1_9788498764208 by Editorial Tirant Lo Blanch

LAS MEDIDAS DE ACCIĂ&#x201C;N POSITIVA La posibilidad de una nueva tutela antidiscriminatoria

GEMMA FABREGAT MONFORT Prof. Titular de Universidad Departamento Derecho del Trabajo y la Seguridad Social

tirant lo b anch Valencia, 2009

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Director de la Colección: IGNACIO ALBIOL MONTESINOS Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia

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ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ..........................................................................

2. LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA Y SU ADECUACIÓN A LA CONSTITUCIÓN .....................................................

3. CONCEPTO LEGAL DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA ................................................................................................

4. NOTAS DETERMINANTES DE LA LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA ...........................................

5. LA VOLUNTARIEDAD U OBLIGATORIEDAD EN LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA .....

6. LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA POR LA EMPRESA PRIVADA SEGÚN LA LOI...................... 6.1. Medidas de acción positiva adoptadas por la empresa como instrumento para alcanzar la igualdad real ex. art. 45.1. LOI .. 6.1.a. Las medidas de acción positiva pactadas en el convenio colectivo ................................................................. 6.1.b. Las medidas de acción positiva libremente adoptadas por la empresa............................................................... 6.2. Medidas de acción positiva adoptadas por la empresa como parte del plan de igualdad ........................................................ 7. LOS REQUISITOS A TENER EN CUENTA A LA HORA DE PACTAR MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA.......................... 8. POSIBLES MATERIAS A LAS QUE APLICAR LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA. EJEMPLOS DE BUENAS PRÁCTICAS NEGOCIALES ....................................................... 8.1. Las medidas de acción positiva en el acceso en la empresa .... 8.1.a. Las medidas de acción positiva en las ofertas de empleo ............................................................................... 8.1.b. Las medidas de acción positiva y el proceso de selección ............................................................................... 8.1.c. Las medidas de acción positiva y el concreto acto de la contratación .................................................................. 8.2. Las medidas de acción positiva a aplicar estando vigente la relación laboral ........................................................................ 8.2.a. Las medidas de acción positiva en los ascensos...........

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8.2.b. Las medidas de acción positiva en los procesos de formación en la empresa ................................................... 8.2.c. La posibilidad de adoptar medidas de acción positiva al respecto de otras materias estando vigente la relación laboral ................................................................... 1) Las medidas de acción positiva y la movilidad funcional ...................................................................... 2) Las medidas de acción positiva y los despidos ...... 3) Las medidas de acción positiva como límite de otras posibles decisiones del empleador ................ 9. TRÁMITES FORMALES DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA: PROCEDIMIENTO ................................................. 9.1. El concreto diseño de la medida en el convenio colectivo ...... 9.2. La obligación de negociar medidas de acción positiva fijada en el plan de igualdad .............................................................. 9.3. La negociación de medidas de acción positiva decidida libre unilateral y voluntariamente el empleador............................... 10. EFECTOS JURÍDICOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA DE ACCIÓN POSITIVA COMO INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL ...................................................................... 10.1. El incumplimiento de la medida de acción positiva prevista en convenio colectivo ................................................................... 10.2. El incumplimiento de la medida de acción positiva como parte de un plan de igualdad ............................................................. 10.3. El incumplimiento de la medida de acción positiva voluntariamente fijada por el empresario ................................................. 11. LAS ACCIONES JUDICIALES EN RELACIÓN CON LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA ...........................................

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1. INTRODUCCIÓN La entrada en vigor de la reciente Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres1 comporta un reconocimiento expreso para con nuestro ordenamiento interno de la posibilidad de emprender medidas activas en aras a lograr una verdadera igualdad de oportunidades entre unas y otros. Se trata de una Ley ambiciosa, pluridimensional y transversal que pretende alcanzar una igualdad real entre hombres y mujeres desde distintos frentes, entre los que se encuentra, como no podía ser de otro modo, el laboral2. De hecho, desde esta perspectiva, es decir, desde un punto de vista laboral o social, de cuanto supone la LOI cabe destacar, de una parte, la aplicación de los principios generales en favor del principio de igualdad y la prohibición de discriminación que se establecen el Título I; y, de otra, la existencia de todo un Título, el V, referido al derecho al trabajo en igualdad de condiciones. Título, en el que se prevén una serie de obligaciones generales a favor del principio de igualdad y la prohibición de discriminación en las relaciones laborales. Pero para que todas esas previsiones innovadoras que se introducen por la LOI tengan cabida en los textos legales ya existentes, la propia LOI contiene en su articulado hasta 31 Disposiciones Adicionales en las que va ajustando nuestra normativa interna a lo por ella declarado, dando lugar a distintas modificaciones en ese sentido3. Modificaciones

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B.O.E. de 23 de marzo del 2007. En adelante, LOI. En realidad, con esta Ley no sólo se concreta desde una perspectiva legal lo que reiteradamente señalaba la doctrina de los tribunales a propósito del principio de igualdad y prohibición de discriminación; además de ello, con la adopción de esta Ley, se da cumplimiento a las Directivas Europeas en este sentido, especialmente a la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio del 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato y de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición); Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002 —Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 5 de octubre del 2002— por el que se modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Un exhaustivo análisis a propósito de esta forma de legislar, puede verse en MERCADER UGUINA, J.R., “Técnica legislativa y legislación transversal: reflexiones al hilo de la Ley Orgánica de igualdad entre mujeres y hombres”.

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entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, las del E.T. 4, la LPL5, la LPRL6, la LISOS7, la LBE8, y la LGSS9, etc. Ahora bien, de entre todo cuanto a efectos laborales supone la LOI, las cuestiones que más interés han suscitado han sido dos: los planes de igualdad y las medidas de acción positiva10. Ambas medidas tienen como característica común el hecho de no situarse ante la discriminación desde la perspectiva de la tutela tradicional sino desde una conducta activa, que no pretende tanto la sanción de una discriminación en cuanto ésta se ha producido; como el evitar que esta discriminación se produzca. De hecho, durante mucho tiempo, en nuestro ordenamiento jurídico, la tutela legal de las conductas discriminatorias se ha situado a posteriori, en cuanto la discriminación se ha producido y se ha podido demostrar. En el ámbito laboral, la discriminación se prohibía en determinados preceptos legales (art. 4.2. E.T.: reconocimiento como derecho básico; art. 17 E.T.: nulidad del acto, comportamiento o decisión de carácter discriminatorio; art. 22 E.T.: clasificación profesional; art. 24 E.T.: ascensos; art. 28 E.T.: retribución, etc.) y cuando se incurría en

En AA.VV. (MERCADER UGUINA, J.R., coord.), Comentarios laborales de la Ley de Igualdad entre mujeres y hombres. Tirant lo Blanch. Valencia, 2007. Págs. 15-49. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores —B.O.E. de 29 de marzo de 1995—. Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral —B.O.E. de 11 de abril de 1995 y de 26 de mayo de 1995—. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales —B.O.E. de 10 de noviembre de 1995—. Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto de 2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social —B.O.E. de 8 de agosto del 2000 y de 22 de septiembre del 2000—. Ley 56/2003, de Empleo, de 16 de diciembre, —B.O.E. de 17 de diciembre de 2003—. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, —B.O.E. de 29 de junio de 1994—. Sin perjuicio de que la LOI haya afectado a otras materias. Por poner un ejemplo, y por lo que se refiere a los cambios en el tiempo de trabajo, puede verse: ALFONSO MELLADO, C.L., “Ley de Igualdad y Modificaciones de la Ordenación del Contrato de Trabajo: El tiempo de trabajo en la Ley Orgánica de Igualdad”.

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una de las conductas prohibidas, y así se conseguía demostrar, desde ese ordenamiento laboral “tradicional” se determinaba la nulidad del acto, comportamiento o actuación (ex. art. 17 E.T.); y se exigía la reposición de sus efectos perversos (ex. 180 LPL). Es decir, que los efectos de una discriminación, en cuanto esta discriminación se producía y demostraba, suponían la nulidad del acto y la reparación de sus efectos. No obstante, lo anterior exige que la discriminación se haya efectivamente producido y que así se haya conseguido demostrar, es decir, que es una tutela que funciona relativamente bien cuando le precede un acto, comportamiento o acción traducible en una discriminación activa. El problema, en ese sentido, se suscita en relación con esas otras conductas discriminatorias traducibles en una conducta omisiva que no son de fácil intervención desde los medios de tutela tradicional. Ejemplos de conductas de estas características bien pudieran ser las que suponen la no contratación de una mujer —simplemente por serlo, por estar embarazada, o porque se presume que lo estará en un tiempo relativamente corto—; el no invertir en formación de mujeres por esos mismos motivos; no ascender a una mujer por razones de índole similar a las expuestas, y cualquier otra que en ese sentido perjudicial y por esas causas discriminatorias se produzca11. Todos estos actos, y cualquier otro de características similares, por manifestarse en un no hacer o en una omisión, aun y pudiendo ser constitutivos de discriminación, no serán atajables desde la tutela tradicional, desde esa tutela clásica de la prohibición y sanción-reparación. De hecho, es para lograr dar un paso hacia delante, cuando esa tutela tradicional, que en efecto debe existir, que es bueno que exista, se combina con esas otras medidas que, más que prohibir una acción discriminatoria, intentan evitar que ésta se produzca. Se configura así, y en definitiva, una tutela mixta en la que ambos tipos de medidas antidiscriminatorias se combinan entre sí: las de la sanción con las de la incentivación.

Tanto antes de la LOI como ahora, y dado que esta última lo contempla expresamente a día de hoy en los arts. 3 y 8, hay que tener en cuenta que cuando se habla de discriminación por razón de género se incluye la discriminación que pueden sufrir las mujeres por el mero hecho de serlo, pero también las que se pueden producir en relación con la el embarazo y la maternidad (art. 8 LOI) y con la asunción de obligaciones familiares o el estado matrimonial o familiar (art. 3 LOI).

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Pues bien, por lo que respecta a estas últimas, identificables en esencia con los planes de igualdad y las medidas de acción positiva, la novedad que impone la LOI tiene que ver con su reconocimiento expreso a nivel legal, pero teniendo en cuenta que, al menos por lo que se refiere a las medidas de acción positiva, éstas ya existían de forma previa a la LOI. Sin un expreso respaldo legal, aunque sí jurisprudencial. A las medidas de acción positiva va referido este estudio. La finalidad es intentar aportar un poco de claridad al respecto de su adecuación al texto constitucional, su necesidad, y su posible —y ventajosa— negociación de acuerdo con el ordenamiento jurídico español. Es decir, y en definitiva, lo que se pretende es analizar cuando pueden existir las medidas de acción positiva y cuales son los aspectos más relevantes de su régimen jurídico.

2. LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA Y SU ADECUACIÓN A LA CONSTITUCIÓN El marco normativo expreso de las medidas de acción positiva se encuentra en dos partes distintas del articulado de la LOI: en el art. 11, que ubicado en el Título I, referido al “principio de igualdad y la tutela contra la discriminación”, establece el marco general de su posible adopción al tiempo que señala los requisitos que deben concurrir para que se puedan adoptar; y en el art. 43, cuando en el Título IV, referido al derecho al trabajo en igualdad de condiciones, se establece expresamente una referencia a la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, y entre las medidas previstas a ese respecto se contempla la posibilidad de adoptar para tal finalidad medidas de acción positiva mediante la negociación colectiva. La novedad, en ese sentido, radica en la expresa mención de estas medidas en una Ley. Pero, a decir verdad, estas medidas ya existían entre nosotros. Seguramente, en menos ocasiones de las que deberían haber aparecido y generando debates sociales a propósito de su oportunidad o no y, lo que es más importante, de su adecuación al texto constitucional o no. Pero, como digo, eran debates que se planteaban desde un prisma o perspectiva más social que jurídica. De hecho, desde una perspectiva estrictamente jurídica, el debate referido a la adecuación de estas medidas a nuestro texto constitucional fue ya solventado por el TC en la STC 128/1987, de 16 de julio12, en

Parte de la doctrina entiende que un antecedente importante de esta sentencia se encontraba en el voto particular de Rubio Llorente a la sentencia 103/1983 donde el juicio sobre la no discriminación sexual se enlaza con la situación de desigualdad de las mujeres. Ver, para un amplio estudio en ese sentido, RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Igualdad entre los sexos y discriminación de la mujer”. R.L. nº 1/1992. Pág. 10 y ss.; SAEZ LARA, C., Mujeres y mercado de trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas. C.E.S. Madrid, 1994. Pág. 42 No obstante, para GIMÉNEZ GLUCK, esta afirmación no resulta del todo exacta pues, según este autor, RUBIO LLORENTE se refiere a medidas compensatorias y no a medidas de acción positiva. El objetivo de las primeras es compensar, no superar, dicha discriminación. (GIMÉNEZ GLUCK, D., Una manifestación polémica del principio de Igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 156).

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la que el máximo intérprete del texto constitucional realizó dos razonamientos a partir de los cuales concluyó afirmando la adecuación de estas medidas a cuanto establece el texto constitucional. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) por un lado, el TC entiende que el art. 14 C.E. es susceptible de una división interna. Y que, en el mismo precepto, es apreciable una igualdad formal identificable con la paridad que se deduce de la primera parte del mandato constitucional; y un segundo mandato o parte del precepto reconducible a la prohibición de discriminación, que, además, es conexa con la igualdad real del art. 9.2. C.E. Como esta manifestación de la igualdad, la real o material, debe prevalecer a la igualdad formal, la conclusión que se deduce es que son adecuadas al citado art. 14 C.E. las medidas que exceptúan el tratamiento paritario del art. 14 C.E. con el fin de alcanzar la igualdad real. Como llegar a garantizar esa igualdad real o material es en realidad la finalidad de las medidas de acción positiva, éstas resultarán adecuadas al texto constitucional cuando realmente, en el supuesto concreto en el que se adoptan, lo hacen para lograr llegar a esa igualdad real. Lo contrario, las convertiría en discriminatorias y por tanto en inconstitucionales13. 2) lo anterior exige, y este es el segundo razonamiento o la segunda argumentación que realiza la STC 128/1987, que el colectivo que se va a ver referido de forma favorable por la adopción de estas medidas de acción positiva cumpla, como colectivo, con un requisito importantísimo, cual es, ser objeto de trato discriminatorio. Se manifieste éste bajo la modalidad de discriminación directa, discriminación indirecta, o discriminación social14.

Véase, al respecto, RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., y FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. F., Igualdad y no discriminación. Tecnos. Madrid, 1986. Pág. 38; SIERRA HERNAIZ, E., Acción positiva y empleo de la mujer. CES. Madrid, 1999, cit., pág. 11; Cfr. asimismo, FABREGAT MONFORT, G., Los planes de igualdad como obligación empresarial. Bomarzo. Albacete, 2007. Pág. 5 y la doctrina que allí se cita. Los conceptos de discriminación directa e indirecta se encuentran hoy expresamente recogidos en el art. 6 LOI. Para un mayor estudio al respecto de cómo se gestan estos distintos conceptos de discriminación y también para un estudio al respecto del concepto de discriminación social, entendido como trato perjudicial que sufre un colectivo a causa de la tradición o usos sociales, ver, FABREGAT MONFORT, G., La discriminación de género en el acceso al mercado de trabajo. Ed. Tirant lo Blanch. En Prensa.

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Pues bien, teniendo en cuenta que en relación con las mujeres sí se cumple con este segundo requisito, pues el género femenino, como colectivo, sí ha sido y es objeto de una discriminación social, el TC, en la STC 128/1987, y en otras posteriores15, acaba concluyendo la constitucionalidad de las medidas que, como las medidas de acción positiva, diferencian formalmente con la finalidad de igualar sustancialmente, pues se consideran adecuadas a cuanto exige el art. 14 CE. Digo que las mujeres sí han sido y son objeto de una discriminación social porque es así desde tiempo hace ya. En concreto, desde el advenimiento del Capitalismo y la Teoría de la Domesticidad que éste comporta, pues en base a la misma se produce una división por sexos o segregación sexual del trabajo —en el sentido de entender que al hombre le corresponden las tareas productivas respecto a las reproductivas de la mujer— que tiene tal arraigo en la sociedad que incluso a día de hoy son apreciables sus efectos. Tanto es así, que cualquier estudio estadístico realizado a propósito del mercado de trabajo señala una doble segregación en el mercado de trabajo, apreciable desde una perspectiva tanto horizontal como vertical. En efecto, la segregación horizontal se aprecia ante la concurrencia de un doble fenómeno en el sentido de que: 1) determinados sectores de actividad se presuman de hombres frente a otros que se presumen de mujeres; 2) y también en el hecho de que el trabajo comúnmente considerado precario las afecte a ellas más que a ellos16. La segregación vertical, por su parte, es traducible en una escasa presencia de las mujeres en los puestos más elevados del escalafón empresarial, consecuencia y causa a su vez del fenómeno conocido como techo de cristal y que bien se puede traducir en la existencia de obstáculos invisibles pero existentes que, siendo producto de la conciencia y

Ver, asimismo, SsTC 166/1988, de 16 de julio; 19/1989, de 31 de enero; 216/1991, de 14 de noviembre; 5/1992, de 16 de enero; 28/1992, de 9 de marzo; 229/1992, de 14 de diciembre; 3/1993, de 14 de enero; 109/1993, de 25 de marzo; 269/1994, de 3 de octubre; 16/1995, de 24 de enero. De hecho, el Boletín elaborado por el gabinete de estudios del C.E.S. sobre el panorama sociolaboral de la mujer en España pone de manifiesto que, durante el segundo trimestre del 2007, la tasa de actividad entre los hombres supera a las de las mujeres, igual que la tasa de empleo, en la que los varones siguen estando por encima. No obstante, la tasa de paro es mayor entre estas últimas casi doble que la de los hombres. Y lo mismo puede decirse, en cuanto a superación de las mujeres a los hombres, en relación con el índice de temporalidad.

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usos sociales, impiden a las mujeres ocupar los cargos más altos de la pirámide empresarial17. Esta segregación se da en nuestro mercado de trabajo. El techo de cristal todavía se aprecia en la realidad. Y mientras continúe siendo así, concurrirá el requisito indispensable para que las medidas de acción positiva sean adecuadas a nuestro texto constitucional de tener como objetivo la reubicación de las mujeres, como colectivo, en la sociedad actual. Veamos pues, de forma más detallada, qué son en realidad las medidas de acción positiva, porque no siempre su identificación resulta clara.

La definición del techo de cristal es de la OIT. Véase, OIT El acceso de las mujeres a los puestos de dirección. Informe para el debate de la Reunión Tripartita sobre el acceso de las mujeres a los puestos de dirección. Ginebra. O.I.T., 1997.

3. CONCEPTO LEGAL DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA A día de hoy, legalmente, se sigue sin definir que son las medidas de acción positiva. No existe un concepto legal de la medida de acción positiva. Lo anterior, sin embargo, no obsta a que resulte beneficioso que, por primera vez, tal y como hace la LOI en nuestro ordenamiento jurídico, desde una ley se contemple la expresa posibilidad de la existencia de las medidas de acción positiva18; pero la regulación jurídica sin duda sería mejor, si nos dijese cual es el concepto determinante a estos efectos, con toda la confusión que existe al respecto. Aun así, ni en un caso ni en el otro se nos define el concepto de acción positiva, ni se nos dan autenticas pautas al respecto de qué hay que entender como tales19.

En concreto, la LOI se refiere a ellas en dos partes de su articulado: en la primera parte, cuando se establece la posibilidad de implantarlas para hacer efectivo el derecho a la igualdad y corregir las situaciones de desigualdad patentes entre hombres y mujeres, y así en el artículo 11 LOI se nos dice: Acciones positivas. 1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso; 2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley; Con posterioridad, más específicamente, se vuelven a mencionar al referirse a la negociación colectiva como instrumento ideal para garantizar la igualdad real entre mujeres y hombres, puesto que, en ese contexto, se nos dice que se podrán pactar medidas de acción positiva con la pretensión de garantizar una igualdad real entre unos y otras en el mercado de trabajo. En concreto, es el artículo 43 LOI el que nos dice: Promoción de la igualdad en la negociación colectiva. De acuerdo con lo establecido legalmente, mediante la negociación colectiva se podrán establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres. De hecho, lo único que se nos dice en ese sentido es más que evidente, pues se limita a señalar que son medidas de acción positiva las “medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto a los hombres”.

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Con todo, como quiera que estas medidas no son del todo desconocidas en nuestro ordenamiento, puede afirmarse que, aunque no desde la Ley, sí al menos se había elaborado, en atención a las Directivas europeas20 y según ocurre en los países de nuestro entorno21, una cierta doctrina, que además goza de relativa unanimidad, al respecto de aquello que puede entenderse por medidas de acción positiva22.

Durante mucho tiempo y a pesar de no existir normas que expresamente admitiesen los tratamientos diferenciables en el derecho comunitario, la validez de las acciones positivas se ha admitido en base a lo dispuesto en el 119.4 del Tratado de Roma; en el art. 2.4 de la Directiva 76/207; y, en último lugar, en la Recomendación del Consejo 84/635/C.E.E., de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas a favor de la mujer. Con posterioridad, se reconocieron en la Directiva 76/207/C.E.E., que fue modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002, que entró en vigor el día 5 de octubre del 2002, y que las sigue reconociendo. Ambas refundidas en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que derogará a las anteriores a partir del 15 de agosto del 2009 y que constituirá la base europea de la existencia de medidas de acción positiva. No obstante, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no siempre ha sido uniforme. Piénsese que si bien en la Sentencia Marshall, de 17 de noviembre de 1997, este Tribunal considera que la adopción de acciones positivas no es contrario a la Directiva 26/207 (art. 2), dos años antes, en concreto el 17 de octubre de 1995, había entendido lo contrario en la tan criticada sentencia del caso Kalanke. La relación entre estas sentencias puede verse, entre otros, en NANI, L., “Eguaglianza tra lavoratori e lavoratrici nel rapporto di lavoro”. Giornale di Diritto del lavoro e di relazioni industriali. Nº 78/1998, 2. Págs. 351-399; GIMÉNEZ GLUCK, D., Una manifestación polémica del principio…, cit., págs. 192 y ss. Por poner dos ejemplos, de la legislación francesa es de resaltar, en este sentido, la Ley 83/635, de 13 de Julio, de igualdad profesional entre hombres y mujeres; mientras que de la Italiana puede señalarse la Ley 125/1991, de 20 de marzo, sobre acciones positivas, que es la que sustituye a la anterior Ley 903/1977, de 9 de diciembre. De forma más genérica se ha dicho que “parte de la doctrina ha construido un concepto ligado al trato desigual: se conoce como acción positiva el trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesión de un rasgo minusvalorado, entre los que se encuentran las mujeres, las minorías étnicas, etc. Esta categoría del trato desigual se caracteriza principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo, no por sus circunstancias individuales; se presupone que por la posesión del rasgo que margina al colec-

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En ese sentido, se ha considerado que podría entenderse que constituyen una medida de acción positiva “todos aquellos tratamientos preferenciales temporales en la contratación, promoción o despidos de trabajadoras”, entendiendo por tales “aquellos procedimientos que garantizan una preferencia a una persona entre un grupo de competidores. Para ello se consideran, además de las cualificaciones exigidas para el trabajo en cuestión, circunstancias ajenas a los requisitos exigidos como el sexo de la trabajadora23”. Es decir, que las medidas de acción positiva son, en realidad, medidas de carácter preferencial que, impuestas temporalmente, tratan de alcanzar la igualdad real y sustancial respecto el resto de la sociedad, de un colectivo que tradicionalmente ha sido objeto de un trato discriminatorio, tal y como ocurre con el género femenino a día de hoy. De hecho, la discriminación actual de las mujeres deriva en parte importantísima de una creencia social que a día de hoy todavía se manifiesta tanto en una tendencia a su no-contratación (en general o para algunos puestos en particular), a su no promoción, a la no renovación de su contrato o a su despido24.

tivo, el beneficiado por la medida necesita de la misma para luchar contra la discriminación en la realidad social que padece el grupo, con independencia de sus circunstancias individuales”. (GIMÉNEZ GLUCK, D., Una manifestación polémica del principio…, cit., págs. 61 y 62, remitiendo a RUIZ MIGUEL, A., “Discriminación inversa e igualdad”. En El concepto de igualdad. Pablo Iglesias. Madrid, 1994; FRIEDMAN, M.A., “Harming Women as a Group”. En Social Theory and Practice. Vol.11. nº 2, Summer 1985). Es decir, las medidas de acción positiva, según se definen en la “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la Interpretación de la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1995 en el asunto C- 450/93, Kalanle v. Freie Hansestandt Bremen. COM (96) 88 final. pág. 3”, son identificables, en esta materia, con “todo tratamiento preferencial de tipo promocional dirigido a combatir la discriminación social que se manifiesta en la infrarepresentación o infrautilización de la mano de obra femenina en el mercado de trabajo” citado por SIERRA HERNAIZ, E., Acción positiva y empleo…, cit., pág. 79. Definición dada por ROSENFELD, M., Affirmative action and justice. A philosophical and constitutional inquiry. New Haven and London. Yale University Press. London, 1991. Pág. 163. De forma más genérica se ha dicho que “parte de la doctrina ha construido un concepto ligado al trato desigual: se conoce como acción positiva el trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesión de un rasgo minusvalorado, entre los que se encuentran las mujeres, las minorías étnicas, etc. Esta categoría del trato desigual se caracteriza principalmente por ser medidas que favorecen a

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Ante este hecho, la medida de acción positiva se adopta con el objetivo de alcanzar la verdadera igualdad sustancial o material en el punto de partida25 con una triple finalidad: (1) garantizar la igualdad de oportunidades; (2) evitar situaciones discriminatorias futuras; (3) reparar los efectos de las discriminaciones existentes o pasadas. Las medidas de acción positiva, por lo tanto, son los instrumentos jurídicos que afrontan el problema de la discriminación desde esta triple vertiente, por lo que no deben confundirse con otras medidas que puedan adoptarse a favor de la igualdad desde otras perspectivas parecidas. En concreto, las medidas de acción positiva no deben confundirse con otras dos medidas de carácter similar: 1) las medidas de fomento de la

los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo, no por sus circunstancias individuales; se presupone que por la posesión del rasgo que margina al colectivo, el beneficiado por la medida necesita de la misma para luchar contra la discriminación en la realidad social que padece el grupo, con independencia de sus circunstancias individuales”. (GIMÉNEZ GLUCK, D., Una manifestación polémica del principio…, cit., págs. 61 y 62, citando a RUIZ MIGUEL, A., “Discriminación inversa e igualdad”. En El concepto de igualdad. Pablo Iglesias. Madrid, 1994; FRIEDMAN, M.A., “Harming Women as a Group”. En Social Theory and Practice. Vol.11. nº 2, Summer 1985). Es muy significativo el ejemplo que, a efectos de justificar que se pretende con las acciones positivas, realizo THUROW, L.: “Imaginemos una carrera en la que a algunos corredores se les ha asignado una pesada carga porque pertenecen a un determinado grupo. A causa de ese handicap el corredor medio con carga quedará rezagado del corredor medio sin carga, aunque algunos corredores con carga adelantarán a algunos corredores sin carga. Ahora supongamos que alguien agita una varita mágica y que las cargas desaparecen de las espaldas de todos los corredores. Si los dos grupos de corredores son iguales en capacidad, la principal diferencia entre los grupos con carga y sin carga deja de aumentar, pero aquellos que sufrían por la discriminación previa nunca se equipararán. Si se pudiera pasar el relevo a sus hijos, no habría igualación de la carrera ni siquiera a través de generaciones. La carrera sólo podría volverse limpia si cada uno fuera obligado a parar y a comenzar de nuevo en la misma línea de salida, si todos los que no llevaban carga fueran obligados a cargar peso hasta que las diferencias en el promedio de ejecución de grupos desaparecieran o si quienes habían sufrido desventajas en el pasado recibieran privilegios especiales hasta que se equiparasen”. Citado en AA.VV. Guía de desarrollo de acciones positivas. Programa Óptima de Igualdad de oportunidades en las empresas. CC.OO. Barcelona, 1997. Pág. 17.

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igualdad de oportunidades en el acceso al empleo26; y 2) las “medidas protectoras” del trabajo de las mujeres27. Por lo que se refiere a las primeras, a las medidas de fomento de la igualdad de oportunidades de las mujeres en el empleo, conviene subrayar que la diferencia más relevante que existe entre este tipo de medidas y las “positivas”, es que si bien ambas pretenden garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el acceso al mercado de trabajo, su ámbito de actuación es distinto28. Así, mientras que las acciones positivas tratan de restablecer dicha igualdad de oportunidades desde un punto de vista sustancial, es decir, afectando al resultado final, las medidas de fomento se limitan a su garantía formal, y por tanto sólo pueden asegurar formalmente que hombres y mujeres gozan de iguales derechos en el acceso al mercado de trabajo29.

De hecho, la consideración de estas medidas de fomento como acciones positivas es bastante común entre la doctrina española. En ese sentido, por todos, BLAT GIMENO, M. T., “La política sobre igualdad de trato en España”. En CRUZ VILLALÓN, J. (Coord.), La igualdad de trato en el Derecho Comunitario Laboral. Aranzadi. Pamplona, 1997. Pág. 128. Diferenciando, además, las medidas de acción positiva como un todo, y las de discriminación indirecta como una de sus manifestaciones siempre que esta sea racionalizada y no en estado puro, habida cuenta que esta última debe ser considerada como inconstitucional, véase, GIMÉNEZ GLUCK, D., Una manifestación polémica del principio…, cit., págs. 76 y ss. Esta distinción sin embargo, no siempre parece estar clara. Por ejemplo, BALLESTER PASTOR incluye dentro de las medidas de acción positiva a los planes de formación (“Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo” R.L. 1/1993. Pág. 191). En otro sentido, y para una propuesta de clasificación de estas medidas, véase DEMA MORENO, S., A la igualdad por la desigualdad: la acción positiva como estrategia para combatir la discriminación de las mujeres. KRK. Universidad de Oviedo. Oviedo, 2000. Págs. 94 y ss. Un ejemplo de estas medidas lo ofrece la regulación de la maternidad. Su objetivo es asegurar que esta circunstancia no constituye un obstáculo para el acceso o la permanencia de la mujer en el mundo laboral. Para ello se protege a la trabajadora embarazada frente a las conductas empresariales discriminatorias y frente a los riesgos que el trabajo pueda tener en su salud, en la del feto o en la del hijo (faceta garantista). Por otra parte, se promociona que el hombre acceda al cuidado de los hijos para superar la creencia social de que es una tarea exclusiva de la mujer (faceta promocional). Sin embargo, hasta el momento, esta normativa no ha servido para erradicar definitivamente la situación de desigualdad que padece el colectivo femenino. (SIERRA HERNAIZ, E., Acción positiva y empleo…, cit., pág. 77).

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Por lo demás, conviene recordar que lo que se pretende con las medidas de acción positiva es garantizar que la mujer que desee acceder al mercado de trabajo pueda hacerlo en las mismas condiciones en las que lo haría si no hubiese estado social y tradicionalmente discriminada. Pero en ningún caso se trata de privilegiarla ni tampoco de protegerla. Únicamente de compensarla por la situación de inferioridad real en la que se encuentra a consecuencia de la discriminación histórica a la que se ha visto sometida30. De ahí que las medidas de acción positiva deban diferenciarse del segundo tipo de medidas anteriormente aludidas. Es decir, de aquellas actuaciones normativas que, bajo la pretensión de proteger a la mujer o a la madre que puede llegar a ser, han limitado y prohibido el acceso del género femenino a ciertos empleos; suponiéndole una reducción en su capacidad de trabajo31, y en su posible inclusión en ciertos ámbitos laborales calificados de “masculinos”32. Sin llegar a ser medidas protectoras de esta índole, aunque bastantes conexas en la realidad ya que recurren a ellas fundamentalmente las trabajadoras, las medidas conciliadoras tampoco deben confundirse con las medidas de acción positiva, pues mientras las primeras tratan de favorecer una mejor compatibilidad de todos los aspectos de la vida, a los trabajadores en general —cuestión distinta es que recurran a ellas más mujeres que hombres—; las medidas de acción positiva sólo tienen por destinatarias a las mujeres. Creer que además las únicas que concilian son éstas, puede generar ese ya “famoso” efecto boomerang que medidas de estas características puede producir sobre la contratación de mujeres33. 30

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Junto a las obras ya mencionadas en el Cap. II, una interesante reflexión sobre el concepto de discriminación histórica puede verse, además, en BARRÈRE UNZUETA, Mª. A., Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres. Civitas. Madrid, 1997. Pág. 112 En ese sentido se ha dicho que “la finalidad de estas normas no es, como en las acciones positivas, la superación de la desigualdad, sino asumir el rol inferior de la mujer y favorecer su perpetuación con medidas paternalistas”. (GIMÉNEZ GLUCK, D., Una manifestación polémica del principio…, cit., pág. 84) SIERRA HERNAIZ, E., Acción positiva y empleo…, cit., pág. 85 Piénsese que normas “demasiado protectoras” de la “mujer-madre”, esto es, normas sobre la maternidad, permisos de lactancia, para el cuidado de hijos menores, etc. excesivamente protectoras pueden tener un efecto perjudicial sobre la contratación del género femenino, al poder incidir sobre la consideración empresarial de la mujer como un empleado “molesto”. Es el denominado “efecto boomerang” en virtud del cual todo exceso de protección se vuelve contra el sujeto protegido. Ver, por todos, BALLESTER PASTOR, Mª. A.,

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Con la definición que se ha dado de medidas de acción positiva, y con las diferencias que se acaban de exponer, queda más claro porque únicamente las metas y las cuotas pueden considerarse medidas de acción positiva. Las cuotas y metas encajan en el concepto de medidas de acción positiva, y sólo ellas, desde el momento en que intentan garantizar que en un determinado ámbito funcional y territorial se produzca la verdadera inserción de la mujer, aunque deba recurrirse para ello a criterios cuantitativos y porcentuales. En realidad, entre estos dos tipos de sistemas sólo existe una diferencia, aunque es importante. Y es que mientras en las segundas se pretende erradicar la discriminación obligando a contratar, ascender, formar, etc. tantas mujeres como resulte de la aplicación de la “cuota” impuesta a la plantilla de la empresa, en las primeras se pretende igualmente acabar con la discriminación, pero sin que la contratación, el ascenso o la formación de personas pertenecientes al colectivo discriminado, se encuentre verdaderamente impuesto34. Es decir, que el uso de las metas únicamente permitiría predecir cuantas mujeres deberían ser objeto de una determinada medida empresarial (que tenga por finalidad, contratar, ascender, formar, etc. según cual el concreto momento laboral al que apliquemos la medida de acción positiva) para finalizar con la situación de discriminación, pero sin llegar a imponer su contratación, ascenso, formación, etc.35.

“Discriminación por razón de sexo en el acceso…”, cit., pág. 187; RODRÍGUEZ-SANZ DE GALDEANO, B., “Igualdad de trato en el acceso al empleo y protección de la maternidad. Comentario a la sentencia C-207/98 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de febrero del 2000”. D.S. nº 11/2000. Pág. 114. En cualquier caso se ha mencionado que el término “cuotas de mujeres” es muy genérico. Que debe distinguirse entre las cuotas “por decisión”, que implican que en el caso de contratación o promoción, a igualdad de cualificación las mujeres tengan preferencia frente a los candidatos varones, y las cuotas “por resultados”, que fijan objetivos de igualación a lograr en un determinado periodo de tiempo, y si la cuota no se consigue en el plazo previsto obliga a justificarlo demostrando la existencia de motivos objetivos para la selección no relacionados con el sexo. (Ver, citando a DAUBLER, RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Discriminación, igualdad de trato…”, cit., pág. 82). Un estudio de los argumentos a favor y en contra de la imposición de metas puede verse en SIERRA HERNAIZ, E., Acción positiva y empleo…, cit., págs. 131-134.

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Por el contrario, el uso de las cuotas sí que supondría la imposición en la contratación, ascenso, formación, etc., generaría la obligación de considerar activamente en la decisión empresarial el número de mujeres que derive de la aplicación de la cuota, pues esta última medida de acción positiva se caracteriza por afrontar el problema de la discriminación forzando a incluir en la decisión empresarial tantas mujeres como cifra resultase de aplicar un concreto porcentaje a la plantilla de la empresa. Por poner un ejemplo, si en una determinada empresa no existen más mujeres empleadas que las contratadas para realizar labores de limpieza en sus dependencias, existiendo por lo tanto indicios de discriminación por género en el acceso a su plantilla, y siendo, así, y a priori, lícitamente posible adoptar medidas de acción positiva para erradicar esa situación, los efectos que sobre el empleador tendría dicha adopción de acciones positivas serían distintos de optar por el sistema de cuotas, que de hacerlo por el sistema de las metas. Desde este último, únicamente se propondría cual es el número de mujeres que el empresario debe contratar para que en su empresa no se perpetúe por más tiempo la situación discriminatoria. Por el contrario, las cuotas impondrían su contratación y el ingreso en la empresa de tantas mujeres como numéricamente resulte de aplicar la cuota como medida de tutela antidiscriminatoria.

Por lo tanto, cuando hablamos de medidas de acción positiva, quede claro que hablamos de cuotas y de metas, de medidas que contribuirán a garantizar activamente la igualdad material o real desde el punto de partida, tratando de eliminar las barreras que existen a causa de la discriminación social. Aunque para ello, de forma temporal, tenga recurrir a números y porcentajes y ser consecuente con éstos.