las cuales no quiere renunciar, se niegue a solicitar la baja por incapacidad temporal o a instar directamente el procedimiento de declaración de incapacidad permanente? Aun sin desconocer que incluso en estos casos se podría seguir defendiendo y así lo hacen algunas sentencias196, que, aun cuando en vía administrativa o judicial se acrediten unas

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A título de ejemplo véase SS.T.S.J. de Cataluña de 31 de enero de 2005. SS.T.S de 29 de enero de 2001, 12 de julio de 2004 y 23 de mayo de 2005. Vid. a título de ejemplo S.T.S.J. de Cantabria de 10-1-1997.

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lesiones que podrían justificar el reconocimiento de un grado de invalidez permanente que pusiera fin a la relación laboral, ello no justificaría el despido por ineptitud, debiendo en consecuencia el empresario instar la declaración de incapacidad permanente, si estuviera legitimado por colaborar en la gestión de la Seguridad social, si bien, sólo en aquellos asuntos que le afecten directamente. De lo contrario, a lo sumo, podrá solicitar al INSS o a la Mutua correspondiente la iniciación del procedimiento de oficio mediante la oportuna denuncia197 y de negarse ésta se podría instar una posterior acción judicial frente a tal negativa. Sin embargo, no creemos que ante la negativa injustificada e interesada del trabajador de no poner en marcha los procedimientos de Seguridad Social para que se determine su posible incapacidad esté justificado obligar al empresario a recurrir a la vía judicial, con las pocas garantías que tendría de éxito, ya que en la mayoría de los casos estaría recurriendo contra el archivo de una denuncia ante el INSS, esto es ante la negativa de este órgano de poner en marcha el procedimiento de oficio. Lo cual en la práctica y en la gran mayoría de las ocasiones, supondría cegar toda vía legal para poner fin a la relación laboral. Por ello, en estos casos excepcionales, entiendo que tendría cabida, junto con las otras excepciones que se han hecho, la resolución del contrato, vía el art. 52.1 a) del ET.

2. EL SUPUESTO ESPECÍFICO DE NO SUPERACIÓN DE RECONOCIMIENTOS MÉDICOS PRECEPTIVOS Mención aparte merece el supuesto específico en el cual se alega la ineptitud como causa resolutoria del contrato de trabajo por no haber superado el trabajador un reconocimiento médico preceptivo para el puesto de trabajo. Esto es, por haber sido declarado no apto en reconocimiento médico. En estos supuestos y a nuestro modo de ver, habría que realizar varias aclaraciones.

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Arts. 4 del R.D. 1300/1995, 3.1. b) y c) de la Orden de 18 de enero de 1996 y 69.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ROMÁN VACA, E., op. cit., pág. 33 y ROQUETA BUJ, R., op. cit., pág. 136

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En efecto, en primer lugar, cabría destacar aquellos supuestos en que el reconocimiento médico es instado por la propia empresa y realizado por los facultativos de los propios servicios de prevención de la misma, con base al art. 22.1 de la LPRL, esto es cuando sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores y, muy especialmente, para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo o para terceros. De este modo es cierto que la mentada LPRL faculta a la empresa a llevar a cabo reconocimientos médicos, incluso sin necesidad de concurrir la voluntad del trabajador afectado y es cierto asimismo que el art. 25.1 del mismo texto legal prohíbe expresamente que sean empleados trabajadores que a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas ponerse en situación de peligro o cuando simplemente no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. Ahora bien, no es menos cierto que el art. 25 prohíbe expresamente que sean empleados y aun cuando no ya inicialmente, sino a posteriori, ya empleados, sobreviniera la referida situación, es evidente que se puede hacer extensiva la prohibición de trabajar en el referido puesto de trabajo, no es menos cierto que de tal prohibición no se puede extraer una genérica facultad rescisoria del puesto de trabajo. Nada más lejos de la finalidad de la LPRL que se encuentra regida, como se ha visto, por el principio general de la acción preventiva de la adaptación del trabajador a su trabajo198. De tal forma que, el empresario deberá adaptar el puesto de trabajo al trabajador o cambiar éste a otro puesto de trabajo adecuado. Sin que a nuestro modo de ver, a diferencia de lo que mantienen algunas sentencias199, se pueda invocar la extinción del contrato por ineptitud, con base en la prohibición del art. 25 de la LPRL, pues, como es evidente se trata de una prohibición legal de trabajar y como se ha podido ver, el propio Tribunal Supremo ha manifestado expresamente que no se incluye dentro del concepto de ineptitud los supuestos de imposibilidad legal de desarrollo de un trabajo200. De tal forma que o bien, el empresario deberá adaptar el propio puesto de trabajo

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Arts. 15. d) y 25.1 de la LPRL. S.T.S.J. de Navarra de 30-9-2005. S.T.S. de 2 de mayo de 1990.

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o llevar a cabo una movilidad funcional o geográfica a un muevo puesto de trabajo adecuado para el trabajador afectado201. En segundo lugar, tratándose de puestos de trabajo en los cuales legal o reglamentariamente tenga que superar, periódicamente, el trabajador pruebas psicotécnicas y médicas, para poder desempeñar la prestación de servicios, como veremos a continuación, la superación de estas últimas por parte del trabajador, obligatoriamente, debe concluir en la aptitud del mismo para el desempeño de las funciones correspondientes. Esto es, mientras la instancia o autoridad correspondiente, encargada legalmente de declarar la aptitud del trabajador, no estime lo contrario, éste obligatoriamente deberá tener la consideración de apto. Por ejemplo, conductor que supera las pruebas médicas para obtener el permiso de conducir correspondiente, etc. Por lo tanto, en los supuestos descritos, no se podrá invocar esta causa de ineptitud por parte de la empresa, aun cuando los servicios médicos privados de la misma concluyan lo contrario. En segundo lugar, aun cuando la superación del preceptivo reconocimiento médico venga impuesto por una norma para poder desempeñar el puesto de trabajo correspondiente, también habría que llevar a cabo una diferenciación fundamental a nuestro juicio. Aun cuando la gran mayoría de los pronunciamientos judiciales, por no decir la totalidad, admiten la facultad del empresario de despedir al trabajador, sin mayores condicionamientos ni distinciones en estos casos202, a nuestro entender, como ya he dicho, es obligatorio realizar una diferenciación primordial. En efecto, pese a que los Tribunales no hacen diferenciación alguna, a nuestro modo de ver habría que traer a colación el rango de la normativa correspondiente que establezca el mentado examen médico. De este modo y siempre a nuestro juicio, no deberían recibir el mismo tratamiento aquellos casos en que la superación de las pruebas sanitarias, que se exigen

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Sólo excepcionalmente en aquellos supuestos fehacientemente constatados de que no sea viable la utilización de alguna de las medidas preventivas descritas con anterioridad, por ejemplo, pequeña empresa con un solo centro de trabajo, donde no existen puestos de trabajo adecuados para el trabajador, podrá el empresario poner fin a la relación laboral, previo pago de la correspondiente indemnización legal. SS.T.S.J. de Castilla y León/Burgos de 29-11-1996, 17-11-1997, de 29-12-1997 y de 21-12-1998.

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para poder seguir desempeñando el puesto de trabajo, vienen establecidas legal o reglamentariamente y aquellos otros donde vienen impuestas por convenio colectivo. En efecto, pues como ya hemos tenido ocasión de ver, en sede de titulación necesaria para ejercer un puesto de trabajo; al igual que el Tribunal Supremo estima que es necesario diferenciar aquellos casos en que el título constituye requisito legal inexcusable para ejercitar una determinada actividad laboral de aquellos otros en que su imposición por Convenio Colectivo tiene el designio de mantener un nivel cultural y técnico que resulte más adecuado para una actividad profesional determinada. De tal forma que en el primer caso no pueden realizarse ni siquiera accidentalmente esas funciones, pudiendo incluso incurrir en infracciones de otro orden, en el segundo, si bien las normas convencionales impedirán el reconocimiento de la categoría superior de forma definitiva, ello no debe privar al trabajador que válidamente ejerce dichas funciones, por encima de su categoría, a la percepción de las retribuciones correspondientes a la misma203. También aquí, y siempre desde mi punto de vista, por analogía, habría que concluir que si la declaración de no apto es como consecuencia de no haber superado unas pruebas legal o reglamentariamente impuestas para desarrollar las funciones del concreto puesto de trabajo, el supuesto, inexorablemente abocaría en la ineptitud sobrevenida del trabajador. Sin embargo, por el contrario, si las pruebas que no se superan vinieran exigidas por norma convencional, desde mi punto de vista, al no haber exigencia legal de superar dichas pruebas médicas, como mucho, el empresario, en los casos de que existiera algún peligro para el trabajador o para terceros, de seguir desempeñando aquél su puesto de trabajo, podría traer a colación el art. 25.1 de la LPRL, pero que en tal caso, debería limitarse, como se ha visto, o bien, a adaptar el propio puesto de trabajo o llevar a cabo una movilidad funcional o geográfica a un muevo puesto de trabajo adecuado para el trabajador afectado, pero en ningún caso extinguir la relación laboral por ineptitud. En todos estos casos, sólo, como ya se ha destacado, de resultar ineficaces dichas medidas preventivas o de no ser viables por las específicas características de la empresa, podría llevarse a cabo la 203

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extinción del contrato, con el abono de la correspondiente indemnización legal, vía el art. 52.1 a) del ET. Del mismo modo, de estimar la empresa que el estado de salud del trabajador es constitutivo de un grado de incapacidad permanente únicamente podrá, como ya se ha visto, instar la declaración de incapacidad permanente, primero si colabora en la gestión de la Seguridad social y, segundo, sólo en aquellos asuntos que le afecten directamente. De lo contrario, y únicamente en el supuesto que el propio trabajador se niegue a solicitar la baja o instar directamente el procedimiento de declaración de incapacidad permanente, como ya he manifestado, se podrá asimismo invocar la ineptitud del trabajador como causa de extinción de la relación laboral. Finalmente y en cualquier caso, aun cuando no se hubiera superado un reconocimiento médico legalmente obligatorio, evidentemente y aunque huelga decirlo, no cabría invocar la disolución del contrato por ineptitud sobrevenida en aquellos casos en que la alteración de la salud fuera transitoria o temporal y viniera amparada por un supuesto legal de suspensión del contrato de trabajo. Digo que huelga decirlo, sin embargo, no está de más recordarlo explícitamente, sobre todo cuando algunos pronunciamientos judiciales parecen haberlo olvidado u obviado. De lo contrario y de seguir con la referida interpretación amplia de la ineptitud del art. 52 del ET, se podría llegar al absurdo de supuestos como el que gráficamente pone de manifiesto la S.T.S.J. de Madrid de 3-10-2001 A.S 20581, donde se despide por ineptitud a una trabajadora de una línea aérea con la categoría de piloto, por el hecho de estar embarazada, ya que su estado provocó la retirada temporal de su licencia por Aviación Civil, declarándose además la procedencia del despido con base en que la trabajadora no había solicitado un puesto de trabajo en tierra, cuando la obligación de ofrecer dicho puesto es del empresario (art. 26.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) y que aun no existiendo una vacante adecuada en la empresa, como ocurre en el supuesto, eso no puede abocar nunca en la extinción del contrato sino en la causa suspensiva del art. 45.1 d) del ET, percibiendo durante dicho periodo la trabajadora la prestación de riesgo durante el embarazo de los arts. 134 y 135 de la LGSS.

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3. EL CONCEPTO RESIDUAL ACTUAL DE INEPTITUD RELACIONADA CON LA SALUD DEL TRABAJADOR De tal modo que, a nuestro juicio, parece más correcto concluir que, en la actualidad, la ineptitud como causa objetiva no incluiría la incapacidad, sino únicamente aquellos casos que en el desarrollo de la prestación de servicios pueden causar incidencias que determinen la imposibilidad de seguir desempeñando el puesto de trabajo, tras resultar ineficaz la adopción de las posibles medidas preventivas descritas o, como se dijo, inviables, debido a las particulares características de la empresa o, como hemos visto, se niegue el trabajador a solicitar la baja o instar un procedimiento de incapacidad permanente. Se trataría de la existencia de una falta de operatividad del trabajador en su actividad laboral, no de una mera disminución o paliación que pudiera determinar un cambio en la forma de desarrollar el trabajo. En definitiva, se trataría pues de un concepto residual, desconectado del de incapacidad física o psíquica derivada de alguna de las contingencias protegidas por el sistema de Seguridad Social. En efecto, si bien en el marco del régimen jurídico que regía con anterioridad a la vigencia del E.T., en el cual, al no existir previsión expresa de la invalidez permanente total, como habilitante para la extinción del contrato de trabajo, podía entenderse que aquélla constituía un supuesto de ineptitud sobrevenida, no tiene sentido en el actual ordenamiento jurídico social, donde, como se ha visto, dicha situación está prevista como una causa específica de la extinción de la relación laboral. Si bien es cierto que, en cualquier caso, en este último caso la exigencia de permanencia en la disminución del rendimiento no es una cuestión pacífica. Así, mientras la doctrina ha mantenido el necesario carácter permanente y no temporal del rendimiento defectuoso204, podemos encontrar otras sentencias que mantienen la falta de precepto en que basar la necesidad de reiteración205. En definitiva, a nuestro entender habría que diferenciar y exceptuar aquellos supuestos en que se hubiera iniciado ya una situación

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Vid. GONZÁLEZ ORTEGA, S., op. cit., pág. 214, ORTÍZ LALLANA, C., op. cit., pág. 278 y FITA ORTEGA, F., op. cit., págs. 35 a 37, así como alguna Sentencia del T.S., véase S.T.S. de 18 de octubre de 1982, que establece la necesidad de que la disminución del rendimiento sea de manera reiterada. por todas véase S.T.S. de 5 de mayo de 1980.

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de incapacidad temporal206 y asimismo cuando el expediente de incapacidad permanente hubiere finalizado con la denegación de cualquier grado de incapacidad. En efecto, pues en tales casos, aun cuando la alteración de la salud impida al trabajador realizar su cometido, por su carácter transitorio, no son una real y definitiva ineptitud. Además, la ineptitud conlleva obligatoriamente una falta de operatividad en el desempeño de las funciones del puesto de trabajo, no una repercusión en las incidencias de la actividad cuando son debido a bajas laborales, pues lo contrario sería tanto como penalizar el disfrute de los legítimos periodos de incapacidad temporal. Cosa distinta es que algunos trabajadores abusen de tal derecho y con una mayor frecuencia de la habitual soliciten las referidas bajas pasando elevados periodos de tiempo en situación de IT, por pequeñas molestias, cuando no simuladas, que muchas veces no justifican tal situación. Sin embargo, este es un problema de control y vigilancia y que, además, encuentra cobertura en otra de las causas de despido objetivo, esto es la letra d), por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, y que, por lo tanto, ni puede ni debe ser reconducido por la vía de la ineptitud. Aun cuando es cierto que no hay una regla específica que establezca criterios de preferencia entre una vía u otra, no es menos cierto que como ya se ha destacado, el art. 3.3 del ET, al regular los posibles conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, estipula que deberán resolverse mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador, que en este caso, que duda cabe, es la suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo, percibiendo el subsidio por IT y posibles complementos de la empresa, frente a la extinción del contrato de trabajo. Es más, por propia definición y desde una interpretación estrictamente conceptual resulta evidente que si la pérdida del título o permiso o la ineptitud, en general, viene causada por una alteración de la salud que incide en la capacidad de trabajo, salvo que no requiera tratamiento médico, será constitutivo de una baja laboral, es decir un proceso de incapacidad temporal. En consecuencia, si se le reconoce el derecho al trabajador en cuestión a iniciar un periodo de IT, a nuestro modo de ver, se hace difícil justificar, no ya moral o

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En el mismo sentido, ARIAS DOMÍNGUEZ, A., op. cit., pág. 121.

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socialmente, sino lo que es más importante, desde una perspectiva estrictamente jurídica, la facultad del empresario de resolver la referida relación laboral por la misma causa que haya justificado y obligado la situación de IT, sin entrar de lleno en el concepto de abuso de Derecho o fraude de Ley, pues es evidente que se estaría inculcando la finalidad de la normativa reguladora, cual es el establecimiento en estos casos de una causa de suspensión que obliga al empresario a la reserva del puesto de trabajo. Además, la referida situación y, en consecuencia la suspensión y derecho de reserva del puesto de trabajo tiene una duración máxima ordinaria de 18 meses, que puede llegar a prorrogarse ahora, por así decirlo, durante seis meses más cuando continúe la necesidad de tratamiento médico y la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la calificación, con la nueva redacción dada al art. 131 bis. LGSS por la Ley 40/2007. Incluso, como se ha destacado, cabe recordar que el art. 48.2 del ET, estipula que a pesar de la declaración de incapacidad permanente, subsistirá la causa de suspensión del contrato de trabajo cuando se estime que se pueda producir una mejoría del beneficiario en un plazo igual o inferior a dos años. Por ello, según mi criterio, si el empresario invocara la causa resolutoria de ineptitud durante cualquiera de estas situaciones, debería procederse a declarar, cuanto menos, la improcedencia del mismo, cuando no la nulidad, so pena de legitimar un fraude de Ley o abuso de Derecho. No hay que olvidar, como se ha destacado con anterioridad, que la ineptitud supone la existencia de una falta de operatividad del trabajador en su actividad laboral, no una disminución o paliación que pueda determinar un cambio en su forma de desarrollar el trabajo, sino que exista realmente esa inoperancia o falta de realización, no un cambio o una repercusión en las incidencias de la actividad, que en estos casos será, precisamente, debido a las bajas laborales a las que el trabajador tiene legítimo derecho al existir causa médica para ello. Precisamente por ello, tampoco se podrá argumentar la referida inoperancia o falta de realización en los supuestos de denegación de la situación de incapacidad permanente. Lo que se hace en dichos casos es declarar al trabajador apto para el desempeño de su puesto de trabajo y darlo de alta para su posterior reincorporación, por lo cual parece incompatible con tal decisión la posterior extinción del contrato de trabajo, invocada exclusivamente por voluntad del empresario, con base en la ineptitud del trabajador. Al contrario, a

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nuestro modo de ver, como se ha visto, al tener que readmitir y dar ocupaci贸n efectiva a un trabajador que ya no puede llevar a cabo las funciones de su antiguo puesto de trabajo, habr铆a que aplicar inexorablemente el principio general de la acci贸n preventiva de la adaptaci贸n del trabajador a su trabajo207.

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arts. 15. d) y 25.1 de la LPRL.

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