1_9788411971317 by Editorial Tirant Lo Blanch

EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Luis González Cussac

Ignacio Sancho Gargallo

Luis López Guerra

Elisa Speckmann Guerra

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

CARLOS LÓPEZ CÓRDOVA VELASCO

tirant lo blanch Ciudad de México, 2024

Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Carlos López Córdova Velasco

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-131-7 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo para “El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas”...........

Un derecho en disputa...............................................................................

Introducción..............................................................................................

Capítulo 1. Los derechos de los indígenas I. Por qué tienen derechos los indígenas.................................................... A. Primer paso: de la desigualdad estamental a la igualdad abstracta.. B. Segundo paso: de la desigualdad material a la igualdad deseada.. C. Las igualdad de los indígenas....................................................

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II. Cómo fue el proceso de reconocimiento de los derechos de los indígenas.

III. Cómo están reconocidos los derechos de los indígenas en la Constitución.

IV. Cómo se clasifican los derechos de los indígenas..................................

V. Quién o quiénes son indígenas..............................................................

Capítulo 2. La libre determinación de los pueblos indígenas I. Qué es la libre determinación de los pueblos..........................................

II. Disociación: la libre determinación no es sinónimo de soberanía..........

III. Contenido del derecho a la libre determinación, y su relación con el derecho a la consulta........................................................................... A. Los derechos políticos............................................................... 1. La Declaración ONU......................................................... 2. La Declaración Americana................................................. 3. El Convenio 169................................................................ 4. La Constitución................................................................. 5. La Suprema Corte de Justicia de la Nación........................ 6. Implementación de la representación indígena ante los ayuntamientos............................................................ B. Los derechos jurisdiccionales..................................................... 1. Declaración ONU.............................................................. 2. Declaración Americana...................................................... 3. Constitución......................................................................

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Índice

4. Suprema Corte de Justicia de la Nación............................. C. Los derechos territoriales........................................................... 1. Formas históricas de apropiación de la tierra y reforma agraria: instituciones jurídicas distintas de la propiedad.. 2. Qué es el territorio: un concepto desde la geografía y otras ciencias.............................................................. 3. Concepto jurídico de territorios.........................................

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Capítulo 3. El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas I. Qué es el derecho a la consulta de los pueblos indígenas........................ A. Su definición como derecho....................................................... B. Su definición como obligación...................................................

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II. Cuáles son las fuentes que conforman el derecho a la consulta............. A. Instrumentos internacionales..................................................... 1. Convenio 169.................................................................... 2. Declaración ONU.............................................................. 3. Declaración Americana...................................................... B. La Constitución y el Protocolo................................................... 1. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.. 2. El Protocolo ...................................................................... C. Jurisprudencia........................................................................... 1. Jurisprudencia de la Corte IDH.......................................... 2. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación..

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III. Cuáles son los aspectos sustantivos del derecho a la consulta.............. A. Quién es el titular del derecho a ser consultado......................... 1. Cómo determinar si un pueblo es indígena: la identificación del sujeto.......................................................................... a. La Declaración ONU.............................................. b. La Declaración Americana...................................... c. El Convenio 169..................................................... d. La Corte Interamericana de Derechos Humanos..... e. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos................................................... f. La Suprema Corte de Justicia de la Nación.............. g. Protocolo................................................................ 2. Cuáles son las instancias representativas de un pueblo....... a. La Declaración ONU.............................................. b. La Declaración Americana...................................... c. El Convenio 169..................................................... d. Los precedentes de la Corte IDH............................ e. La Suprema Corte de Justicia de la Nación............. B. Cuáles son las medidas normativas o administrativas que deben de ser consultadas.....................................................................

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Índice

1. La Declaración ONU......................................................... 2. La Declaración Americana................................................. 3. El Convenio 169................................................................ 4. Los precedentes de la Corte IDH........................................ 5. La Suprema Corte de Justicia de la Nación........................ 6. El Protocolo....................................................................... C. Qué autoridades están obligadas a llevar a cabo una consulta, y otros actores....................................................................... 1. La Declaración ONU, la Declaración Americana y el Convenio 169............................................................. 2. Los precedentes de la Corte IDH........................................ 3. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.. 4. La Suprema Corte de Justicia de la Nación........................ 5. El Protocolo....................................................................... a. La Autoridad Responsable...................................... b. El Órgano Técnico.................................................. c. El Órgano Garante.................................................. d. El Comité Técnico Asesor de la Consulta................

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IV. Cuáles son los principios que deben regir en todo proceso de consulta. A. La consulta debe ser previa........................................................ 1. La Declaración ONU......................................................... 2. La Declaración Americana................................................. 3. El Convenio 169................................................................ 4. Los precedentes de la Corte IDH........................................ 5. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 6. La Suprema Corte de Justicia de la Nación........................ 7. El Protocolo....................................................................... B. La consulta debe ser libre de injerencias y de buena fe............... 1. La Declaración ONU......................................................... 2. La Declaración Americana................................................. 3. El Convenio 169................................................................ 4. Los precedentes de la Corte IDH........................................ 5. La Suprema Corte de Justicia de la Nación........................ 6. El Protocolo....................................................................... D. La consulta debe ser informada................................................. 1. La Declaración ONU......................................................... 2. La Declaración Americana................................................. 3. El Convenio 169................................................................ 4. Los precedentes de la Corte IDH........................................ 5. La Suprema Corte de Justicia de la Nación........................ 6. El Protocolo....................................................................... E. La consulta debe ser culturalmente adecuada............................. 1. La Declaración ONU......................................................... 2. El Convenio 169................................................................

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Índice

3. Los precedentes de la Corte IDH........................................ 4. La Suprema Corte de Justicia de la Nación........................ 5. El Protocolo....................................................................... F. La consulta debe llevarse a cabo con miras a llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento.............................................. 1. La Declaración ONU......................................................... 2. La Declaración Americana................................................. 3. El Convenio 169................................................................ 4. Los precedentes de la Corte IDH........................................ 5. La Ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas...... 6. La Suprema Corte de Justicia de la Nación........................ 7. El Protocolo.......................................................................

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V. Cuáles son los pasos que debe tener todo proceso de consulta.............. A. Desarrollo de la consulta........................................................... 1. Iniciativa............................................................................ 2. Previsiones generales del proceso de consulta..................... B. Diseño de la consulta................................................................. 1. Paso uno: identificar a los actores...................................... 2. Paso dos: delimitación de la materia sobre la cual se realiza la consulta..................................................................... 3. Paso tres: determinar el objetivo........................................ 4. Paso cuatro: proponer el tipo de procedimiento................. 5. Paso cinco: diseñar propuesta de programa........................ 6. Paso seis: presupuesto y financiamiento............................. 7. Paso siete: proponer el tipo de compromisos...................... C. Acuerdos (previos) para la implementación de la consulta......... 8. Paso ocho: convocar a las partes........................................ 9. Paso nueve: acreditar a los representantes de las partes...... 10. Paso diez: generar y compartir información..................... 11. Acordar el programa de trabajo....................................... D. Implementación de la consulta (fase consultiva)........................ 12. Paso doce: realización de una cadena de eventos.............. 13. Paso trece: adopción y formalización de acuerdos............ E. Ejecución y seguimiento de acuerdos......................................... 14. Paso catorce: ejecución de acuerdos................................. 15. Paso quince......................................................................

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Ley General del Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada Título Primero...........................................................................................

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Título Segundo..........................................................................................

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Título Tercero. Del procedimiento de consulta..........................................

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Índice

Referencias bibliográficas Declaraciones e instrumentos internacionales................................ Normas nacionales........................................................................ Normas domésticas y protocolos................................................... Sentencias y jurisprudencia nacional..............................................

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Prólogo para “El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas” En el vasto territorio que ocupa nuestro país se encuentran asentadas desde tiempos pre–hispánicos las distintas culturas que nos dan identidad como nación pluricultural. La diversidad de México ha sido y es motivo de reflexión en la obra de autores mexicanos de la talla de Rosario Castellanos, Samuel Ramos, José Vasconcelos y Octavio Paz. La presencia en nuestro territorio de distintas culturas es un tema central en el pensamiento mexicano y en el pensamiento sobre México. Nuestra diversidad cultural ocupa un espacio importante en las artes de México. Prueba de esto es el muralismo mexicano de la primera mitad del siglo XX, que dejó su huella en las paredes del Palacio Nacional, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y en otros tantos espacios públicos de México: escuelas, universidades, edificios públicos. En estas obras está plasmada la preocupación de nuestra sociedad por las condiciones de desigualdad histórica en que se encuentran las etnias originarias del territorio mexicano. En las paredes de nuestro Máximo Tribunal están representados los mexicanos en sus orígenes, en sus reflexiones sobre la justicia, en las injusticias que padecen, en sus luchas históricas, en sus reclamos actuales y en sus anhelos de igualdad. El trabajo que Carlos nos presenta es una herramienta para acercarse a la dimensión jurídica de esta realidad. Una realidad omnipresente entre los mexicanos: la diversidad y la desigualdad. De manera específica, el libro que el lector tiene en sus manos se ocupa del derecho a la consulta de los pueblos indígenas. Entre otras fuentes del derecho, esta investigación hace un recuento de las aportaciones que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hecho al reconocimiento y desarrollo de este derecho.

Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.

En primer lugar, y a modo de introducción, este libro ubica los derechos de los pueblos indígenas en la evolución del pensamiento constitucional: desde el liberalismo político y el pensamiento ilustrado hasta el constitucionalismo de nuestros tiempos. El texto presenta una explicación sobre los derechos que se encuentran reconocidos en el artículo 2º constitucional, y una clasificación de los derechos colectivos de los indígenas. Estos derechos los agrupa dependiendo de si derivan del derecho a la libre determinación de los pueblos, o si se trata de derechos sociales reconocidos en su favor. Esta clasificación resulta novedosa y atractiva. En segundo lugar, Carlos proporciona un marco conceptual sobre la libre determinación de los pueblos. Dentro de ese marco, propone un concepto jurídico de territorio –que también resulta novedoso–, e identifica el derecho a la consulta de los pueblos como una garantía de los derechos territoriales. La aportación más relevante del trabajo es, sin embargo, la sistematización de las fuentes del derecho en torno al derecho a la consulta de los pueblos. Esta sistematización se hace atendiendo a un orden de estudio que divide los aspectos de ese derecho en: elementos sustantivos (titular del derecho, objeto de la obligación, sujeto obligado), principios que deben regir todo proceso de consulta (previa, libre de injerencias, de buena fe, informada, culturalmente adecuada y con miras a llegar a un acuerdo), y elementos adjetivos, o pasos que deben seguirse en todo proceso de consulta. Aunque existen varios trabajos valiosos sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, el tratamiento sistemático de las fuentes y los elementos que lo conforman es completo e interesante. Espero junto con Carlos que esta aportación fomente el debate sobre los derechos de los pueblos indígenas, para que sea cada vez más cotidiano, más nutrido, y para que los anhelos de justicia de los mexicanos se planteen con mayor precisión ante nuestros tribunales.

Prólogo

Sobre todo, espero que el derecho a la consulta adquiera un raigambre tal que sirva como herramienta para una equitativa distribución de la gran riqueza de México.

GUILLERMO I. ORTIZ MAYAGOITIA. Ciudad de México, julio de 2023.

Un derecho en disputa PIERRE GAUSSENS1

En los últimos años, el derecho a la consulta se ha convertido en un tema de controversia política en México. En varias regiones del país, se han desatado conflictos socioambientales entre comunidades locales, gobiernos y empresas por proyectos de desarrollo, de inversión y de infraestructura, a menudo relacionados con industrias energéticas y extractivas para la explotación de los recursos naturales. Para solo mencionar algunos casos, entre los más emblemáticos se encuentran el Tren Maya en la península de Yucatán, el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, la minera San Xavier en San Luis Potosí, la central termoeléctrica de Huexca en Morelos, el Corredor Interoceánico del Istmo de Tehuantepec, el Acueducto Independencia en Sonora y el tren interurbano MéxicoToluca. En varios de estos casos y otros, las comunidades afectadas son indígenas, y en algunos de ellos, el conflicto se ha judicializado poniendo a prueba el derecho a la consulta. En otros casos, se han llevado a cabo procesos de consulta sumamente controvertidos, presentados como tales por las empresas y los gobiernos, pero señalados por organizaciones sociales y defensoras de derechos humanos como no conformes a derecho. Es en esta actualidad que se inscribe la relevancia del libro de Carlos López Córdova Velasco. Tiene como objetivo sistematizar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas a partir del caso mexicano. Su metodología se basa en el análisis jurídico de las fuentes de este derecho, tanto normativas como jurisprudenciales, a nivel nacional e internacional. Además, se apoya en una revisión documental complementaria sobre la doctrina jurídica especializada en la materia, que ha permitido al autor la introducción de comentarios hechos desde la doctrina cuando sea pertinente. Se trata entonces de un trabajo de síntesis que se enmarca, a su

Profesor-investigador en El Colegio de México

Pierre Gaussens

vez, en un esfuerzo mayor por delimitar los alcances del derecho a la consulta en México y América Latina, en diálogo con otros estudios. El autor nos propone así una sistematización que presenta los elementos sustantivos del derecho a la consulta, mismos que articulan el índice del libro. Cada uno de estos elementos y principios es analizado a partir de las fuentes del derecho a la consulta, yendo de las fuentes internacionales a las nacionales, y de las normativas a las jurisprudenciales. Finalmente, el libro se cierra con un proyecto de ley que –esperemos– servirá para nutrir los debates y trabajos previos a una necesaria legislación en la materia. En este sentido, el libro constituye una herramienta fundamental para toda persona interesada en el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, su defensa y ejercicio. Ha sido escrito en primer lugar para las y los profesionales del derecho, abogados, jueces y juristas interesados en este derecho en particular, para una mayor comprensión y mejor aplicación en caso de una judicialización. No obstante, este libro es igualmente útil para las partes involucradas en los conflictos sociales y ambientales donde es aplicable el derecho a la consulta. En particular, debería servir de guía para los funcionarios del Estado mexicano encargados de garantizar el libre ejercicio de este derecho. Asimismo, representa un instrumento valioso para las organizaciones de la sociedad civil, las asociaciones de defensa de los derechos humanos y, desde luego, las autoridades de los pueblos indígenas para defender su derecho a decidir sobre los territorios que habitan. Por último, bien podría servir como libro de texto dentro de las escuelas de derecho, para la formación de las y los futuros abogados en una materia tan sensible como lo es el derecho a la consulta de los pueblos indígenas. En efecto, este último es un derecho colectivo relativamente reciente cuyo origen normativo se encuentra en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1989. Desde los mismos debates y discusiones que dieron lugar a este convenio, el consentimiento ha sido la manzana de la discordia del derecho a la consulta. La pregunta implícita en la cuestión del consentimiento es el poder de veto de las comunidades consul-

Prólogo

tadas: ¿pueden los pueblos indígenas vetar un proyecto de desarrollo o una medida administrativa por efecto de su derecho a la consulta? Ésta siempre ha sido la inquietud de los gobiernos y de las empresas, que han abogado en consecuencia, desde los inicios mismos de este derecho, por una concepción limitada de la consulta que se agotaría en un derecho de carácter facultativo y no vinculante. Por el contrario, los pueblos indígenas, a través de largos procesos de lucha, y por medio de sus organizaciones sociales y de sus autoridades tradicionales, han defendido el carácter vinculante de la consulta al considerar el consentimiento como una obligación del Estado con ellos, otorgándose de facto un poder de veto sobre la política nacional dentro de sus territorios. En este punto, las fuentes normativas tratan la cuestión del consentimiento en regla general como mera finalidad de la consulta, y no como obligación de los Estados (salvo en algunos casos determinados, como por ejemplo el desplazamiento forzado). Sin embargo, las fuentes jurisprudenciales tienden a interpretar el consentimiento en un sentido más garantista, particularmente en el caso de proyectos de desarrollo a gran escala, así como la explotación de hidrocarburos y de minerales, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por su lado, la doctrina apunta hacia el deber ser del derecho a la consulta, donde el consentimiento debería ser una obligación del Estado y la consulta un medio de participación de los pueblos indígenas en los asuntos públicos. Desde la doctrina, las políticas gubernamentales han de ajustarse a la decisión tomada libremente por las comunidades consultadas e, incluso, de ser el caso, cancelar la medida o el proyecto de desarrollo si ese fuera el resultado del proceso de consulta. Ahora bien, la propia OIT señala que las disposiciones del Convenio 169 no implican que las comunidades tengan un poder de veto. En la Guía de Aplicación del Convenio 169, el organismo establece a propósito del artículo 7 de dicho tratado que “ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país”. No obstante, esta advertencia no deja de ser valorativa en cuanto

Pierre Gaussens

a la evaluación de las afectaciones de una medida o un proyecto, tanto para los pueblos indígenas en caso de su implementación, como para el resto de la sociedad en caso de su abandono. Se ha mantenido así cierta ambigüedad desde entonces, pues no existe en las fuentes del derecho, ni en su interpretación, un estándar claro sobre cuáles deben ser los efectos de la consulta. Sucede lo mismo con el derecho que tiene el Estado sobre los recursos del subsuelo y que se encuentran en el territorio de un pueblo indígena: este último no puede vetar el derecho del Estado sobre dichos recursos, pero el ejercicio de este derecho tampoco puede comprometer la subsistencia de este pueblo ni la reproducción de su cultura. Si el derecho a la consulta es ambiguo sobre la cuestión del consentimiento, es porque esta controversia, más que jurídica, es ante todo política. Al fin y al cabo, se trata de un asunto que trasciende el derecho para plasmarse en la conflictiva historia de los procesos de construcción del Estado nacional y el lugar que en ellos han ocupado los pueblos indígenas. Hoy en día, un punto ágil de esta conflictividad, sin duda, se expresa en las disputas que protagonizan las comunidades locales en varias regiones del país por defender y ejercer su derecho a la consulta. En gran medida, de estos procesos de contienda política, así como de su exitosa judicialización, dependerá la evolución del derecho a la consulta de los pueblos indígenas hacia la pauta marcada por la jurisprudencia y la doctrina, en sentidos favorables a la obligación del consentimiento.