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Equipo de redacción Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes.

Mª Mercedes Boronat Tormo Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Ángela Coquillat Vicente Abogada.

Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado.

José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo.

Purificación Martorell Zulueta Magistrada de la Audiencia Provincial de Valencia.

Ramón Pascual Maiques Notario.

Juan Carlos Rubiales Moreno Registrador de la Propiedad Director: José Flors Matíes Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Dirigida por José Flors Matíes

Publicación trimestral Nº 34/ Abril 2010 Índice

NOTAS – Sobre la traducción al español de Fede nel Diritto de Calamandrei, por Juan Montero Aroca ......

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ARTÍCULOS – La donación obligacional, por José María Cardós Elena .............................................................

– El derecho de defensa del imputado con graves anomalías psíquicas, por Vicente Grima Lizandra ................................................................................................................................................

– Evolución jurisprudencial reciente sobre el desistimiento empresarial indemnizado y los problemas aplicativos del mecanismo de limitación de los salarios de trámite, por Amparo Esteve Segarra ..

– La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ante la nueva oficina judicial, por Augusto González Alonso ..........................................................................................................................

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JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo .........................................................

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DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones de interés, seleccionadas y glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno ..

– Comentarios, por Ramón Pascual Maiques .................................................................................

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DERECHO TRIBUTARIO – El IRPF en el Tribunal Supremo, por Juan Martín Queralt ...........................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia .................................................................................................................

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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V - 4065 - 2001 ISSN: 1578 - 6420 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

NOTAS Sobre la traducción al español de Fede nel Diritto de Calamandrei Juan Montero Aroca Catedrático de Derecho Procesal. Magistrado

1.– En 2008 se publicó en Italia un manuscrito hasta entonces desconocido de Piero Calamandrei. Se tituló Fede nel diritto y había sido encontrado entre los papeles heredados por Silvia Calamandrei, nieta de Piero en tanto que hija del único hijo de aquél, Franco. Se trata del texto de una conferencia pronunciada por Calamandrei el 21 de enero de 1940 en Florencia y en la Federación Universitaria Católica Italiana, texto que su Autor, por razones que sólo él conoció, había preferido no dar a la imprenta, aunque algunos de los párrafos de la conferencia se incluyeron después en el trabajo Il nuovo processo civile e la scienza giuridica, publicado en 1941 en la Processuale. El libro editado por Silvia Calamandrei ya fue objeto de recensión por Franco Cipriani en esta Revista (2008, pp. 1235-1236) e incluida después en el volumen Piero Calamandrei e la procedura civile (2.ª edición, Napoli, 2009, pp. 322-323).

Ahora lo ha traducido al español Perfecto Andrés Ibáñez, magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y lo presenta con un largo prólogo (pp. 11-25). Destaquemos los datos del libro: Fe en el Derecho, Edición de Silvia Calamandrei, con ensayos de Guido Alpa, Pietro Rescigno y Gustavo Zagrebelsky. Traducción y prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Marcial Pons, Colección Proceso y Derecho, Madrid, 2009, 133 páginas.

Aparte de las necesarias alusiones a la conferencia, centraremos nuestra atención en la traducción, especialmente en su prólogo: Calamandrei, fascinante y polémico, y no podremos dejar de hacer alguna consideración general sobre la figura de Calamandrei, su participación en el Codice di procedura civile de 1940 y la base autoritaria de éste.

2.– El texto de la conferencia debe ubicarse en el tiempo. El 21 de enero de 1940 se estaba aún en llamada Sitzkrieg o drôle de guerre, Italia no había entrado en la Guerra pero el fascismo era asfixiante, y en lo que afecta a la vida de Calamandrei bastará recordar que: a) Antes: En los últimos meses de 1939 el ministro de Justicia Dino Grandi había llamado a Calamandrei (junto a Carnelutti y a Redenti) para colaborar en la redacción del código procesal civil, de modo que cuando Calamandrei toma la palabra para la conferencia ya se había iniciado su colaboración con el fascismo para promulgar un código; todavía no se daba el tú con Grandi, pero estaban los dos en el camino de estrechar una amistad basaba en recuerdos

de la anterior Guerra y en afanes comunes para el Código (el principio de autoridad del juez no puede dejar de relacionarse con la concepción publicista del proceso). b) Después: El Código se promulga el 28 de octubre de 1940 (aniversario de la Marcha sobre Roma) para entrar en vigor el 21 de abril de 1941 (el día en que se conmemora el llamado Natale di Roma). Nada es casual. En el verano de 1940 Calamandrei hizo la revisión última del proyecto y redactó la Exposición de Motivos (Relazione) del mismo. Ni Carnelutti ni Redenti tuvieron una participación tan destacada en el Código.

Y ¿de que trata la conferencia? Se puede resumir en muy pocas palabras. Frente al “Derecho libre”, que lo entiende como algo propio de los totalitarismos soviético y alemán, defiende el imperio de la ley; hace una apología de la ley, de cualquier ley, en tanto se trate de una norma abstracta y de aplicación general. Más aún, independientemente de la justicia o injusticia de su contenido, es decir, sin atender a valores superiores a la propia ley, la misma debe respetarse y cumplirse. Calamandrei defiende una manera de entender al jurista como mero técnico; puede ayudar al legislador a redactar la ley, pero su misión no es ni la del legislador, ni la de crítico de esa ley. “Que las leyes del Estado sean buenas o menos buenas, que estas leyes merezcan una valoración política favorable o desfavorable, es una cuestión que, desde el punto de vista de su técnica, no puede agobiar a los juristas” (p. 95).

Esta apología de la ley se hace en un momento y en un lugar: en la Italia del fascismo, y bastaría recordar que ya se habían dictado las primeras leyes racistas, por lo que las mismas, también generales y abstractas, quedan incluidas entre las normas que deben respetarse y cumplirse. En España puede ser necesario dejar constancia de la barbarie que supuso la aplicación de esas leyes, pero en Italia sería ocioso entrar en el detalle. Por ello el texto de la conferencia no es hoy es algo polémico, como quiere el prologuista español; se trata de una tesis inadmisible para los juristas que quieren serlo en un sistema de valores que están por encima del legislador de turno.

De ahí la gran cautela de aquellos que han redactado los ensayos que abren el libro.

Zagrebelsky habla de “una atormentada apología de la ley”, Rescigno quiere ver la conferencia como “el rechazo del sistema normativo de los totalitarismos” y Alpa quiere convencerse —a él mismo, pues a nosotros es más difícil— de que se trata de “un acto de ‘fe en el Derecho’”. Llama por ello poderosamente la atención que en el libro se encuentre una única alusión (la de Alpa, p. 61, nota 10) a Franco Cipriani, y que en esa única cita no se mencione el libro titulado Piero Calamandrei y la procedura civile que en el año 2008 ya tenía una primera edición (la de Napoli, 2007).

3.– Una de las cosas que debe preocupar a todo crítico es lo que él hubiera hecho si en su experiencia de vida se hubieran repetido las circunstancias que rodearon la vida de la persona estudiada. Qué hubieran hechos tantos juristas actuales si hubieran sido llamados por el dictador de turno, de una u otra ideología totalitaria, para colaborar en la promulgación de un código, en este caso procesal civil, pero puede ser cualquiera. Y nadie puede dar una respuesta segura a esa preocupación. Ahora bien, desde esta posición de duda (e incluso de comprensión) y teniendo en cuenta la vida de cada persona en su conjunto, no debería olvidarse que algunos hechos son lo que son, y que no deben ser negados y ni siquiera olvidados. Todos los hechos deben ser tenidos en cuenta a la hora de escribir sobre Calamandrei.

La semblanza de Calamandrei que se realiza en el prólogo titulado Calamandrei, fascinante y polémico, se centra en unas fuentes de información y se ignoran otras. Las fuentes de información utilizadas son principal, aunque no exclusivamente, el libro de Galante Garrone 6 JUAN MONTERO AROCA

de 1987 (Calamandrei. Il profilo biografico, intelettuale e morale di un grande protagonista della nostra storia) y la recopilación de Barile de 1990 (Piero Calamandrei. Veintidue saggi su un grande maestro), pero no hay mención ni de los libros ni de los artículos de Franco Cipriani (nada de Storie di processualisti e di oligarchi, de 1991, nada de Il Codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti de 1992 y, lo que es peor, nada de Piero Calamandrei e la procedura civile, con una 2.ª edición de 2009). No habría nada que objetar si, con cita oportuna, se discrepara, no de los datos aportados por el profesor de Bari, pues los hechos no se discuten, se prueban, pero sí de sus conclusiones. La falta de estas citas hace que ese prólogo ofrezca una visión parcial, en los dos sentidos de esta palabra. Es parcial porque es incompleta y es parcial por la falta imparcialidad.

Quien lea las páginas de presentación de Calamandrei y no tenga información adicional puede dar por buenos errores hoy ya aclarados (se repite el tópico de que Lessona encomendó su discípulo a Chiovenda, “a la sazón esforzado renovador de los estudios de Derecho procesal”, p. 14) y se queda sin saber hechos de gran trascendencia para conocer la gran figura del procesalista florentino que, no por casualidad, nació y amó la misma ciudad que Maquiavelo tenía como suya.

La grandeza de la figura de Calamandrei no precisa que se “escondan” hechos que integran su peripecia personal. Con ello no se le hace un favor a quien es grande en el conjunto de su vida y sin ayudas ajenas. Nadie está libre de pecado y querer presentar a Calamandrei como inmaculado políticamente es en el fondo una manera de apreciar menos su figura.

4.– El prologuista no da cuenta de que Calamandrei tuvo una actuación política decisiva en la redacción del Código procesal civil italiano de 1940. Como ha sido habitual en Italia asume la idea de la colaboración técnica y luego no atiende al resultado autoritario de esa colaboración que es el Código mismo. Éste no es, desde luego, ni liberal ni democrático, por mucho que así lo jurara Calamandrei ante un tribunal y en un proceso contra Grandi. La concepción publicista fue propugnada por Calamandrei ya en 1920, de modo que esa base conceptual era anterior al propio fascismo.

No deberían mantenerse todavía hoy algunos tópicos que ya son errores desvelados. La intervención de Calamandrei en la redacción del Codice di procedura civile de 1940 no fue meramente técnica, no hizo asumir a ese Código las ideas de Chiovenda y ni siquiera consistió en impedir que en el Código se asumieran los principios propios del estado autoritario.

No puede calificarse de técnica una participación que lleva hasta el extremo de redactar la Relazione, y ¡qué relazione! Por algo en Italia la misma se ha tenido escondida desde 1943 y hasta 1997 y aún hoy pareciera a una mayoría de procesalistas que se está haciendo algo poco correcto o incluso indebido cuando algunos la citamos. Naturalmente las referencias a las ideas de Chiovenda son meramente retóricas; no debe olvidarse que éste llegó a redactar una especie de proyecto de código y que del mismo no se encuentra rastro en el Código de Grandi y de Calamandrei. Y queda el tópico de que el código de 1940 no es autoritario, lo que es una manera de negar que sea fascista.

Llama la atención que Calamandrei —sin reconocer su autoría— asumiera la Relazione en el último Capítulo de la parte primera de sus Istituzioni di Diritto processuale civile secondo il nuovo codice (CEDAM, Padova, 1941, pp. 219 y ss) y que luego hiciera sólo una segunda edición (CEDAM, Padova, 1943). El Manual, que no llegó a completarse, desaparece después y hay que esperar a que se incluya en sus Opere giuridiche (IV, Napoli, 1970), si bien con algunas leves alteraciones al suprimirse palabras como “fascista” o “autoritario”.

REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 7

5.– Hace muchos años, en 1922, se tradujo al español el libro de Chiovenda Principii di diritto processuale civile y a esa traducción le hizo una muy crítica recensión el primer procesalista español, Francisco Beceña. Después Chiovenda en la edición de 1923 de los Principii (p.

XIV, nota 2) aludió a esa recensión para decir que la misma probaba “l’inutilità della traduzione nell’ambiente dei giuristi spagnuoli”. Entonces las palabras de Chiovenda suponían un exceso sobre el grado de conocimiento por los juristas españoles de la doctrina italiana, pues no eran tantos los que conocían esa doctrina. Lo mismo podría decirse de lo que sucede hoy.

Siempre debe agradecerse que alguien realice la penosa tarea de traducir un libro, pero sería conveniente que la información que se da sobre el autor del libro traducido no dejara en las sombras algunos datos que son ya sobradamente conocidos.

8 JUAN MONTERO AROCA

LA DONACIÓN OBLIGACIONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL (*)

José María Cardós Elena Abogado

SUMARIO: PREVIO. I. LA DONACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. 1. Introducción. 2. La eficacia traslativa de la donación. A) La donación como simple título. B) La donación como modo autónomo de adquirir. II. LA NOCIÓN DE DONACIÓN OBLIGACIONAL. 1. Delimitación positiva.

2. Delimitación negativa. A) Promesa unilateral de donación sin aceptación del adquirente. B) Promesa o precontrato de donación dispositiva. C) Oferta de donación dispositiva sin aceptación.

D) Donación dispositiva. E) Donación dispositiva sometida a plazo y donación dispositiva sometida a condición. F) Renta vitalicia constituida a título gratuito y contrato de vitalicio gratuito. G) Liberalidades de uso. H) Obligación natural. III. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA DONACIÓN OBLIGACIONAL. 1. La donación obligacional y el art. 632.II CC. 2. La donación obligacional como contrato atípico. IV. CARACTERÍSTICAS DE LA DONACIÓN OBLIGACIONAL. V. LA DONACIÓN OBLIGACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA. 1. La donación obligacional en el Tribunal Supremo. 2. La donación obligacional en los Tribunales de instancia. VI. LAS MODALIDADES DE DONACIÓN OBLIGACIONAL. 1. Introducción. 2. Donación obligacional de dar. A) Bienes que pueden ser objeto de entrega. B) Las vicisitudes de las donaciones obligacionales de dar. 3. Donación obligacional de hacer. 4. Donación obligacional de no hacer. VII. ELEMENTOS PERSONALES. 1. El donante. 2. El donatario. VIII. ELEMENTOS FORMALES. 1. Introducción. 2. La forma en las donaciones obligacionales. A) Libertad de forma. B) Aplicación de los arts. 632 y 633 CC. C) La forma en cada modalidad de donación obligacional. IX. EL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN DE LA DONACIÓN OBLIGACIONAL. 1. Donación obligacional de dar. A) Tiempo de la entrega. B) Cumplimiento de la entrega. C) Lugar y gastos de la entrega. 2. Donación obligacional de hacer. 3. Donación obligacional de no hacer. X. EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN DE LA DONACIÓN OBLIGACIONAL. 1. Principio general. 2. Donación obligacional de dar. 3. Donación obligacional de hacer. 4. Donación obligacional de no hacer. XI. OTRAS CUESTIONES RELATIVAS A LA DONACIÓN OBLIGACIONAL. 1. La promesa o precontrato de donación obligacional. 2. La donación obligacional disimulada. 3. La doble donación obligacional. A) La doble donación obligacional de bienes inmuebles. B) La doble donación obligacional de bienes muebles. 4. La donación obligacional en el Derecho Internacional Privado. 5. El tratamiento fiscal de la donación obligacional. *) El presente trabajo ha obtenido el Premio de Estudios Jurídicos Universitarios, convocado por la Fundación Profesor Manuel Broseta con el patrocinio de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación, en su XIII edición.

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PREVIO La donación obligacional ha sido objeto de escasa atención por parte de la doctrina española. En los manuales de Derecho Civil se hace una somera mención a la institución, siempre junto a la regulación de la donación en el Código Civil, sin profundizar apenas.

Tampoco los artículos y monografías especializados han mejorado esta situación, pues en general las referencias a la donación obligacional se plantean al hilo de otras cuestiones, tales como la naturaleza de la donación en el Código Civil, o la aparente antinomia entre los arts. 623 y 629. El régimen jurídico de la donación obligacional no ha sido objeto de un análisis autónomo, y sólo FERRANDIS VILELLA1 se planteó profundizar en su régimen jurídico.

Ocurre, sin embargo, que ya ha transcurrido casi medio siglo desde el trabajo de tan insigne autor, por lo que en la actualidad se cuenta con nuevas aportaciones de la doctrina y de nuestros Tribunales que enriquecen el debate jurídico sobre esta controvertida figura.

En este trabajo voy a defender decididamente la viabilidad y licitud de la donación obligacional en el Derecho español. Realizo un juicio crítico de lo que ha señalado la doctrina española sobre este contrato, utilizando también en algunas ocasiones el método comparado, dado que en otros ordenamientos jurídicos la donación obligacional ha sido objeto de una mayor atención. La jurisprudencia que presuntamente aborda este contrato es también examinada con detalle, lo que me permite desmontar ciertos tópicos que han perdurado hasta la actualidad.

En mi opinión, la donación obligacional ha sido generalmente rechazada o puesta en tela de juicio debido a que los autores que niegan su licitud han fundamentado de manera razonada su negativa, en tanto que la doctrina que se muestra más proclive a su viabilidad no se ha mostrado excesivamente pródiga a la hora de justificar su planteamiento. El presente trabajo, dentro de sus limitaciones, tiene por objeto contribuir modestamente a completar la laguna doctrinal con que cuenta esta interesante figura jurídica.

I. LA DONACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL 1. Introducción La controversia doctrinal que ha surgido en todos los ordenamientos jurídicos sobre la naturaleza jurídica y la ubicación sistemática de la donación ha dificultado su estudio. En nuestro ordenamiento jurídico, esta cuestión se complica aún más si cabe por la pervivencia de la tradicional teoría del título y el modo para adquirir los derechos sobre los bienes.

Adviértase que en nuestro CC la donación se halla regulada en el Título II del Libro III, cuya denominación es “De los diferentes modos de adquirir la propiedad”. Sin embargo, en Italia la donación encuentra acomodo en el Título V del Libro II (“De las Sucesiones”). En Francia, la donación se regula, dentro del Libro III del Código Civil (“De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad”), en el Título II, denominado “De las liberalidades”, que incluye las donaciones y los testamentos. En Portugal, sin embargo, la donación se halla en el Libro II del Código Civil, que lleva por título “Derecho de las obligaciones”. Sirva esta breve comparación de nuestro ordenamiento con otros sistemas jurídicos cercanos

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FERRANDIS VILELLA, J., “Donación traslativa y contrato de donación”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. Madrid, 1960, págs. 329-361 y 579-609.

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para atestiguar que la naturaleza de la donación y su ubicación sistemática constituyen una cuestión espinosa y conflictiva.

El CC contempla la donación como modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales (art. 609.II, y arts. 618 a 656). También alude la doctrina a la llamada donación liberatoria, que contemplaría el art. 1187 CC como medio para condonar las deudas. Sin embargo, a primera vista el CC ni menciona ni regula la donación obligacional.

2. La eficacia traslativa de la donación Para abordar el estudio de la donación obligacional, resulta imprescindible dilucidar, con carácter previo, la manera en que se produce la transmisión de los bienes en la donación regulada en el Título II del Libro III de nuestro CC.

A) La donación como simple título La gran mayoría de los autores de la primera mitad del siglo XX señalan que la donación es un mero título para adquirir, al igual que la compraventa o la permuta, y que por tanto requiere de la tradición posterior de los bienes para que el donatario adquiera su titularidad. Así pues, para esta doctrina la donación sería siempre, y en todo caso, un negocio obligacional.

A mi juicio, esta tesis no cuenta con un respaldo normativo claro, y los autores que la apoyan demuestran gran parquedad a la hora de fundamentar su planteamiento, dando por supuesta su conclusión, y dedicando por lo general más esfuerzos encaminados a criticar la ubicación sistemática de la donación y la dicción de los arts. 609 y 618 CC que a ofrecer argumentos.

Defensores de esta postura fueron ÁLVAREZ SUÁREZ2, CASTÁN TOBEÑAS3, CLEMENTE DE DIEGO4, DE BUEN LOZANO5, ESPÍN CÁNOVAS6, PUIG PEÑA7, SÁNCHEZ ROMÁN8 y VALVERDE VALVERDE9, y en la actualidad se pronuncian en el mismo sentido ALBALADEJO GARCÍA10 y O’CALLAGHAN MUÑOZ11.

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ÁLVAREZ SUÁREZ, U., El problema de la causa en la tradición. Madrid, 1945, pág. 118.

CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo Cuarto. Derecho de obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias. 15ª ed., Madrid, 1993, pág. 219.

CLEMENTE DE DIEGO, F., Instituciones de Derecho Civil Español. Tomo II. Derecho de obligaciones. Madrid, 1930, págs. 198 y 207.

DE BUEN LOZANO, D., Derecho Civil Español Común. Volumen I. 2ª ed., Madrid, 1930, págs. 586 y 592.

ESPÍN CÁNOVAS, D., Manual de Derecho Civil Español. Volumen III. Obligaciones y contratos. 5ª ed., Madrid, 1978, págs. 555, 556 y 561.

PUIG PEÑA, F., Tratado de Derecho Civil Español. Tomo IV. Obligaciones y contratos. Volumen II. De los contratos en particular y demás fuentes de la obligación. 2ª ed., Madrid, 1973, págs. 194-196 y 207208.

SÁNCHEZ ROMÁN, F., Estudios de Derecho Civil. Tomo Cuarto. Derecho de Obligaciones. Derecho de la contratación. 2ª ed., Madrid, 1899, págs. 671, 691 y 702-703.

VALVERDE VALVERDE, C., Tratado de Derecho Civil Español. Tomo III. Parte Especial. Derechos personales o de obligaciones. 2ª ed., Valladolid, 1920, págs. 387-390.

ALBALADEJO GARCÍA, M., La donación. Madrid, 2006, págs. 42-51.

O’CALLAGHAN MUÑOZ, X., Compendio de Derecho Civil. Tomo II. Obligaciones y contratos. Volumen 2º. 3ª ed., Madrid, 2001, págs. 420-421.

REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 11

Excepción a la falta de rigor imperante en este sector doctrinal a la hora de argumentar su tesis es ALBALADEJO GARCÍA, para quien la necesidad de tradición de los bienes donados se deduce de los antecedentes del CC. Aunque es innegable el acierto de este autor al poner al descubierto con todo lujo de detalles las dudas que suscitó la donación a los redactores del Anteproyecto del CC, no es menos cierto que la conclusión a la que llega no es en modo alguno indiscutible; prueba de ello es que a la hora de demostrar su tesis tropieza con la redacción definitiva del CC.

B) La donación como modo autónomo de adquirir No obstante, desde la segunda mitad del siglo XX es dominante la opinión doctrinal según la cual la donación regulada en el CC es, a la vez, título y modo de adquirir, de tal manera que la perfección del negocio opera automáticamente la transmisión de la titularidad de los bienes, sin necesidad alguna de tradición.

Esta tesis, que ya había sido apuntada por dos de los primeros comentaristas del CC, MANRESA Y NAVARRO12 Y MUCIUS SCAEVOLA13, SE CONSOLIDÓ A PARTIR DE SU SUSTENTO POR CUATRO ILUSTRES NOTARIOS: CALVO SORIANO14, NÚÑEZ LAGOS15, SÁNCHEZ-BLANCO Y SÁNCHEZ-BLANCO16 Y VALLET DE GOYTISOLO17.

Quizá haya sido este último autor quien haya resumido de manera más clara y convincente esta posición doctrinal, motivo por el cual sigo fielmente su argumentación, que puede sintetizarse de la siguiente manera: a) El art. 618 CC, al definir literalmente la donación como “un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”, subraya su naturaleza dispositiva.

En contra de ello no cabría invocar el art. 629 CC a contrario sensu (de donde se deduciría que la donación obliga al donante desde la aceptación del donatario), pues aquí el CC emplea impropiamente el verbo obligar, cuando debería haber utilizado el verbo vincular.

Lo mismo sucede en el art. 783.II CC, en el que se menciona una supuesta obligación de conservar y transmitir los bienes por parte del fiduciario, cuando en verdad la transmisión fideicomisaria se produce automáticamente, ipso iure.

b) Desde una perspectiva lógica, toda la regulación del Título II del Libro III del CC es acorde con la naturaleza dispositiva de la donación, ya que en su conjunto se constata la ausencia de obligaciones por parte del donante. Es bien elocuente la diferencia que el CC establece con la compraventa, pues en ningún precepto se impone al donante el deber de poner los bienes donados en poder y posesión del donatario. Por ello, la 12 13

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MANRESA Y NAVARRO, J. M., Código Civil Español. Tomo V. Madrid, 1896, pág. 63.

MUCIUS SCAEVOLA, Q., Código Civil. Comentado y concordado extensamente y totalmente revisado y puesto al día. Tomo XI. Volumen II. De los diferentes modos de adquirir la propiedad. Ocupación. Donación.

Artículos 609 a 656. 5ª ed., Madrid, 1943, pág. 511.

CALVO SORIANO, Á., “Donación y tradición”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado. Madrid, 1946, págs. 471-472.

NÚÑEZ LAGOS, R., “Pago de lo indebido sin error”, en Revista Española de Legislación y Jurisprudencia.

Madrid, 1946, pág. 142.

SÁNCHEZ-BLANCO Y SÁNCHEZ-BLANCO, J., “Sobre la naturaleza y la forma de la donación”, en Información Jurídica. Madrid, 1952, págs. 803-807.

VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Estudios sobre donaciones. Madrid, 1978, págs. 344-349.

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transmisión de la titularidad de los bienes es necesariamente simultánea a la donación, hasta el punto de que en las donaciones sometidas a término o condición lo que queda aplazado o suspendido es la propia perfección del negocio.

Sobre las donaciones dispositivas sometidas a término o condición me extiendo más adelante, para diferenciarlas de la donación obligacional.

c) Si se examina la figura de la donación en clave histórica, se concluye que la regulación de la misma en el CC contiene las características que atribuían los autores clásicos a la donación dispositiva, pero no las propias de las donaciones obligacionales. De ahí que se excluyan como objeto de la donación los bienes futuros (art. 635), se exija al donante capacidad para contratar y para disponer (art. 624), se establezca la irresponsabilidad del donante por evicción y saneamiento, salvo en el caso de las donaciones onerosas (art. 638), y se produzca automáticamente la transmisión de las donaciones de ulterior grado, por analogía con las sustituciones fideicomisarias (art. 641). d) Por último, desde un punto de vista sistemático, la donación se regula en el Libro III del CC (“De los diferentes modos de adquirir la propiedad”), no en el Libro IV (“De las obligaciones y contratos”). A mayor abundamiento, el art. 609.II CC, al decir que “la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten (…) por donación (…) y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”, opone nítidamente la donación como modo de adquirir frente a ciertos contratos, que son meros títulos que requieren siempre de entrega posterior.

La argumentación de VALLET DE GOYTISOLO es magistral, dada su claridad, precisión y elocuencia, hasta el punto de que a ella se ha adherido sin paliativos la práctica totalidad de la doctrina.

Así, ARJONA GUAJARDO-FAJARDO18, DE COSSÍO Y CORRAL19, DE LOS MOZOS DE LOS MOZOS20, DÍEZPICAZO Y PONCE DE LEÓN Y GULLÓN BALLESTEROS21, FERRANDIS VILELLA22, GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ23,

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ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L., Promesas unilaterales y donaciones. La promesa unilateral y su aplicación a las atribuciones gratuitas en el Derecho Español. Madrid-Barcelona, 1998, págs. 446 y 456.

DE COSSÍO Y CORRAL, A., Instituciones de Derecho Civil, 1. Parte General. Derecho de Obligaciones. Madrid, 1975, págs. 338 y 340-341.

DE LOS MOZOS DE LOS MOZOS, J. L., La donación en el Código Civil y a través de la jurisprudencia. Madrid, 2000, págs. 24-25 y 54-57.

DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., y GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho Civil. Volumen II. El contrato en general. La relación obligatoria. Contratos en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa.

Responsabilidad extracontractual. 6ª ed., Madrid, 1989, págs. 336-337.

FERRANDIS VILELLA, J., “Donación traslativa y contrato de donación”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. Madrid, 1960, págs. 579-583.

GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, J., Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil. I. Madrid, 1948, pág. 353.

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LACRUZ BERDEJO24, LALAGUNA DOMÍNGUEZ25, MALUQUER DE MOTES BERNET26, MIQUEL GONZÁLEZ27, MONTERO LEÓN28, NART FERNÁNDEZ29, PUIG BRUTAU30, ROCA I TRIAS31, RODRÍGUEZ ADRADOS32, SANTOS BRIZ33.

La jurisprudencia, como en tantas otras cuestiones relativas a la donación, no es ni mucho menos concluyente. Parece que ha ido a la par de la opinión dominante de la doctrina, de forma que durante buena parte del siglo XX ha entendido que la donación es un simple título, que al igual que los restantes contratos traslativos regulados en el CC requiere de la tradición para que los bienes donados sean adquiridos por el donatario.

La STS de 18 de mayo de 1932 dice que “en las donaciones de fincas o cosas materiales el donatario adquiere el dominio mediante la tradición”.

La STS de 11 de mayo de 1964 afirma incidentalmente que la donación “requiere la transmisión de la cosa convenida —que únicamente implica su consumación—”.

La STS de 27 de abril de 1972 considera correcto el planteamiento del Tribunal de instancia, según el cual “la entrega de la escritura de donación a la donataria equivale a una ‘traditio ficta’ y opera la transmisión real del inmueble donado”.

De la lectura de la STS de 6 de abril de 1979 parece desprenderse que en la donación no manual de bienes muebles (art. 632.II) existiría una obligación de entrega a cargo del donante, que constituiría a su vez un crédito coercible en favor del donatario.

Sin embargo, a partir de 1982, y hasta la actualidad, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha consolidado la tesis de que la donación es un negocio cuyo perfeccionamiento produce ope legis la transmisión de la titularidad de los bienes donados.

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LACRUZ BERDEJO, J. L., en DELGADO ECHEVARRÍA, J., LACRUZ BERDEJO, J. L., LUNA SERRANO., A., RIVERO HERNÁNDEZ, F., y SANCHO REBULLIDA, F. DE A., Elementos de Derecho Civil, II. Derecho de obligaciones. Volumen Tercero. Contratos y cuasicontratos. 2ª ed., Barcelona, 1986, págs. 126-127.

LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E., Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y contratos. 3ª ed., Valencia, 2003, págs. 327-331.

MALUQUER DE MOTES I BERNET, C. J., “Donación y revocación”, en GONZÁLEZ PORRAS, J. M., y MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P. (Coordinadores), Libro Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García, Murcia, 2004, págs.

2956-2957.

MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, R., y SALVADOR CODERCH, P., Comentario del Código Civil. Tomo I. Madrid, 1991, pág. 1545.

MONTERO LEÓN, J., “Adquisición de inmuebles por donación”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.

Madrid, 1992, págs. 2109-2110 y 2123.

NART FERNÁNDEZ, I., “Donación y reversión a personas futuras”, en Anuario de Derecho Civil. Madrid, 1952, pág. 597.

PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II. II. Contratos en particular. 2ª ed., Barcelona, 1982, págs. 71-76.

ROCA I TRIAS, E., en LÓPEZ Y LÓPEZ, Á. M., MONTÉS PENADÉS, V. L., y ROCA I TRIAS, E. (VALPUESTA FERNÁNDEZ, M. R., y VERDERA SERVER, R., Coordinadores), Derecho Civil. Derecho de obligaciones y contratos. Valencia, 2001, pág. 413.

RODRÍGUEZ ADRADOS, A., “Donación con reserva de facultad de disponer”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado. Madrid, 1968, págs. 441-442.

SANTOS BRIZ, J., Derecho Civil. Teoría y práctica. Tomo IV. Derecho de obligaciones. Los contratos en particular. Madrid, 1982, págs. 137-138.

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La STS de 22 de junio de 1982 dice que la donación es un “negocio con formas propias (arts. 632 y 633) y también, según la definición del 618, esencialmente dispositivo, carácter que no se pierde ni siquiera cuando concurre con la donación —esencialmente traditoria siempre— la condición”.

La STS de 22 de diciembre de 1986 afirma que “a partir del artículo 609 del Código Civil, se advierte que la donación es un negocio jurídico dispositivo que, por vía directa y sin precisión de tradición en forma alguna, produce el traspaso de la propiedad del patrimonio del donante al del donatario. Se trata, en suma, de un negocio jurídico dispositivo que atribuye, de suyo y sin necesidad de otra colaboración del donante, la propiedad del donatario, a diferencia del régimen de la compraventa en que ha de terciar un mecanismo traslativo del dominio y que sin duda es un fenómeno distinguible de los propios modos de adquirir la propiedad que enuncian el citado artículo 609 y el 1095 consistente en la entrega «datio rei», «datio possesionis», signo exterior denotador de la transmisión dominical al consistir en un signo exterior de la recognoscibilidad del dominio en favor del cesionario, indispensable ya que el artículo repetidamente citado es reflejo de la primera parte de la base 20 de la Ley de Bases del Código Civil de 11 de mayo de 1888. En el caso de las donaciones el efecto traslativo hay que anudarlo a la escritura pública de donación según el artículo 633 en relación con el 1462 y con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria. La forma exigida «ad solemnitatem» para la existencia de la donación se equivale con la tradición que es precisa dentro del ámbito de los contratos a que alude el artículo 609 de tal suerte que en aquélla la entrega de la cosa donada al donatario se efectúa por cuanto es ya suya mientras que en la compraventa la entrega es cumplimiento de la obligación de entregar y tradición de efectos traslativos del dominio y antes de la cual la cosa permanece en el patrimonio del «tradens»”.

Aunque la STS de 14 de mayo de 1987 dice que se ha “producido el efecto traslativo del dominio en virtud de la donación seguida de tradición”, la STS de 25 de octubre de 1993 rectifica al afirmar categóricamente que “no es necesaria la tradición para la transmisión de la propiedad por donación”. Esta doctrina se ve confirmada en las STSS de 14 de octubre de 2002 y 25 de febrero de 2004.

Como ha puesto agudamente de relieve LALAGUNA DOMÍNGUEZ34, la naturaleza dispositiva de la donación ha sido sostenida en estudios de índole monográfica, mientras que la tesis que preconiza la naturaleza de la donación como simple título está reseñada obras generales de carácter didáctico. Este dato —no decisivo pero sí muy revelador—, unido a los argumentos literales, lógicos, históricos y sistemáticos antes expuestos, y de conformidad con la jurisprudencia más reciente, me lleva a concluir que la donación, tal y como está regulada en nuestro CC, es un negocio dispositivo que opera automáticamente la transmisión de la titularidad de los bienes donados sin necesidad de tradición.

Otra cuestión es el medio o mecanismo por el cual la donación transmite automáticamente la titularidad de los bienes donados. Según algunos, porque la forma ad solemnitatem de la donación equivale a la tradición; según otros, por la propia esencia y carácter dispositivo de la donación, reflejada en su reglamentación en el CC, tesis esta última que me parece preferible. En cualquier caso, esta cuestión, por interesante que sea, no resulta imprescindible de dilucidar a los efectos del presente trabajo.

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LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E., Estudios…, op. cit., págs. 359-360.

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II. LA NOCIÓN DE DONACIÓN OBLIGACIONAL Con carácter previo a analizar la posible licitud de la donación obligacional en el Derecho español, es imprescindible delimitar correctamente su concepto. Dicha necesidad obedece a que la doctrina tradicionalmente ha confundido a la donación obligacional con otras figuras próximas. Así, se le ha identificado con la oferta de donación, con la promesa de donación o con la obligación natural. Tampoco es inmune la jurisprudencia a esta confusión terminológica, que llega hasta la actualidad.

Por otro lado, existen ciertos negocios jurídicos que, si bien tienen la estructura técnica y producen los efectos característicos de la donación obligacional, poseen ciertas connotaciones que los hacen acreedores de recibir un tratamiento jurídico autónomo; es lo que sucede con la renta vitalicia constituida a título gratuito o con las liberalidades de uso.

1. Delimitación positiva La donación obligacional es un contrato por el cual una persona se obliga a realizar gratuitamente una prestación en favor de otra. Consiguientemente, la donación obligacional siempre conlleva la transmisión lucrativa de un derecho de crédito en el momento de perfección del contrato.

Se trata de un negocio jurídico plenamente perfeccionado, por la conjunción del consentimiento de las partes contratantes (arts. 1258 y 1262.I CC). El deudor recibe el nombre de donante, mientras que el acreedor es el donatario.

Al obligarse, el donante asume el deber de ejecutar una prestación sin recibir nada a cambio. De ahí que la causa del contrato sea el animus donandi, el deseo de beneficiar al donatario; o como señala el art. 1274 CC, “la mera liberalidad del bienhechor”. En la medida en que la prestación acordada no sea personalísima, la obligación constituida liberalmente por el donante es una deuda que se transmite a sus herederos (arts. 1257 y 659 CC).

Aunque se trate de una deuda contraída a título gratuito, el donante queda obligado a cumplir la prestación, al igual que sucede con cualquier contrato (art. 1091 CC).

Cuando el donatario acepta la donación, adquiere un derecho de crédito, que puede circular normalmente en el tráfico jurídico (art. 1112 CC). Por tanto, puede enajenarlo a título gratuito u oneroso; su cumplimiento puede ser asegurado con una garantía personal o real; se puede compeler judicial y extrajudicialmente al donante para que ejecute la prestación convenida; y al integrarse en el patrimonio del donatario, forma parte de su herencia, motivo por el cual se transmite a través de las instituciones sucesorias (cfr. art. 659 CC).

La donación obligacional también puede ser denominada donación obligatoria, o donación promisoria, o donación in promitendo. No obstante, por coherencia, a lo largo del presente trabajo me ceñiré a utilizar la expresión donación obligacional.

2. Delimitación negativa Una vez he explicado sucintamente en qué consiste la donación obligacional, es momento de señalar qué no constituye donación obligacional.

16 JOSÉ MARÍA CARDÓS ELENA

A) Promesa unilateral de donación sin aceptación del adquirente Según el trabajado planteamiento de ARJONA GUAJARDO-FAJARDO35, en nuestro Derecho son admisibles las promesas unilaterales, en virtud de las cuales el donatario adquiere derechos sobre bienes ajenos sin necesidad de aceptación alguna por el beneficiario. A mi entender, nuestro ordenamiento jurídico plantea serios reparos a esta tesis, pues es dudoso que en el Derecho español sea válida la promesa unilateral; y además, a nadie se le puede obligar a aceptar una cosa sin su consentimiento, por mucho que en la donación la mayor parte de la vis negocial radique en el donante.

Dejando de lado estas cuestiones, cuya complejidad hace imposible referir en un trabajo como este, es de resaltar que la donación obligacional es un negocio plenamente perfeccionado, pues hasta que el donatario no acepta la oferta de donación hecha en su favor no se perfecciona el contrato.

B) Promesa o precontrato de donación dispositiva Supondría la celebración de un negocio jurídico por el cual las partes acordarían la celebración posterior de una donación dispositiva. Se trata de una figura jurídica muy discutible, pues aunque cumpliera con todos los requisitos personales y formales del negocio definitivo, toparía con dos dificultades: las diferentes tesis existentes sobre la naturaleza jurídica del precontrato, y la negativa generalizada a aceptar la figura del precontrato real.

Es mayoritaria la tesis en contra del precontrato de donación dispositiva, y así parece manifestarlo la jurisprudencia.

Así, niegan su licitud figuras de tanta autoridad como DE CASTRO Y BRAVO36, DE LOS MOZOS MOZOS37 Y DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN38. Parece deducirse también la negativa a su admisión en las SSTS de 23 de diciembre de 1995 y de 16 de febrero de 1996, a las que posteriormente aludiré.

Por el contrario, se han pronunciado en favor del precontrato de donación ALBALADEJO GARCÍA39, DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ40 Y O’CALLAGHAN MUÑOZ41.

DE LOS

Dejando de lado la viabilidad del precontrato de donación dispositiva en nuestro Derecho, se distingue nítidamente de la donación obligacional en cuanto que negocio no perfeccionado: en la donación obligacional el donante se obliga a ejecutar gratuitamente una

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ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L., Promesas unilaterales…, op. cit..

DE CASTRO Y BRAVO, F., “La promesa de contrato (algunas notas para su estudio)”, en Anuario de Derecho Civil. Madrid, 1950, pág. 1172.

DE LOS MOZOS DE LOS MOZOS, J. L., La donación…, op. cit., págs. 61 y 62.

DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Primero. Introducción. Teoría del Contrato. 4ª ed., Madrid, 1993, pág. 313.

ALBALADEJO GARCÍA, M., La donación, op. cit., págs. 59-63; y ALBALADEJO GARCÍA, MANUEL, “El precontrato”, en Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. San Juan, 1998, págs. 37-38.

DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, M. D., “La promesa de donación en el Código Civil y la jurisprudencia”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, 1985, págs. 703-755.

O’CALLAGHAN MUÑOZ, X., Compendio…, op. cit., págs. 422 y 423.

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prestación, mientras que en la promesa de donación el promitente se obliga a perfeccionar una donación en el futuro42.

Como señala con acierto DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ43, “la donación obligatoria tiene naturaleza similar a la promesa de donación, aunque en rigor no resisten una plena identificación. La promesa suele reputarse donación obligatoria, identificándose uno y otro concepto asignándosele semejante tratamiento jurídico. En realidad, la diferencia es la misma que existe entre contrato preliminar o promesa de contrato y contrato definitivo. En la donación obligatoria hay un negocio jurídico de donación formado y completo, sin que precise para su eficacia ningún ulterior desarrollo; en la promesa también están determinados o son determinables los elementos constitutivos del negocio jurídico de donación, pero sólo representa una primera fase del desarrollo negocial, cuya finalidad es la consecución del negocio definitivo”.

C) Oferta de donación dispositiva sin aceptación Algún autor44, e incluso el Tribunal Supremo, en sendas SSTS de 24 y 25 de enero de 2008, que más tarde analizaré, han denominado promesa de donación a la donación dispositiva ofertada por el donante que aún no ha sido aceptada por el donatario.

Tal calificación (y su consiguiente identificación con la donación obligacional) la estimo equivocada. Cuando el donante ha efectuado una oferta de donación dispositiva y no consta que el donatario la haya aceptado, nos encontramos en la fase preparatoria del negocio, que aún no ha sido perfeccionado. Hasta que la oferta de donación sea aceptada por el donatario existe una situación de negocio jurídico inconcluso, cuyo único interés radica en la posibilidad que tiene el donante de revocar su oferta de donación, según la interpretación formulada por LALAGUNA DOMÍNGUEZ45 —seguida por la mayoría de la doctrina, y refrendada por la STS de 17 de abril de 1998— para explicar la aparente antinomia entre los arts. 623 y 629 CC. No cabe hablar de donación obligacional hasta que el donatario haya aceptado la oferta de donación hecha por el donante, y en consecuencia el contrato se haya perfeccionado.

La aceptación es igual de imprescindible que en las donaciones dispositivas, pues tal y como afirma con todo acierto PUIG BRUTAU46 “nadie puede influir en el patrimonio ajeno sin el consentimiento de su titular, hasta el punto de que incluso la recepción de un beneficio ha de ser consentida. El juicio acerca de lo que podrá ser un beneficio corresponde al donatario y por ello su aceptación es necesaria”.

D) Donación dispositiva La diferencia entre una donación obligacional de dar y una donación dispositiva es evidente, y a la vez fundamental: ésta última transfiere automáticamente al donatario la titularidad de los bienes donados por la mera perfección de la donación, sin necesidad alguna de tradición. La donación obligacional de dar, en cambio, genera únicamente un derecho de

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BIONDI, B., “Le donazioni”, en VASSALLI, F., Trattato di Diritto Civile Italiano. Volumen XII. Tomo IV. Turín, 1961, pág. 385.

DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, M. D., “La promesa…”, op. cit., pág. 718.

DE LOS MOZOS DE LOS MOZOS, J. L., La donación…, op. cit., pág. 53.

LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E., Estudios…, op. cit., págs. 313-324 y 332-351.

PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…, op. cit., pág. 72.

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crédito consistente en la entrega de un bien, y requiere siempre de tradición posterior para que el donatario se convierta en dueño.

E) Donación dispositiva sometida a plazo y donación dispositiva sometida a condición Ambas figuras jurídicas se pueden celebrar al amparo del art. 621 CC, que remite al Libro IV del CC en defecto de la regulación prevista en los arts. 618 a 656.

En el caso de la donación obligacional de dar, si llegado el momento en que se debe proceder a la entrega, el donante no cumple con su obligación, el donatario, que es titular de un derecho de crédito consistente precisamente en que se produzca tal entrega, podrá compeler su cumplimiento.

En cambio, en la donación dispositiva sometida a plazo y en la donación dispositiva sometida a condición, la perfección de la donación y la consiguiente transferencia de la titularidad en favor del donatario se produce automáticamente llegado el día acordado o una vez cumplida la condición.

Dice VALLET DE GOYTISOLO47 a este respecto: “la donación traditoria suspensivamente condicionada o aplazada no supone una transmisión inmediata, sino la disposición actual de una transmisión condicionada o aplazada. Con dicho plazo o condición —que suspende la transmisión— se suspende, igualmente, la perfección de la donación. Llegado el día o cumplido el evento, una y otra —transmisión y donación— se perfeccionan automáticamente, sin necesidad de acto alguno del donante. Este, por tanto, no está obligado a transferir la cosa o derecho donados. La transmisión se perfecciona ipso iure”.

Esta postura la respalda la STS de 22 de junio de 1982 cuando señala que la donación es un “negocio con formas propias (arts. 632 y 633) y también, según la definición del 618, esencialmente dispositivo, carácter que no se pierde ni siquiera cuando concurre con la donación —esencialmente traditoria siempre— la condición, la cual habrá de entenderse afectante a la donación misma, de tal suerte que la propiedad de la cosa se adquiera por modo automático, producido que sea el evento en que la condición consista (…) y sin otro momento de voluntad del donante (…), de tal suerte que la supuesta obligación de donar no pueda existir ni funcionar de otro modo que, una vez efectuada la donación, excluyendo el juego de la «condictio indebiti» (art. 1101), como ha puesto de relieve la mejor doctrina”.

Si el donante sigue poseyendo el bien donado una vez llegado el día o cumplida la condición, deberá entregarlo al donatario, pero no para cumplir ninguna obligación de entrega, sino porque el bien ya se ha transmitido, ya no forma parte de su patrimonio y detenta sin título una cosa ajena48.

F) Renta vitalicia constituida a título gratuito y contrato de vitalicio gratuito El contrato de renta vitalicia constituido a título gratuito es un contrato típico, previsto en el art. 1807 CC. Desde una perspectiva técnica, se cumplen los requisitos de la donación obligacional: el deudor asume, por ánimo de liberalidad, una deuda frente al rentista. Sin embargo, la presencia de un alea, que comporta el desconocimiento de la duración de la

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VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Estudios…, op. cit., pág. 356.

VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Estudios…, op. cit., págs. 347 y 354-355.

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obligación y del número de rentas a pagar, la distingue nítidamente de la donación obligacional.

Considero, por tanto, que no es acertado el punto de vista de ALBALADEJO GARCÍA49 y de BELTRÁN DE HEREDIA50, para quienes el art. 1807 CC prevé un supuesto de donación obligacional.

La misma conclusión debe ser mantenida en relación con el atípico contrato de vitalicio constituido a título gratuito, por el cual el alimentante asume una obligación de manutención completa, dado su esencial carácter aleatorio51.

La separación conceptual que defiendo entre la donación obligacional y los contratos aleatorios ha sido corroborada por la jurisprudencia, que participa de la opinión que la aleatoriedad es una característica incompatible con la donación.

Ya la antigua STS de 1 de junio de 1925 dijo que “no constituye donación, y sí contrato de renta vitalicia, la cesión por la madre de todos sus bienes a sus hijos a cambio de percibir de estos una renta alimenticia”.

En la STS de 6 de mayo de 1980 el recurrente en casación había alegado la existencia de una donación onerosa, frente a la calificación de contrato de vitalicio que había sostenido el Tribunal de instancia. En opinión del Tribunal Supremo, “de la propia literalidad del contrato aparece claramente su carácter aleatorio que le distingue perfectamente de la donación onerosa”.

A estos efectos, resulta indiferente que el animus donandi participe en la causa de la constitución de la renta vitalicia (STS de 23 de mayo de 1987).

G) Liberalidades de uso Algunas liberalidades de uso —a las que se refiere incidentalmente el CC en sus arts.

1041 y 1378— pueden incardinarse dentro de la estructura de la donación obligacional.

Sin embargo, participan de un régimen diferenciado, que se manifiesta singularmente en la ausencia de requisitos formales para su validez.

H) Obligación natural GOMÁ SALCEDO52 y VALLET DE GOYTISOLO53, después de negar la existencia de la donación obligacional en el Derecho español, aducen que la creación de un crédito gratuito frente a un tercero sólo podría constituir una obligación natural. Yo rechazo esta afirmación, pues 49 50 51

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ALBALADEJO GARCÍA, M., La donación, op. cit., pág. 58.

BELTRÁN DE HEREDIA, J., La renta vitalicia. Madrid, 1963, pág. 205.

Los arts. 1791 a 1797 CC, en la redacción dada por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, regulan el contrato de alimentos, cuyo contenido coincide lo que la doctrina y la jurisprudencia habían denominado contrato de vitalicio. Dado que el art. 1791 CC exige que el contrato comporte una transmisión de un capital por parte del alimentista, es evidente que en la actualidad el contrato de vitalicio (o, como lo llama la ley, de alimentos) es esencialmente oneroso. En mi opinión, ello no impide que los particulares puedan celebrar un contrato de vitalicio gratuito, esto es, sin que medio transmisión alguna de capital a cargo del alimentista.

GOMÁ SALCEDO, J. E., Instituciones de Derecho Civil Común y Foral. Tomo II. Obligaciones y contratos.

Barcelona, 2005, pág. 507-512.

VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Estudios…, op. cit., pág. 292.

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