1_9786559087075 by Editorial Tirant Lo Blanch

Luiz Henrique Sormani Barbugiani

Os Planos de Saúde Privados e os Direitos dos Usuários a questão da urgência e emergência no atendimento em tempos de COVID-19 e outras doenças

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

B215

Barbugiani, Luiz Henrique Sormani Os planos de saúde privados e os direitos dos usuários : a questão da urgência e emergência no atendimento em tempos de Covid-19 e outras doenças [livro eletrônico] / Luiz Henrique Sormani Barbugiani; prefácio Clayton Maranhão; Aline Gostinski, Luiz Henrique Sormani Barbugiani (coord.). -1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2024. -- (Coleção Dinâmica do Direito; v.1) 1Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-707-5. 1. Planos de saúde. 2. Direito do consumidor. 3. Emergência. I. Título. CDU: 366.5 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com tirant.com/br - editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Luiz Henrique Sormani Barbugiani COLEÇÃO DINÂMICA DO DIREITO Coordenação

Aline Gostinski Luiz Henrique Sormani Barbugiani

Os Planos de Saúde Privados e os Direitos dos Usuários a questão da urgência e emergência no atendimento em tempos de COVID-19 e outras doenças

VOLUME 1

Sumário Apresentação da coleção................................................................ 7 Coordenadores

Prefácio............................................................................................ 8 Clayton Maranhão

Nota do autor da obra................................................................. 11 Luiz Henrique Sormani Barbugiani

1. Definição do contrato de plano de saúde e o papel da Agência Nacional de Saúde Suplementar................................... 12 2. As situações de Urgência e Emergência nos planos de saúde......27 3. Fatores de exclusão ou atenuação da responsabilidade dos planos de saúde em situação de urgência e emergência: a situação específica do coronavírus (covid-19)........................... 29 4. A Ausência de atendimento em situação de urgência e emergência e a responsabilidade do plano de saúde................. 37 5. Limitação do período de tratamento ou de internação em unidade de terapia intensiva........................................................ 50 6. Impossibilidade de rescisão do plano de saúde durante o tratamento de urgência e emergência........................................ 54 7. A concepção exemplificativa das cláusulas e práticas abusivas presentes no Código de Defesa do Consumidor e em outras normas............................................................................................ 56 8. A situação diferenciada dos planos de saúde denominados de autogestão................................................................................ 62 9. Acompanhantes do idoso e dos menores de dezoito anos em caso de internação hospitalar..................................................... 64

10. As limitações para a rescisão do Plano individual e coletivo por parte da operadora de planos de saúde............................... 66 11. Home Care................................................................................. 71 12. Teses vinculantes do Superior Tribunal de Justiça sobre o reajuste e faixas etárias em planos de saúde, as hipóteses de manutenção do plano em decorrência da aposentadoria e a rescisão do contrato de trabalho. Outros temas relevantes como o do rol taxativo da cobertura prevista pela Agência Nacional de Saúde Suplementar.................................................. 75

Apresentação da coleção A Coleção Dinâmica do Direito foi idealizada para permitir, por meio de uma linguagem simples e clara, a análise de temas que permeiam as relações sociais e o dinamismo próprio da era contemporânea. No intuito de facilitar o acesso à informação, os materiais serão estruturados de maneira sintetizada, com o objetivo de fornecer o maior número de elementos possíveis em uma quantidade reduzida de páginas, propiciando a leitura e aperfeiçoamento ao longo dos dias pelos profissionais, acadêmicos e juristas. Os livros discorrerão sobre assuntos de maior interesse não só dos profissionais e estudantes de direito, como também de qualquer pessoa que almeje aprofundar os seus conhecimentos sobre os direitos e deveres decorrentes de uma relação sociojurídica, em temas variados, a serem escolhidos com o auxílio dos leitores, na medida em que respondam as enquetes a serem disponibilizadas no site da editora Tirant Lo Blanch. A pretensão dos coordenadores dessa coleção é disponibilizar um material adequado, completo e atualizado, de acordo com as decisões judiciais proferidas pelos Tribunais Superiores, sobre os mais variados temas de relevância para o universo do Direito. Os autores serão selecionados pela especialização na área jurídica de conhecimento de acordo com a sua atuação profissional ou acadêmica. Esperamos que todos apreciem o projeto e a qualidade dos títulos e dos autores selecionados. Coordenadores

Prefácio Honra-me o Professor Doutor Luiz Henrique Sormani Barbugiani pela oportunidade de prefaciar sua mais recente obra, versando sobre os planos de saúde privados e os direitos dos usuários e a questão da urgência e emergência no atendimento em tempos de Covid-19 e outras doenças. Trata-se de tema atualíssimo, sobretudo em razão da superveniência da pandemia em relação a milhões de contratos de planos privados de saúde até então celebrados pelos usuários, com vultuoso impacto econômico para as operadoras, as quais, desde o momento em que declarada a situação de calamidade pública, em sua grande maioria não se furtaram em reconhecer a hipervulnerabilidade das pessoas acometidas do sórdido coronavírus, muitas delas não tendo sobrevivido. É certo que, como versado nesta obra, as operadoras operam em conjunto com o Sistema Único de Saúde, o qual tem assumido os custos dos milhares de novos casos que diariamente acorrem aos hospitais conveniados e aos postos de saúde, e cujo reembolso será de difícil solvabilidade. Mas, o que dizer em períodos de normalidade (e esse é um aspecto civilizatório que ainda é cedo para avaliarmos se e quando tornaremos!), ou mesmo no que se refere às outras doenças coetâneas à pandemia (patologias cobertas envolvendo risco de vida, acidentes pessoais ou procedimentos obstétricos), calha verificar qual o regime jurídico de atendimento hospitalar e ambulatorial nas situações de urgência e emergência previstas da Lei n. 9.656/98. Precisamente no momento em que se escreve estas linhas, constata-se o colapso da rede hospitalar em praticamente todos os municípios brasileiros, quando então é de se imaginar a dificuldade dos profissionais da saúde no atendimento de todos os casos graves de pessoas acometidas pelo coronavírus e também dos acidentados, pacientes terminais sendo encaminhados para cuidados paliativos e 8

tantas outras situações que desafiam a ética médica, dada as características dilemáticas das decisões diariamente devem ser tomadas. Evidencia-se, também, um paradoxo que inevitavelmente leva à reflexão das operadoras dos planos privados de saúde. Refiro-me a uma inevitável comparação entre os critérios de gestão dos planos privados em períodos de normalidade - onde a busca pela otimização de resultados e por redução de custos é um aspecto gerencial prioritário - e que por certo se torna ínfimo diante de tantas vidas perdidas, inclusive de profissionais da saúde, a tornar insustentável financeiramente todo o sistema de saúde suplementar no período pandêmico, não fosse a assunção das verbas subvinculadas do orçamento público destinado ao SUS, cujo somatório de reembolsos pendentes anteriormente à crise é pouco lembrado. Seja como for, o direito à saúde do cidadão guarda um duplo regime jurídico no ordenamento jurídico brasileiro, a partir do suposto constitucional no sentido de que é direito público subjetivo de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da CF/88), sendo também um direito do consumidor frente livre à iniciativa privada (arts. 5º, XXXII; 170, V; e 199 da CF/1988). Logo após a promulgacão da Constituição, esses duplo regime jurídico fora regulamentado: (i) o direito público subjetivo à saúde fora regulado pela Lei n. 8.080/90; (ii) os direitos do consumidor nas relações privadas foram regulados pelo Código de Defesa do Consumidor. Tratando esta obra dos direitos do consumidor frente aos fornecedores de serviços médico-hospitalares integrantes da rede de atendimento credenciada, conveniada, referenciada ou contratada pelas operadoras de planos e seguros privados de saúde, houve muita discussão em juízo e que viera a ser dirimida por meio da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez acatada pela Lei n. 9.656/98, que podemos denominar de um autêntico „Código de Defesa dos Usuários dos Planos e Seguros Privados de Saúde“, tamanha é a sua relevância. 9

Não por acaso, o autor enfrenta inúmeros temas ainda candentes na prática forense, com citações da jurisprudência atual do STJ, e, na dúvida, sempre tomando posição favorável ao consumidor, diante da ratio decidendi sedimentada na Súmula 469 do STJ, recentemente cancelada e, por assim dizer, praticamente substituída pela Súmula 608 do STJ, segundo a qual é aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde (exceto quando se trata de autogestão), reafirmando o cânone de interpretação sistemática com a Lei n. 9.656/98, embora lei especial, diante da natureza principiológica e de direitos fundamentais nas relações privadas dos dispositivos do CDC, merecendo exemplificação o disposto no art. 6º, inciso V, que acolhe, digamos, uma teoria objetiva na revisão dos contratos, e o disposto no art. 47, segundo o qual as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. É, pois, chegado o momento de parabenizar ao autor e à editora pela publicação desta relevante contribuição à literatura jurídica, estimando ao cortez leitor um ótimo proveito! Clayton Maranhão1

Professor Assistente do Departamento de Direito Civil e Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná; Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná; Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Nota do autor da obra O assunto mais comentando nos jornais, nas revistas e nas mídias físicas e eletrônicas, alguns anos atrás, foi a pandemia decorrente do coronavírus, cuja doença é denominada de covid-19. No caso específico dos contratos de planos de saúde, a existência de uma pandemia enseja um potencial aumento significativo, em curto espaço de tempo, da demanda dos usuários pelos serviços fornecidos pelas operadoras. Essa situação apresenta inúmeras nuances e consequências que serão objeto de análise nesse ensaio, em que um dos focos será o atendimento dos pacientes afetados pela covid-19, contudo, o raciocínio e os exemplos extraídos da jurisprudência e da legislação são aplicáveis às demais doenças que venham a acometer os usuários dos serviços disponibilizados pelos planos de saúde, o que transforma a obra em um instrumento de consulta atemporal. Nesta obra, por conseguinte, será apreciado o direito dos usuários de planos de saúde, com especial destaque à questão da urgência e da emergência, que interfere no prazo de carência das coberturas e no atendimento e internação contratados por meio dos planos em todas as circunstâncias de maior relevância em época de pandemia, como, em geral, no atendimento e tratamento das doenças identificadas pela Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID. O objetivo é apreciar os principais pontos polêmicos dos contratos de assistência à saúde, com a análise escorreita do posicionamento adotado pela jurisprudência, elucidando as principais dúvidas que pairam sobre essa espécie de contratação. Boa leitura a todos!

Luiz Henrique Sormani Barbugiani1

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo. Doutor em Direito e Mestre em Antropologia pela Universidade de Salamanca. Pós-graduado lato sensu em Direito Sanitário pela Universidade de São Paulo. Pós-graduado lato sensu em Saúde Pública pela Universidade de Ribeirão Preto. Pós-graduado lato sensu em Processo Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. MBA em Gestão Estratégica pela Universidade Federal do Paraná, dentre outras titulações

1. Definição do contrato de plano de saúde e o papel da Agência Nacional de Saúde Suplementar

O contrato de plano de saúde é definido legalmente no artigo 1º, da Lei nº 9.656/98, cujo conteúdo dos termos Plano Privado de Assistência à Saúde, Operadora de Plano de Assistência à Saúde e Carteira são precisamente delimitados. O artigo 1º, da Lei nº 9656/98, assim dispõe: Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (Redação dada pela Lei nº 14.454, de 2022) I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o § 1o deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 1o Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de

atividade exclusivamente financeira, tais como: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) a) custeio de despesas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) c) reembolso de despesas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) d) mecanismos de regulação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a co+bertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) f ) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 2o Incluem-se na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o § 1o deste artigo, bem assim as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 3o As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital, ou do aumento do capital, de pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob as leis brasileiras para operar planos privados de assistência à saúde. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 4o É vedada às pessoas físicas a operação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o deste artigo. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 5o É vedada às pessoas físicas a operação de plano ou seguro privado de assistência à saúde.

Esse dispositivo legal é de extrema relevância, pois esclarece que os contratos estão submetidos ao poder de fiscalização e regulação da Agência Nacional de Saúde Complementar. Outro elemento essencial consiste na vedação das operadoras dos planos de saúde serem pessoas físicas, no intuito de dar maiores garantias para os usuários dos serviços dado o maior potencial econômico das pessoas jurídicas, que necessitam apresentar diversas garantias de caráter financeiro e técnico para fornecer os serviços no mercado, com a prévia aprovação da Agência Nacional de Saúde Suplementar. 13

A Lei nº 9.961/2000, que instituiu a Agência Nacional de Saúde Suplementar, estabelece em seu artigo 1º, caput, que ela é uma “autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ, prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde”, complementando, em seu parágrafo único, que sua natureza jurídica é de uma autarquia especial de índole federal, com “autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes”. Há, na doutrina, diferenciação entre os contratos de planos de saúde e o seguro saúde, contudo, diante da definição legal e dos serviços disponibilizados no mercado, constata-se que essa diferenciação não faz mais qualquer sentido, uma vez que os planos mesclam cláusulas de típicos contratos de caráter comutativo, com disposições próprias de seguros em suas diversas modalidades e segmentações autorizadas pelo órgão regulador e oferecidas aos interessados nessa espécie de contratação1. Nessa mesma seara é possível intuir que a aleatoriedade presente nos contratos de seguro nesse tipo de relação contratual é extremamente relativizada diante da essencialidade desses serviços e a evidente certeza de que serão utilizados de maneira reiterada durante a vigência do contrato, permitindo configurá-lo como um autêntico contrato comutativo, com prestações sinalagmáticas proporcionais, o que acaba legitimando o uso de instrumentos de revisão no caso de eventual desequilíbrio2. Em outra oportunidade, diferenciamos para fins meramente didáticos, com base na doutrina vigente, o que seriam os planos de

Para maiores esclarecimentos recomenda-se a leitura de BARBUGIANI, Luiz Henrique Sormani. Os Contratos de assistência à saúde e a justiça contratual: noções gerais, princípios aplicáveis e reflexos da intervenção judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 01-05.

saúde e os seguros de saúde, o que merece, nesse momento, a devida reprodução: “O seguro-saúde, em linhas gerais, visa ao ressarcimento do segurado pela seguradora, devolvendo a ele os gastos que teve com serviços médico-hospitalares, podendo ser total ou parcial, dependendo dos termos do contrato. O plano de saúde, por sua vez, disponibiliza uma relação de prestadores de serviços profissionais de saúde, clínicas, hospitais e assemelhados para o beneficiário procurar no momento de sua necessidade ou de seus dependentes”3.

Essa diferenciação dos seguros e planos de saúde, distanciando-os dos seguros em geral, vem sendo reconhecida pela jurisprudência, que afasta a aplicação das normas de regência de uns nos outros4. Os contratos de planos de saúde devem obrigatoriamente apresentar algumas cláusulas previstas no artigo 16 da Lei nº 9656/98, a fim de atenuar os efeitos desses tipos de contrato de adesão, esclarecendo os limites e a adequada delimitação do conteúdo dos serviços disponibilizados. O artigo 16 da Lei nº 9656/98 assim dispõe: Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) I - as condições de admissão; II - o início da vigência; III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames; IV - as faixas etárias e os percentuais a que alude o caput do art. 15; V - as condições de perda da qualidade de beneficiário; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

BARBUGIANI, Luiz Henrique Sormani. Planos de saúde: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 29.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PRESCRIÇÃO. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. DESCABIMENTO DA ANALOGIA COM A LEI DOS PLANOS DE SAÚDE. CARÁTER MERAMENTE PATRIMONIAL DO SEGURO DE VIDA. ENTENDIMENTO REVISTO PELA TURMA. 1. Distinção entre os contratos de seguro de vida e de plano de saúde. 2. Impossibilidade da aplicação, por analogia, da regra do art. 15 da Lei 9.656/1998 aos contratos de seguro de vida. 3. Inexistência de ilegalidade na conduta da seguradora ao estabelecer em seus contratos cláusula de reajuste por faixa etária, sendo que o fator etário integra diretamente o risco no contrato de seguro de vida. 4 AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1686151/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020)

VI - os eventos cobertos e excluídos; VII - o regime, ou tipo de contratação: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) a) individual ou familiar; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) b) coletivo empresarial; ou (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) c) coletivo por adesão; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) IX - os bônus, os descontos ou os agravamentos da contraprestação pecuniária; X - a área geográfica de abrangência; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) XI - os critérios de reajuste e revisão das contraprestações pecuniárias. XII - número de registro na ANS. (Vide Medida Provisória nº 1.665, de 1998) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Parágrafo único. A todo consumidor titular de plano individual ou familiar será obrigatoriamente entregue, quando de sua inscrição, cópia do contrato, do regulamento ou das condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, além de material explicativo que descreva, em linguagem simples e precisa, todas as suas características, direitos e obrigações. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Os segmentos que podem ser contratados encontram-se no artigo 12 da Lei nº 9656/98 e devem obedecer ao plano de referência, previsto no artigo 10, do mesmo diploma legal, com exigências obrigatórias de cobertura. O § 4º, do artigo 10, da Lei n. 9.656/1998, estabelece que a amplitude da cobertura será definida por norma editada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar5, não sendo exigidos procedi5

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL.

mentos e atendimentos não previstos no plano de referência, salvo previsão expressa no contrato6, conforme a segmentação elegida e presente no artigo 12 da Lei nº 9656/09, quais sejam: atendimento ambulatorial, internação hospitalar, atendimento obstétrico, atendimento odontológico, estabelecendo, ainda, as respectivas carências máximas permitidas. Em razão da necessidade de identificação da cobertura, não é reputada abusiva a determinação da indicação da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID – como “condição para realização de exames e pagamento de honorários médicos por parte das operadoras de planos de OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) 6

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EFEITOS MODIFICATIVOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. TRATAMENTO MÉDICO. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. São cabíveis embargos de declaração quando há omissão e contradição entre a fundamentação e a conclusão do julgado. 2. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes (REsp n. 1.733.013/PR). 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos. Agravo conhecido e recurso especial parcialmente provido. (EDcl no AgInt no AREsp 1544942/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

saúde”, conforme estabelecido no REsp 1509055/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017, em que se concluiu que “o condicionamento da indicação da CID nas requisições de exames e serviços de saúde ao deferimento da cobertura destes decorre, razoavelmente, do fato de as operadoras de planos de saúde estarem obrigadas a prestar os serviços relacionados no plano-referência celebrado com o respectivo usuário”. Na atualidade, com a edição da Lei nº 14.307, de 3 de março de 2022 e da Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022 alteraram-se as disposições da Lei nº 9.656/98 para promover mecanismos padronizados de “atualização das coberturas no âmbito da saúde suplementar” e “critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar”, respectivamente. Dentre as inovações, algumas já objeto de medida provisória anteriormente editada, instituiu-se a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar que deve assessorar a Agência Nacional de Saúde Suplementar na ampliação do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, com a representação de diversas entidades em sua composição: I - 1 (um) representante indicado pelo Conselho Federal de Medicina; II - 1 (um) representante da sociedade de especialidade médica, conforme a área terapêutica ou o uso da tecnologia a ser analisada, indicado pela Associação Médica Brasileira; III - 1 (um) representante de entidade representativa de consumidores de planos de saúde; IV - 1 (um) representante de entidade representativa dos prestadores de serviços na saúde suplementar; V - 1 (um) representante de entidade representativa das operadoras de planos privados de assistência à saúde; VI - representantes de áreas de atuação profissional da saúde relacionadas ao evento ou procedimento sob análise.

A referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados à legislação de regência dos planos será alterada a 18

cada nova incorporação promovida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. A atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar será implementada com a instauração de processo administrativo que observará as normas da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, com prazos específicos de conclusão (cento e oitenta dias prorrogável por noventa dias ou cento e vinte dias prorrogável por sessenta dias, a depender do tipo de tratamento) que uma vez ultrapassados, sem uma manifestação conclusiva da Agência Nacional de Saúde Suplementar, proporcionará a inclusão automática do medicamento, do produto de interesse para a saúde ou do procedimento no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar enquanto não ocorrer a definição no âmbito da Agência Reguladora, mantendo-se eventual assistência iniciada no caso concreto, mesmo que a decisão final da entidade for contrária à inclusão no rol dos procedimentos. O processo administrativo iniciar-se-á pelo interessado com os elementos e documentos necessários para a avaliação da comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, viabilizando a confecção do relatório, nos termos da lei e segundo os parâmetros dispostos em regulamento da Agência Reguladora, sendo essencial a realização de consulta pública durante vinte dias após a divulgação do relatório preliminar e audiência pública quando se tratar de matéria relevante, a recomendação preliminar for de não incorporação ou ao menos um terço dos membros da comissão solicitarem. Ademais, a legislação de regência garante o direito a eventual recurso, dentro do prazo de trinta dias após a divulgação do relatório final. Outra novidade relevante consistiu na incorporação automática, dentro de sessenta dias, das tecnologias aprovadas pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde, ou seja, após a incorporação no âmbito do Sistema Único de Saúde. O artigo 10, § 13, da Lei nº 9.656/98, inserido pela Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022, passou a prever de maneira ex19

pressa a possibilidade de tratamento ou procedimento não previsto no rol da Agência de Saúde Suplementar desde que cumpridos os requisitos da comprovação da eficácia à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico ou a presença de recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde ou, ainda, exista recomendação de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, sempre que sejam aprovadas também para seus nacionais e de maneira cumulada à prescrição de médico ou odontólogo assistente. Nesses casos, a cobertura do tratamento e do procedimento deverá ser liberada pela operadora dos planos de assistência à saúde. Os tipos de contratação desses serviços poderão se concretizar mediante contrato individual ou familiar, coletivo empresarial e coletivo por adesão, nos termos da regulamentação da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Observe-se que, apesar da literalidade da norma legal restringir a prestação de serviços ao rol estipulado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, posição consagrada em parte da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reputa lícita a negativa de cobertura para procedimentos não previstos7, sob pena de prejuízo 7

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS “TERAPIAS CONVENCIONAIS”. REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos