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DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN, SUS EXCEPCIONES Y LOS INSTRUMENTOS TECNOLÓGICOS

NICOLÁS CABEZUDO RODRÍGUEZ Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Valladolid

Valencia, 2010

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A Camino y a Nico, nuestro hijo

ÍNDICE ABREVIATURAS ................................................................................

I. INTRODUCCIÓN ......................................................................

II. CONCEPTO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN ..................................................................................... 1. Primer acercamiento conceptual: La vertiente pasiva del principio de inmediación ........................................... 2. Tratamiento legal ............................................................... 3. La vertiente interactiva y otras proyecciones del principio de inmediación .................................................. 4. Algunas conclusiones parciales ...................................... III. NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN ..................................................................................... IV. LOS MEDIOS TECNOLÓGICOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ................................................................. 1. A modo de introducción un poco de “historia”............ 2. Los sistemas informáticos y telemáticos de gestión y comunicación procesal ...................................................... 3. La utilización de mecanismos tecnológicos para la realización de otras actuaciones procesales ................ 3.1. Los sistemas de grabación de imagen y sonido para la documentación de las actuaciones ................................. 3.2. La videoconferencia ........................................................ 4. Una conclusión parcial sobre la aplicación de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia......... V. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN Y MEDIOS DE PRUEBA: EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN COMO TÉCNICA DEMOSTRATIVA Y MÉTODO DE CONOCIMIENTO JUDICIAL ............................................................................................. 1. La verdad de la prueba...................................................... 2. El principio de inmediación como técnica demostrativa y como técnica demostrativa y como método de conocimiento judicial ........................................................ VI. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN Y SEGUNDA INSTANCIA ...............................................................................................

19 19 25 31 42

53 53 55 64 64 76 82

83 83

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ÍNDICE

VII. LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN ......................................................................................... 1. La prueba preconstituida y la prueba anticipada ...... 1.1. La prueba preconstituida ................................................ 1.1.1. La previsión legal de la indisponibilidad futura de la fuente de prueba y de la eventual suspensión del juicio oral como causas de preconstitución probatoria .............................................................. 1.1.2. Los presupuestos de la apreciación jurisdiccional de la prueba preconstituida .................................. 1.2. La prueba anticipada ...................................................... 2. La disconformidad entre declaraciones prestadas durante la investigación del delito y la vertida en el juicio oral .............................................................................. 3. La transmutación jurisprudencial y legal de la naturaleza jurídica de los informes periciales en sede penal ........................................................................................... 4. La realización de diligencias fuera de la sede del juzgado o tribunal: el auxilio judicial interno e internacional .....................................................................................

133 133 134

141 146 158

168

184

189

VIII. CONCLUSIONES ......................................................................

205

ÍNDICE ANALÍTICO DE JURISPRUDENCIA .............................

211

BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

225

ABREVIATURAS AP.: Art.: CE.: CEDH.:

CGPJ.: CP.: CPCf.: CPCit.: CPRi.: COPPv.: CPPb.: CPPc.: CPPch.: CPPe.: CPPf.: CPPit.: CPPn.: CPPNa.: CPPp.: CPPpe.: DUDH.: ECPI.: EOMF.: FRCPeu.: FREeu.: L.: LEC.: LEC de 1881.: LECrim.: LJCA.:

Audiencia Provincial. Artículo. Constitución española de 1978. Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. Consejo General del Poder Judicial. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Code de Procédure Civile (francés) Codice di Procedura Civile (italiano). Civil Procedure Rules (Reglas del Procedimiento Civil inglesas) Código Orgánico Procesal Penal (venezolano). Código Procesal Penal (boliviano). Código Procesal Penal (colombiano). Código Procesal Penal (chileno). Código Procesal Penal (ecuatoriano). Code de Procèdure Penal (francés). Codice di Procedura Penale (italiano). Código Procesal Penal (nicaragüense). Código Procesal Penal de la Nación (argentino). Código de Processo Penal (portugués). Código Procesal Penal (peruano). Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948. Estatuto de la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1998. Ley 50/1981, de 30 de diciembre, Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Federal Rules of Criminal Procedure (Reglas federales del procedimiento penal de los EE.UU. de Norteamérica) Federal Rules of Evidence (Reglas probatorias federales de los EE.UU. de Norteamérica). Ley Ordinaria Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Ley de Enjuiciamiento Civil, de 3 de febrero de 1881. Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

12 LO.: LOPJ.: LOTC.: LOTJ.: LPFs.: LPL.:

MF.: Op.cit.: Pág.: Págs.: RD.: S.: StPO.: TC.: TEDH.: TJCE/TJUE.: TS.: TUE.: ZPO.:

ABREVIATURAS

Ley Orgánica. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Ley Procesal Federal suiza. Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Ministerio Fiscal. Obra citada. Página. Páginas. Real Decreto. Sentencia. Strafprozesordnung (Ordenanza Procesal Penal alemana). Tribunal Constitucional. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas/ Tribunal de Justicia de la UE. Tribunal Supremo. Tratado de la Unión Europea (Texto consolidado por el Tratado de Lisboa). Zivilprozessordnung (Ordenanza Procesal Civil alemana).

I. INTRODUCCIÓN La tarea judicial más auténtica no consiste meramente en la decisión de los conflictos que se les plantea, sino en la tutela de los derechos y libertades fundamentales. Pero juzgados y tribunales no pueden desempeñar este cometido de cualquier manera, sino de acuerdo con un Ordenamiento concreto: el Ordenamiento Procesal. En otras palabras, el Derecho Procesal, como “Derecho de la Justicia”1, es la rama jurídica a la que han de acomodarse los jueces y magistrados en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Otro tanto de lo mismo se sigue desde la perspectiva postulante, por cuanto los justiciables, ya sean sujetos públicos o particulares, tendrán que asumir las cargas y obligaciones que se desprenden de ese Ordenamiento a fin de obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos (art. 24 CE). De las reflexiones precedentes deriva lo siguiente: en primer lugar, que sólo es admisible la actividad jurisdiccional si se ajusta precisamente a todas las exigencias integrantes del debido proceso, en cumplimiento del derecho fundamental que ampara a todas las personas (art. 24.2 CE)2, y de lo prevenido en los arts. 117, 120 y concordantes del Texto Constitucional; en segundo, e íntimamente relacionado con lo anterior, que, únicamente, es regular el funcional desarrollo constitucional de la jurisdicción si se atiene a la normativa de enjuiciamiento aplicable (arts. 117.2 CE, LEC, LECrim, LJCA, LPL, LOTC, etc.); y, en tercer lugar y último lugar, que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) requiere que el derecho o interés legítimo que se afirma desconocido, negado o violado sea invocado con arreglo a la normativa procesal. En conclusión pues, el rogado desarrollo de la jurisdicción sólo es posible en el marco del proceso y el ejercicio de esa función tan sólo es conforme a la Primera Ley en cuanto se desarrolle con arreglo a las disposiciones procesales.

No está de más comenzar las notas introductorias con conceptos básicos como el reproducido en el texto. Al respecto véase el discurso de PEDRAZ PENALVA, en AA.VV., Derecho Procesal Penal (Introducción al Derecho Procesal), Madrid, 2000, págs. 21 a 41, que suscribo por completo. Y arts. 6 CEDH, 14.1 PIDCP y 47 CDFUE.

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Sin obviar su configuración histórica, el contenido del derecho al debido proceso, proceso justo, proceso equitativo o proceso con todas las garantías, enunciado en el art. 24.2 de nuestra Norma Fundamental, se ha venido decantando progresivamente, como resultado de una doctrina constitucional claramente expansiva, y bajo la impronta de su dimensión internacional. Es ya un lugar común identificar el derecho al “juicio legal por sus pares y por la ley del país”3 de la Carta Magna, otorgada por Juan Sin Tierra en 1215, como germen del due process of Law. Pero, en verdad, son las ideas ilustradas y su reflejo en las revoluciones de finales del siglo XVIII, las que fijan los elementos de lo que se conoce como debido proceso. La Declaración de Derechos del Estado de Virginia de 1776, la propia Constitución norteamericana de 1787, e, inevitablemente, la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, incorporan en su lista de derechos el de la persona a un juicio justo4. Como es bien conocido, en nuestro país los postulados de la Revolución francesa fueron prontamente acogidos, de lo que da constancia la aprobación de la Constitución de Cádiz de 1812, que en su Título V, y bajo la rúbrica “De los Tribunales y de la Administración de Justicia en lo civil y criminal” reconoce un haz de garantías tales como el derecho a un juez predeterminado por la ley (art. 247), el sometimiento a la legalidad y la imparcialidad de los tribunales de justicia (art. 279), el derecho a no autoincriminarse (art. 291), a ser informado de la acusación (art. 300); el derecho de defensa (art. 301) o la publicidad del proceso (art. 302), entre otras. Desde este Texto Fundamental y hasta la Constitución vigente, cada uno de los cuerpos constitucionales patrios ha contado en su articulado con una expresa mención, sino literal sí en cuanto a su contenido, del derecho a un proceso con todas las garantías5.

§ 39, textualmente: “… No freeman shall be taken or imprisoned or diseased or in any way destroyed, nor will be go upon him, except by the lawful judgment of his peers and by the law of the land”. Apartado octavo, Enmiendas Quinta, Sexta y Decimocuarta y art. 7, respectivamente. Con excepción del Estatuto Real de 1834. No obstante la enunciación de derechos será menos prolífica que en la de 1812. En este sentido, la Constitución de 1837, en su art. 9, se referirá al juez natural y proceso legal, fórmula que será reiterada en el texto de 1845 (también en el art. 9) y en la

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La dimensión internacional del debido proceso pasa por la inexcusable referencia a la Constitución italiana de 1947 y a la Ley Fundamental de Bonn de 1949, como precedentes inmediatos de nuestro actual enunciado constitucional6, así como su concreción en los ya citados Tratados internacionales suscritos por España, a saber: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (arts. 7 a 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (art. 14); el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Tratado de la Unión Europea (art. 6 en relación con el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE). La importancia de aquellos acuerdos internacionales, y especialmente del Convenio Europeo, se evidencia no sólo por su reconocimiento en nuestra Norma Fundamental, que en el art. 10.2 proclama la eficacia interpretativa de los mismos, sino porque el TC se ha revelado especialmente permeable a la doctrina emanada de diferentes órganos jurisdiccionales supranacionales y, de forma muy acentuada, desde la primera jurisprudencia, del TEDH7. De este modo, la aplicación e interpretación del art. 24 se inserta en un contexto internacional en materia de derechos fundamentales y libertades públicas. Ese ensamblaje del TC con el TEDH exige que, en el proceso de depuración del concepto del debido proceso se deba tener presente la elaboración doctrinal de ambos Tribunales.

Constitución no promulgada del 56 (art. 10). También: la Constitución de 1873 acogerá el derecho de acceso a la jurisdicción (art. 8) y el derecho al juez natural y proceso legal (art. 13); las de 1876 y 1931, el derecho al juez natural y proceso legal (arts. 16 y 28, respectivamente). En este sentido se manifiesta BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, J.M., Derecho fundamental al debido proceso y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1992, pp. 48-51. Lo mismo que el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), así en Sentencias de 28 junio de 2005, caso Dansk Rørindustri A/S y otros c. Comisión de las Comunidades Europeas (Tol 701021); o de 17 diciembre de 1998, caso Baustahlgewebe GmbH c. Comisión de las Comunidades (Tol 103728), entre otras. Encuadramiento que es reconocido en el art. 6.3 TUE: “Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales”.

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Destaca CORTÉS DOMÍNGUEZ que la Constitución española de 1978 supuso un cambio de orientación en la concepción del proceso, que ha evolucionado desde “una tradición centenaria que entendía que el proceso era una fórmula o un mecanismo que estaba al servicio del Estado para el ejercicio de la función jurisdiccional a un medio o instrumento que sirve a los ciudadanos para obtener la tutela de sus derechos e intereses”8. Siendo el proceso la vía exclusiva para el ejercicio de la potestad estatal en que consiste la jurisdicción, su actual configuración como “medio”, o constitucionalmente como “exigencia”, es asimismo tributaria de una generalizada percepción social sobre la necesidad de alcanzar un adecuado nivel de protección frente a la Ley, o, en palabras de PEDRAZ PENALVA, “la urgencia de una autoridad susceptible (y un modo, añadimos) de controlar la Ley y cualquier otra actividad estatal en función y como amparo de estos derechos fundamentales y de la Constitución que los garantiza”9. Ahí radica la clave interpretativa de la constitucionalización del debido proceso en el art. 24 CE y de las garantías que lo integran. Y es que de su ubicación entre los derechos y libertades fundamentales se deducirán efectos atinentes tanto a los poderes públicos como a los propios ciudadanos. En virtud del art. 53.1 CE y dada la protección especial de que goza, los primeros se verán obligados al cumplimiento de los postulados del debido proceso10. Al mismo tiempo que, como derecho fundamental, será directamente aplicable, a la par que alegable, por y ante los Tribunales11. Aunque el art. 24 CE nos acerque la esencia del debido proceso, debemos ser conscientes de que las garantías procesales insitas en ese precepto no se agotan en aquel enunciado, sino que toman forma en su correspondencia con otras reglas contenidas en el Título VI. De este modo, el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2) no puede desligarse de la regulación del estatuto

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CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La Constitución española y los principios rectores del proceso civil”, en Cuadernos de Derecho Judicial (Monográfico “Principios constitucionales en el proceso civil”, V. XXII, Madrid, 1993, pág. 139 y 140. Derecho Procesal Penal…, op. cit., pág. 79. Art. 53.2 CE. Sin perjuicio de además la protección supranacional de los derechos constitucionales ex CEDH. Al respecto, cabe recordar las históricas SSTC 16/1982, de 28 de abril (Tol 78990), FJ. 1º; y 19/1983, de 14 de marzo (Tol 79186), FJ. 2º.

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legal del juez (art. 117.2)12; de igual forma que la ejecutividad de las sentencias (art. 24.1) se corresponde con el cumplimiento debido de las mismas (art. 118); o el derecho a un juicio público (art. 24.2) se uniría a las publicidad de las actuaciones judiciales (art. 120). De aquella herencia histórica, y sobre todo de esa influencia internacional, se ha derivado una concepción antiformalista y expansiva de este instituto de la que es fiel reflejo la doctrina del TC, quien, a decir de RAMOS MÉNDEZ “con buen criterio”, no se ha preocupado en exceso de construir una clasificación dogmática de las garantías o de ser riguroso en encuadrar un supuesto concreto en la cobertura de uno de ellos, con preferencia a otros13. Menos comprensivos con la actitud del Máximo Intérprete Constitucional, no entendemos que de esa asistemática se derive un mayor grado de protección. Antes al contrario, la falta de un criterio definido será fuente de una inseguridad jurídica por sí misma poco recomendable, tanto desde el punto de vista de las situaciones amparables como de los sujetos merecedores de tal amparo. De cualquier modo, ni la CE, ni el TC, ni, por supuesto, los Tratados internacionales referidos a esta materia, o su interpretación, establecen un procedimiento determinado, sino que tan sólo fijan unas condiciones mínimas que el legislador debe respetar y que se traducen en un elenco de derechos y principios, acumulativa e indiferenciadamente incluidos en el apartado segundo del art. 24. Desde otra perspectiva, se debe tener presente, que la CE no constitucionaliza todo el proceso, aunque sí que obligará a interpretar el derecho procesal de acuerdo con las garantías establecidas en ella14. Dada su omisión en el Texto Constitucional, y por ello más tardíamente que otras garantías, el principio de inmediación formará parte del complejo contenido del derecho al debido proceso y en él se manifestarán las ventajas y deméritos que se deducen de una configuración fundamentalmente jurisprudencial.

Vid. Conceptual, amplia y fundadamente, ESCALADA LÓPEZ, M.L., Sobre el juez ordinario predeterminado por la Ley, Valencia, 2007. RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español, Barcelona, 1992, pág. 72. De nuevo recurrimos a jurisprudencia clásica y conocida, aunque ampliamente citada por la ulterior, como las SSTC 41/1986, de 2 de abril (Tol 122228), FJ. 3º; o la 93/1987, de 3 de junio (Tol 79833), FJ. 2º.

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Es precisamente objeto de este trabajo delimitar su trascendencia y sus efectos, sobre todo en orden al cumplimiento satisfactorio de la función jurisdiccional. Ello pasa por culminar sucesivas etapas: en primer lugar, por analizar el contenido y el alcance de este supuesto principio, esto último porque, sobre todo la jurisprudencia, limita su actuación casi exclusivamente a los actos probatorios; en segundo, por aclarar su naturaleza jurídica, y si adquiere o no la categoría de principio constitutivo del proceso y cómo tal indisponible para el Legislador; en tercer lugar, valorar las excepciones legales o jurisprudenciales que subvierten este principio, en ocasiones injustificadamente, a fin de verificar su verdadera vigencia; y, finalmente, aclarar la operatividad que tendrán los nuevos instrumentos tecnológicos en orden a actualizar su valor.

II. CONCEPTO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN 1. PRIMER ACERCAMIENTO CONCEPTUAL: LA VERTIENTE PASIVA DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN El vocablo inmediación expresa convencionalmente proximidad o contigüidad a algo, cercanía física a un objeto material que es susceptible de convertirse en un método de conocimiento e interacción con el objeto de que se trate. Desde una perspectiva procesal, la inmediación se ubica dentro de la categoría de principios atinentes a la forma de los actos procesales o principios de procedimiento, estrechamente hermanado con los principios de oralidad y concentración. Por otro lado, es apreciable una generalizada tendencia entre la literatura especializada a ampliar su alcance más allá del momento procesal en que tradicionalmente se viene imponiendo su preceptiva vigencia, esto es, en la fase probatoria1. Esa idea se pone de manifiesto en las diversas versiones del principio de inmediación que se proponen según se tome como punto de referencia el objeto de la causa, los sujetos o los actos procesales, de modo individual o combinado. En este doble sentido, se le considera un principio atinente a las relaciones entre el juez o tribunal sentenciador y el objeto del proceso (GIMENO SENDRA2),

Aspecto en que exclusivamente hacen hincapié otros autores como ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Barcelona, 2007, págs. 169 y 170; LÓPEZ-BARJA DE QUIROGA, J., Tratado de Derecho Procesal Penal, Pamplona, 2004, pág. 349; ORTELLS RAMOS, M., en ORTELLS RAMOS et al., Derecho Procesal Civil, Pamplona, 2009, págs. 361-366; y en Derecho Procesal. Introducción, Madrid, 2006, pág. 309, ni para autores más clásicos como CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, V. III, Madrid, 1940, págs. 162 y 163; GOLDSCHMIDT, J., Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, Barcelona, 1935, pág. 90; JIMÉNEZ ASENJO, E. Derecho procesal Penal, T. I., Madrid, s/f, pág. 106. Con MORENO CATENA, V., y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal, Valencia, 1993, pág. 86. Esta postura sin embargo la atempera en

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o como una imposición al juzgador de hallarse en contacto inmediato con los demás sujetos que intervienen en el proceso (MONTERO AROCA3o FAIRÉN GUILLÉN4), o con los actos de parte (GÓMEZ ORBANEJA5, CORTÉS DOMÍNGUEZ6 o DE LA OLIVA SANTOS7); o, integrando algunas de las anteriores configuraciones, como regla que pone en conexión al órgano decisor con el objeto de la causa y los sujetos procesales (ANDRÉS IBÁÑEZ8), o con las partes y las pruebas (CARNELUTTI9 y ROXIN10); o, comprendiendo todas esas perspectivas, como el contacto permanente del juez con todos los elementos del proceso aptos para formar su convicción, ya fueran subjetivos, ya objetivos (DE PAULA PÉREZ11). Tal interés académico, la calidad y cantidad de los procesalistas que han fijado su atención en la inmediación, denota la atracción

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Derecho Procesal Civil, Madrid, 1996, pág. 39, donde establece que la inmediación “significa que el juicio y la práctica de la prueba ha de transcurrir ante la presencia directa del órgano jurisdiccional competente”. En AA.VV., Derecho Jurisdiccional, V. I (Parte General), Valencia, 2009, pág. 396. También en Proceso (civil y penal) y garantía, Valencia, 2006, pág. 62. “Elaboración de una doctrina general de los principios del procedimiento”, en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1955 (artículo publicado en ADC en 1949), pág. 265. Con HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1969, págs. 196 y 197. Con MORENO CATENA, V., Introducción al Derecho Procesal, Valencia, 2004, pág. 259; así como en la edición de 2008, pág. 231. Derecho Procesal. Introducción, Madrid, 2001, pág. 76. “Sobre el valor de la inmediación (Una aproximación crítica)”, en Jueces para la democracia, marzo, 2003, pág. 57, quien a esta relación entre los sujetos procesales entre ellos une la de éstos con el objeto de la causa. “Líneas generales de la reforma del proceso civil de cognición”, en Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1952, pág. 114. Posición en la que se sitúa también ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., Introducción al Derecho Procesal, Barcelona, 2002, págs. 145-146. ROXIN, C., Strafverfharensrecht, München, 1998, 25ª Aufl, pág. 98, dice que el principio de inmediación supone que “…el juez ha de formar su convicción con base en la personal impresión obtenida del acusado y de los medios de prueba; de este modo no le está permitido sustituir el interrogatorio de testigos por la lectura de un acta fruto de del juicio de un juez comisionado”. En similar sentido, HELLMANN, Strafprozessrecht, München, 1998, págs. 201 y ss. “El principio de inmediación y el Anteproyecto de Bases para el Código Procesal Civil”, en Revista de Derecho Procesal, 1969, págs. 491-494.

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que ejerce este principio sobre la doctrina, en alguna medida incomprensible si tenemos en cuenta la falta de correspondencia entre esa afinidad científica y el régimen legal vigente en España cuando aquellas opiniones se difundieron mayoritariamente, en particular en el orden civil y al abrigo de la derogada Ley de Enjuiciamiento de 1881, marco normativo donde la inmediación se traducía en mera “presencia judicial”12 sin otros atributos. Común denominador a todas aquellas concepciones es el sujeto directamente afectado, el órgano jurisdiccional que conoce de la causa, y, en particular, su posición en el proceso, propiciando que el juez sentenciador se encuentre en contacto directo, libre de interferencias y en unidad espacio-temporal, con todos los actos fáctica y jurídicamente relevantes en orden a la configuración del objeto litigioso13, comprendida tanto la actividad alegatoria como la probatoria que se despliega en el proceso14 15. De las dos vertientes

MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Pamplona, 2005, págs. 187 a 189. HERRERA ALBIÁN, C., La inmediación como garantía procesal (En el proceso civil y en el proceso penal), Granada, 2006, pág. 4, denomina a esta modalidad, la mera presencia judicial en las actuaciones sin atender al carácter decisor del órgano jurisdiccional, inmediación en sentido amplio. La relación jurídico material que se discute. Somos conscientes pues de la diferencia conceptual entre “objeto del proceso”, “la actuación jurisdiccional de la ley que se pretende en el caso concreto” y “objeto litigioso” en la línea apuntada por PEDRAZ PENALVA, E., “Objeto del proceso y objeto litigioso. Puntualizaciones sobre la legitimación”, Estudios de Derecho Judicial, núm. 20, Madrid, 2000, págs. 301 a 403. Aunque los tribunales civiles no comparten plenamente nuestra opinión habida cuenta de que consideran acorde con el principio de inmediación que sea un juez distinto quien conozca de la audiencia previa y del juicio con el argumento de que se trata de dos fases distintas del procedimiento con objetos diversos. Por todas véase la SAP Murcia de 31 de octubre de 2006 (Tol 1030396), FJ. 2º, y toda la jurisprudencia en ella citada. Desde nuestra perspectiva es evidente la interrelación de ambos momentos procesales, sobre todo en la atinente a la fijación de los términos del debate. Según afirma PAULA PÉREZ, “El principio de inmediación y el Anteproyecto de Bases para el Código Procesal Civil”, op. cit., págs. 495 a 498, esta concepción lata del principio de inmediación ya se encontraría en el derecho romano primitivo, tanto en el período de las legis actions como en el formulario, aunque decaería en el período siguiente, a favor del principio de escritura y el de mediación. En el derecho germánico, la oralidad y la publicidad dominan de manera casi absoluta y, por supuesto, otro tanto de lo mismo ocurre con el principio de inmediación. En España, esas dos

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que GOLDSCHMIDT asigna al principio de inmediación: la subjetiva o formal (obligación del juez de relacionarse lo más directamente posible con los medios de prueba) y la objetiva o material (obligación de utilizar los medios de prueba que se encuentran en más directa relación con el hecho a probar), ponemos acento, pues, en la primera vertiente, aunque desbordando los límites meramente probatorios marcados por el autor16. Del discurso precedente se deriva una de las implicaciones más características de la inmediación, que trascenderá al plano normativo: la inmutabilidad del juzgador; ya que, en virtud de este principio, el juez de la prueba, quien la ha presidido, deberá coincidir necesariamente con quien está llamado a resolver la causa. Las razones que subyacen en la favorable acogida del principio de inmediación entre la generalidad de la doctrina tiene mucho que ver con la valoración de los diferentes métodos de conocimiento posibles. Si como sostiene CARNELUTTI “el problema de la estructura del proceso está dominado por el fin de poner lo mejor que sea posible al juez en condiciones de conocer la litis”17, la inmediación representa una

herencias se fundieron en la Lex Romana Visigororum con el resultado de la configuración de un proceso oral, público, contradictorio, en que el juez presencia directamente tanto la actividad alegatoria como probatoria. Tal situación con leves variaciones se perpetúa con el Liber Iudicorum o Fuero Juzgo. La recepción del denominado Derecho Común en las Partidas haría fluctuar de nuevo el proceso hacia fórmulas escritas (“quod non est in actis non est in mundo”), reservándose la inmediación para la práctica de la prueba testifical. Pero incluso esto último desapareció en la Novísima Recopilación, no recuperándose hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, y con los límites antes descritos en la Ley de 1881. PEDRAZ PENALVA, Derecho Procesal…, op. cit., págs. 56 a 75, examina la evolución de los principios procesales en los sucesivos sistemas dominantes (acusatorio puro, inquisitivo y formal o mixto), atemperando manifestaciones en exceso radicales respecto a la supresión de la inmediación en el proceso inquisitivo al confirmar su relativa vigencia en los testimonios, como, por otro lado, venía recomendada por el legislador y la literatura, a pesar del generalizado recurso a la práctica de comisionar al secretario o a otros interrogadores. CAPPELLETTI, M. La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972, acaso simplificando en demasía la cuestión atribuía la oralidad, y, por consiguiente, la inmediación del procedimiento germánico al hecho de que estos pueblos desconocían la escritura (págs. 42 y 43). Mientras la primera estaría presente en la LECrim., la segunda, tan sólo parcialmente. Problemas jurídicos…, op. cit., págs. 90 y 95. Seguida por ROXIN, Strafverfharensrecht, op. cit., pág. 98 y ss. “Líneas generales…”, op. cit., pág. 113.

DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN, SUS EXCEPCIONES…

clase de predisposición espacial y personal que facilita la formación del juicio de valor distintivo de toda decisión jurisdiccional, principio que en último término comporta la asunción del método científico de comprensión de la realidad en el desempeño de esa función18. Su consecuencia será, precisamente, el acotamiento y supeditación de la cognitio judicial con miras a formar la convicción únicamente en lo hecho y dicho ante el propio juzgador19. Al margen de nuestra argumentación quedan polémicas de índole metajurídica, como las relativas a su real eficiencia en orden a la adquisición de esos conocimientos, supeditada a la aptitud del juez y a la atención o al desinterés que brinda a esos trámites orales; o aquellas otras que se centran en la eventual incidencia de factores ajenos a la causa en la decisión judicial, aspectos como la vestimenta de los litigantes, su nivel cultural o social o la propia actitud de los letrados, que el contacto directo con las partes y sus representantes y defensores permite considerar20. Tales desviaciones en la tarea judicial ya fueron puestas de relieve por CALAMANDREI cuando en un tono profundamente pesimista21 censuraba: “…Si el juez se forma una mala opinión de un litigante, si comienza a imaginárselo un deshonesto, un mentiroso o un soﬁsta, su causa esta perdida, aunque en realidad sus razones sean fundadas; y viceversa, puede bastar que el juez llegue a convencerse de la corrección y seriedad de una parte, para darle sin más la victoria, aunque sus argumentos sean en sí inconcluyentes…”22.

A pesar de tan autorizada opinión, visiblemente enraizada entre los operadores jurídicos no sin cierta razón23, la incuestionable y nefasta

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Permítaseme acomodar esta idea de CAPPELLETTI que en La oralidad y las pruebas en el proceso civil, op. cit., págs. 93 a 95, el autor vincula al principio de oralidad al objeto de nuestro estudio. Esto es, la inmediación en sentido material. GIMENO SENDRA, V., Fundamentos de derecho procesal, Madrid, 1981, págs. 231 y 232. En otros motivos porque esas actitudes venían amparadas por el propio Código Procesal Civil italiano. CARNELUTTI, F., “Líneas generales…”, op. cit., págs. 121 y 122. CALAMANDREI, P., “El proceso como juego”, en Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1962, pág. 289. Y a la que ya respondía el aforismo romano “Iudex non debet excandescere nec angoris precibus calamitosorum illacrimari oportet” (“El juez no se ha de enfurecer ni enternecer sino administrar justicia”)