ACCESO GRATIS a la Lectura en la Nube
Para visualizar el libro electrónico en la nube de lectura envíe junto a su nombre y apellidos una fotografía del código de barras situado en la contraportada del libro y otra del ticket de compra a la dirección:
ebooktirant@tirant.com
En un máximo de 72 horas laborables le enviaremos el código de acceso con sus instrucciones.
La visualización del libro en NUBE DE LECTURA excluye los usos bibliotecarios y públicos que puedan poner el archivo electrónico a disposición de una comunidad de lectores. Se permite tan solo un uso individual y privado.
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN SU CONTEXTO
UNA GUÍA PRÁCTICA PARA RESOLVER PROBLEMAS JURÍDICOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia
Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN SU
CONTEXTO
UNA GUÍA PRÁCTICA PARA RESOLVER PROBLEMAS JURÍDICOS
Rodolfo MoReno CRuz
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2024
Copyright ® 2024
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico omecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant Humanidades publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/. Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.
© Rodolfo Moreno Cruz
© TIRANT HUMANIDADES
DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO
Av. Tamaulipas 150, oficina 502
Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México
TELFS.: +52 1 55 65502317
infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es
Librería virtual: www.tirant.es
ISBN: 978-84-1056-031-4
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.
Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Presentación................................................................................................... 13 Prólogo .......................................................................................................... 15 Introducción Cómo argumentar jurídicamente sin morir en el intento ...................................... 17 Capítulo 1 Argumentación jurídica, por qué y para qué ...................................................... 23 0. PRELIMINARES ..................................................................................... 23 1. POR QUÉ ES NECESARIO ARGUMENTAR ......................................... 25 1.1 TEXTURA ABIERTA FRENTE AL “PARAÍSO DE LOS CONCEPTOS” ............ 25 1.1.1 Conflictos normativos ................................................................................. 28 1.1.2 Conflictos de asignación .............................................................................. 29 1.1.3 Conflictos por determinación de hechos 30 1.1.4 Relevancia de hechos ................................................................................... 32 1.2 DIFERENCIAS LEGÍTIMAS Y DISPUTAS ........................................................... 35 2. PARA QUÉ SE ARGUMENTA ................................................................ 37 2.1 EL RECHAZO AL AUTORITARISMO ................................................................ 38 2.2 LA APERTURA A LAS DIFERENCIAS................................................................. 41 2.3 SIRVE COMO MEDIO DE INVESTIGACIÓN..................................................... 43 2.4 OBTENCIÓN DE UN RESULTADO COMÚN BAJO EL EJERCICIO DE CIERTAS REGLAS................................................................................................ 43 3. A MANERA DE CONCLUSIÓN ............................................................ 45 3.1 ARGUMENTACIÓN, ENTRE LA TÉCNICA JURÍDICA Y TEORÍA DE LA JUSTICIA .............................................................................................................. 45 3.2 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA COMO CRITERIO DE LEGITIMACIÓN ... 46 Capítulo 2 Conflictos normativos ...................................................................................... 49 1. CONFLICTO ENTRE NORMAS 49 2. LOS ENUNCIADOS NORMATIVOS ..................................................... 53 Reglas ....................................................................................................... 53 Principios .................................................................................................. 54 Postulados ................................................................................................ 54 3. LOS CONFLICTOS NORMATIVOS ENTRE NORMAS DE PRIMER GRADO ................................................................................................. 55 3.1 REGLA VS. REGLA .............................................................................................. 55
10 Índice 3.1.1 Lex superior derogat inferior ....................................................................... 56 Estudio de caso 57 3.1.2 Lex posterior derogat priorit ....................................................................... 58 Estudio de caso ......................................................................................... 59 3.1.3 Lex specialis derogat generali ...................................................................... 61 3.2 PRINCIPIO VS. PRINCIPIO.................................................................................. 63 3.2.1 Idoneidad .................................................................................................... 64 Estudio de caso ......................................................................................... 65 3.2.2 Necesidad .................................................................................................... 67 3.2.3 Ponderación en sentido estricto ................................................................... 69 3.2.3.1 La adecuación como herramienta de argumentación ..................... 71 3.2.3.2 El uso de la adecuación en los tribunales ...................................... 73 4. LOS CONFLICTOS NORMATIVOS ENTRE NORMAS SEGUNDO GRADO ................................................................................................. 76 Capítulo 3 Argumentación jurídica y conflictos de asignación de sentido ............................... 81 0. PRELIMINARES 81 1. SITUACIONES QUE DAN ORIGEN A LA ASIGNACIÓN DE SENTIDO .. 82 2. ASIGNACIÓN DE SENTIDO AL TEXTO EXPRESO 84 2.1 INTERPRETACIÓN LITERAL ............................................................................. 84 I) Literal ordinaria originalista .................................................................. 89 II) Literal ordinaria evolutiva .................................................................... 89 III) Literal especializada originalista .......................................................... 89 IV) Literal especializada evolutiva ............................................................. 90 2.2 OTRAS HERRAMIENTAS DE AUXILIO A LA INTERPRETACIÓN LITERAL ... 90 3. ASIGNACIÓN DE SENTIDO A LA FALTA DE TEXTO......................... 90 3.1 ANALOGÍA 90 3.2 NO REDUNDANCIA ........................................................................................... 94 3.3 SEDES MATERIAE ............................................................................................... 96 3.4 RÚBRICA .............................................................................................................. 98 3.5 ABSURDO .......................................................................................................... 100 3.6 COHERENCIA ................................................................................................... 101 4. A MANERA DE CONCLUSIÓN .......................................................... 103 Capítulo 4 Determinación de hechos ................................................................................ 105 1. CONOCER LOS HECHOS 105 2. EL CONOCIMIENTO SOBRE LOS HECHOS ..................................... 108 3. LA VERDAD JURÍDICA 110 4. EL JUEZ ANTE LOS HECHOS ............................................................ 114 5. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA CIENTÍFICA ............................... 121
11 Índice Capítulo 5 Relevancia de los hechos ................................................................................. 127 1. PAREIDOLIA ........................................................................................ 127 2. LA IMPORTANCIA DEL RECONOCIMIENTO A LA SUBJETIVIDAD .. 131 3. DE LA SUBJETIVIDAD A LA INTERSUBJETIVIDAD 133 4. EL DERECHO Y LA BÚSQUEDA DE LA INTERSUBJETIVIDAD ....... 137 Origen de los trabajos .................................................................................... 143 Bibliografía .................................................................................................. 145
Presentación
La Benemérita Universidad de Oaxaca (BUO), es una institución educativa de educación superior, que nace como un proyecto local en agosto de 2017, pero que, en poco tiempo, adquiere una presencia nacional e internacional, en gran medida, por la excelencia de sus planes de estudio y el prestigio de su planta docente.
Actualmente, nuestra institución compite con las mejores universidades de México y América Latina. Sus programas de licenciaturas y posgrados, así como sus cursos y seminarios -abiertos a todo el público-, se encuentran dentro de las propuestas más innovadoras del ámbito universitario.
En septiembre de 2022, firmamos un convenio con la editorial Tirant Lo Blanch, animados por la idea de participar en la divulgación de la cultura jurídica, particularmente, de los trabajos de juristas y docentes oaxaqueños.
El libro que hoy presentamos, es producto de esta convicción y este compromiso. El Doctor en Derecho, Rodolfo Moreno Cruz, es docente de nuestra universidad y desde hace varios años participa en numerosos seminarios y cursos, donde se ha distinguido por su rigor académico y amplia cultura jurídica.
Con su libro, damos inicio a uno de los proyectos editoriales más significativos de nuestra universidad, principalmente, porque busca difundir la obra de nuestros docentes y participar de los debates jurídicos contemporáneos.
En esta tarea, la publicación de libros, juega un papel imprescindible, puesto que son instrumentos inmejorables para divulgar el conocimiento, poniendo al alcance de nuestra comunidad universitaria y un público más amplio los resultados de largas investigaciones, así como experiencias docentes.
Mtro. David Zabdiel Martínez Pérez Rector
Benemérita Universidad de Oaxaca Enero de 2024
Prólogo
Con la obra del doctor en Derecho, Rodolfo Moreno Cruz, inicia uno de los proyectos editoriales más importantes de la Benemérita Universidad de Oaxaca: difundir las investigaciones y el pensamiento de juristas y docentes oaxaqueños.
Un libro, principalmente dirigido a jóvenes universitarios y a cualquier persona interesada en el estudio del derecho, puesto que aborda de manera novedosa la enseñanza de la argumentación jurídica a través de casos y situaciones concretas, poniendo de manifiesto la importancia de contar con un método -caja de herramientas- que permita analizar no sólo la situación que se presenta, sino también argumentar de manera sólida y rigurosa.
En otras palabras, el libro del Doctor Moreno Cruz, se inscribe dentro de la literatura jurídica que busca apartarse del modelo tradicional, principalmente, de aquel que se encuentra enfocado al análisis de normas y teorías, sin ningún asidero en situaciones concretas o casos prácticos.
Para nadie es desconocido que durante décadas predominó en muchas facultades de Derecho en México y en América Latina, el interés por memorizar lo establecido por las normas, pero no así de entender su contenido y mucho menos aplicarlas en el análisis o solución de casos concretos.
Poco o nada sabía el recién graduado en leyes sobre como tenía que abordar el estudio de algún problema que le planteara algún cliente. Tenían que pasar muchos años después de haber abandonado la universidad para que fuera adquiriendo algún tipo de experiencia -regularmente de forma autodidacta- en el estudio y argumentación de casos concretos.
Los libros de texto y los manuales eran la bibliografía habitual de un estudiante de leyes. En gran medida, porque era compartida la idea de que el estudio del derecho debería centrarse en el análisis de las normas o preceptos sin ninguna referencia a situaciones reales, expedientes o casos relevantes.
Hoy, prácticamente estamos instalados en el nuevo paradigma de la enseñanza del derecho –el estudio de casos-. Comienza a normalizarse el análisis de sentencias o el desarrollo de clínicas legales como parte de la formación de las personas operadoras del derecho.
En este contexto, damos la bienvenida a la obra del Doctor Moreno Cruz. Un libro que busca conectar la teoría y la práctica, brindando recursos que permitan analizar de mejor manera los casos que se presentan.
Una obra útil y necesaria, porque responde a la perplejidad del profesional del derecho que de un día para otro se halla ante la necesidad de enfrentar un caso o problema práctico.
Estoy seguro que las reflexiones que nos comparte, encontrarán numerosos lectores y lectoras en las universidades y el gremio jurídico.
Mtro. Juan Gómez Pérez
Benemérita Universidad de Oaxaca Coordinador Académico de Posgrados
Enero de 2024
16 Prólogo
Cómo argumentar jurídicamente sin morir en el intento
IImagina que estás sentado en la oficina de tu despacho y suena el teléfono. Al otro lado de la línea escuchas una voz que se presenta como el robot humanoide Sophia. Conoces el caso de Sophia y sabes que a ella ya le fue concedida la ciudadana Saudí, sin ser persona. Ella te explica que su creador David Hanson estaba de vacaciones en Huatulco (Oaxaca) y que quedó en estado de coma. Explica que quiere celebrar un contrato con el hospital que está cuidando de Hanson. Desea contratar tus servicios para asegurar la salud de Hanson, pero que a pesar de que ella ya cuenta con una ciudadanía el derecho oaxaqueño no le reconoce personalidad. Respiras y le pides unos minutos para reflexionar sobre cuales deben ser los primeros pasos.
Abres el Código Civil del estado de Oaxaca y puedes leer en el artículo 1673 que prescribe “Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones.” Entonces te respondes que Sophia no es una persona para efectos del Código Civil oaxaqueño ¿o sí?
Sophia podrá explicar que si bien el derecho mexicano no le reconoce una personalidad para celebrar contratos también es cierto que ella tiene la ciudadanía Saudí por lo cual, negarle la posibilidad de celebrar contratos, además de violar derechos, violentaría relaciones consulares. Ante esta situación, una respuesta sensata para Sophia será que tendrás que estudiar el caso y analizar los posibles argumentos que emplearás para defender su petición.
Este caso puede ser irreal pero no por ello desplaza a la complejidad que enfrentan las personas operadoras del derecho en su ejercicio
Introducción
diario. Pensemos ahora en dos casos reales. Los dos también sucedieron en Oaxaca.
Sucedió que un niño nació con el ano imperforado. Su nacimiento sucedió a 60 kilómetros de distancia del hospital que contaba con los instrumentos adecuados para realizar la colostomía, es decir buscar una operación para que pudieran sustraerle las heces. A 30 kilómetros había un médico, que sin ser especialista, diagnosticó que el niño no lograría recorrer los otros 30 kilómetros restantes. El médico tenía que decidir entre operar sin los instrumentos necesarios y correr el alto riesgo que muriera el niño, no por el ano imperforado sino por la falta de instrumentos necesarios para una operación exitosa. O dejar que el niño viajara los otros 30 kilómetros que aun faltaban por recorrer. El código penal oaxaqueño en su artículo 220 establece lo siguiente: “La negativa injustificada de los médicos a prestar sus servicios oportuna y diligentemente cuando para ello sean requeridos, en casos graves, en que peligre la vida o la salud, constituirá un delito culposo quedando a prudente arbitrio del Juez la calificación de la gravedad de cada caso según las circunstancias” Y aquí uno se puede preguntar, ¿operar sin los instrumentos adecuados es falta de diligencia, el juez al valorar los hechos calificaría de grave la situación o no? Las personas operadoras del derecho tendrán que interpretar dicho artículo, pero sobre todo argumentar.
Un caso más: en el año 2011 dos mujeres acudieron al registro civil de Oaxaca. Pidieron que se les casara. El oficial del registro civil les dijo que no podía hacerlo porque el artículo 143 del código civil oaxaqueño establecía que “El matrimonio es un contrato civil celebrado entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen para perpetuar la especie y proporcionarse ayuda mutua en la vida”. Ante la negativa, las mujeres acudieron a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en el amparo en revisión 581/2021 se les concedió el amparo y pudieron casarse. Los principales argumentos de la Corte fueron que dicho artículo era inconstitucional porque la Constitución “no alude a un modelo de familia ideal que tenga como presupuesto al matrimonio heterosexual y cuya finalidad sea la procreación”. Años más tarde, en el 2023, tres personas, dos mujeres y un hombre solicitaron que se les casara. El Código Familiar para el Estado de Oaxaca, en su artículo 6 ahora establece lo siguiente: “el matrimonio es un contrato civil celebrado entre dos
18 Rodolfo Moreno Cruz