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CONTROL JUDICIAL DE LAS PRIVACIONES DE LIBERTAD DE LOS EXTRANJEROS EN SITUACIÓN IRREGULAR ANA MARÍA CHOCRÓN GIRÁLDEZ Profesora Contratada Doctora Derecho Procesal Universidad de Sevilla

Valencia, 2010

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ÍNDICE ABREVIATURAS ................................................................................ I. INTRODUCCIÓN ...................................................................... 1. Ámbito personal del derecho de extranjería. Distinción entre nacional y extranjero .............................................................. 2. Tutela judicial del extranjero: potestad jurisdiccional e intervención judicial en garantía de derechos .......................... II. ALCANCE E IDENTIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN ESPAÑA A LOS EXTRANJEROS .............................................................................. 1. Marco actual de los extranjeros en la Constitución .............. A) Valor normativo del artículo 13.1 CE .............................. B) Límites del legislador en la configuración legal de los derechos de los extranjeros .................................................. 2. La contribución de la jurisprudencia constitucional a la protección de los derechos fundamentales de los extranjeros y su repercusión en la reforma de la LODLEE: la aplicación del criterio extensivo de derechos a los extranjeros en situación irregular en el ámbito de las garantías procesales ............... A) Derecho a la tutela judicial efectiva ................................ a) Derecho a la defensa y la prohibición de indefensión b) El derecho a la asistencia letrada .............................. c) El derecho a ser informado de la acusación ............... d) El derecho a la presunción de inocencia .................... e) Derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable ................................................................... f) Derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa ............................................................ B) Derecho a la asistenta jurídica gratuita en los procedimientos administrativos y judiciales. La postulación procesal del extranjero ........................................................... 3. Privaciones de libertad: libertad personal y de circulación del ciudadano extranjero ........................................................ III. CONTROL JUDICIAL EN EL MARCO DE LAS PRIVACIONES DE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DEL EXTRANJERO ................................................................................ 1. Control judicial y procedimientos repatriativos .................... A) Denegación de entrada ..................................................... B) Devolución ......................................................................... C) Expulsión ..........................................................................

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ÍNDICE

2. La intervención judicial en la expulsión administrativa...... A) Tipología de infracciones y sanciones en la normativa de extranjería: la sanción administrativa de expulsión ...... B) Control judicial de la proporcionalidad en la imposición de la expulsión .................................................................. a) Significado y alcance del principio de proporcionalidad ............................................................................... b) Motivación y control judicial ...................................... C) Control judicial de la ejecutividad de la decisión de expulsión: suspensión cautelar de la expulsión .................. 3. La expulsión del extranjero sujeto a causa criminal: la autorización judicial de expulsión ................................................ 4. La expulsión del extranjero condenado: la expulsión sustitutiva de la pena ........................................................................ IV. CONTROL JUDICIAL EN EL MARCO DE LAS PRIVACIONES DE LA LIBERTAD PERSONAL DEL EXTRANJERO: TUTELA CAUTELAR Y HÁBEAS CORPUS ........... 1. Generalidades ......................................................................... 2. Catálogo de medidas cautelares ............................................ 3. Detenciones producidas en el ámbito de la normativa de extranjería .................................................................................. A) La detención del extranjero con carácter cautelar, previa a la solicitud de internamiento, que se adopta en el marco de un expediente sancionador de expulsión ................ B) La detención del extranjero para posibilitar la devolución o el regreso en caso de denegación de entrada ........ 4. Autorización judicial de internamiento ................................. A) Ámbito de aplicación......................................................... B) Órgano competente para disponer el ingreso preventivo en un centro de internamiento ......................................... C) Procedimiento judicial de internamiento ........................ a) La previa audiencia del interesado ............................ b) La decisión judicial mediante auto motivado ............ c) Recursos....................................................................... D) Duración del internamiento ............................................. E) Régimen jurídico del extranjero internado ...................... 5. Control judicial de las privaciones de libertad: el derecho de habeas corpus .........................................................................

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JURISPRUDENCIA TEMÁTICA .....................................................

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BIBLIOGRAFIA..................................................................................

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ABREVIATURAS AAP AN ATC CE CEDH CGPJ CP FGE FJ LAJG LEC LECr LJCA LODLEE LOHC LOPJ LPA LPL RELODLEE SAN SAP STC STEDH STS STSJ TC TJCE TS

Auto de la Audiencia Provincial. Audiencia Nacional. Auto del Tribunal Constitucional. Constitución Española. Convenio Europeo de Derechos Humanos. Consejo General del Poder Judicial. Código Penal. Fiscalía General del Estado. Fundamento Jurídico. Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Ley Orgánica de Habeas Corpus. Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley de Procedimiento Administrativo. Ley de Procedimiento Laboral Reglamento de Extranjería. Sentencia de la Audiencia Nacional. Sentencia de la Audiencia Provincial. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Tribunal Constitucional. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Tribunal Supremo.

I. INTRODUCCIÓN Cuando encaramos la cuarta reforma de la Ley de Extranjería producida en los últimos dos últimos lustros, el problema de la entrada en España de inmigrantes irregulares lejos de perder actualidad continúa siendo un tema medular del debate político, social y jurídico exigiendo de los poderes públicos una actuación decidida que afronte la complejidad que normalmente acompaña a un tema de estas características. Así se desprende de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que justifica esta incesante producción normativa en materia de extranjería e inmigración en la necesidad de adaptar la ley a una realidad en constante cambio con el fin de ofrecer soluciones efectivas a los nuevos retos que se plantean pues nada parece indicar, de momento, que la dinámica de la inmigración y de todos los aspectos vinculados a la misma toque a su fin. Ya antes, las sucesivas reformas a la legislación de extranjería operadas por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003 ponían de manifiesto que un fenómeno mutable como el migratorio exigía una respuesta contundente y amplia desde diversas perspectivas: delictual, procesal y sancionadora, por citar sólo alguno de los ámbitos que serán abordados en este trabajo. No hay que olvidar tampoco que las reformas citadas también han brindado la ocasión de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las decisiones tomadas en el seno de la Unión Europea de la que son ejemplo el amplio catálogo de Directivas que se citan en la Exposición de Motivos de la LO 2/2009. Sin embargo, es menester recordar desde el principio que la inmigración es para nosotros un fenómeno reciente que nos ha llevado a asumir en poco tiempo, aunque intensamente, nuestra condición de país de destino de los flujos migratorios. En el camino hemos dejado olvidado, tal vez con demasiada facilidad, un pasado aún próximo caracterizado por la emigración de los españoles al extranjero En efecto, nuestro país se convierte en receptor de inmigrantes a partir del momento en el que los tradicionales países de acogida

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(Gran Bretaña, Francia, Alemania o Suiza), cierran sus puertas a la inmigración económica. Desde entonces la entrada de extranjeros a través de nuestras fronteras no ha dejado de aumentar hasta convertirnos en uno de los países de la Unión Europea que registra una cifra más alta de admisión de inmigrantes. A todo ello hay que añadir nuestra ubicación geográfica que nos convierte en un territorio de la frontera Schengen que, como es sabido, permite la libre circulación de personas entre un determinado número de países, lo que ha provocado que apreciemos con especial virulencia el azote de las mafias que trafican con seres humanos y que curiosamente pasan por ser las máximas defensoras del espacio Schengen y de los procesos de regularización en la medida en que les proporcione un resquicio a su actividad clandestina. Y en esa situación no es difícil percibir que la población inmigrante se inserta principalmente en los sectores de actividad más frágiles que no pueden ofrecer más que empleos precarios (trabajo doméstico, agricultura estacional, construcción)1. Con tales precedentes hay razones para pensar que a lo largo de la última década la inmigración ha sido entendida y afrontada como un problema complejo y estructural, con fuertes implicaciones de índole social y humanitaria a cuya solución no contribuye desde luego que se la convierta en munición electoral o las frecuentes soflamas populistas lanzadas con ocasión del necesario control de la inmigración. Sin embargo, dejando a un lado la inevitable demagogia y la politización que siempre acompañan a un tema de estas características, no podemos sustraernos a subrayar que, en realidad, las dificultades que arrastra la inmigración no dejan de ser puntuales. Así podemos hablar del problema de la inseguridad derivado de una delincuencia multireincidente ante la que el CP se muestra ineficaz para combatirla; la cada vez más frecuente reacción negativa del autóctono ante la reivindicación de derechos para los inmigrantes de muy diversa condición y procedencia; la conciliación de la seguridad pública con los derechos reconocidos a los extranjeros y, en definitiva, la salvaguarda de los valores que se identifican con una convivencia pacífica,

Jacques Barou, Europe terre d’immigration. Flux migratoires et intégration. Presses Universitaires de Grenoble, 2001, pág. 63.

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ordenada y equilibrada frente a los que la inmigración se presenta como un elemento amenazador. Atrás queda ya la declaración de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/1985 reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España, cuyo principal propósito era determinar los principios que debían informar la situación de extranjería sobre la base del mandato constitucional del artículo 13 de la CE. Durante su vigencia y aún después —incluso con la actual LODLEE y sus posteriores reformas— la ingente labor de nuestros tribunales de justicia y muy especialmente del Tribunal Constitucional, ha desembocado en un sensible incremento del catálogo de derechos reconocidos a los extranjeros en la medida en que han sido considerados inherentes a la dignidad de la persona y por tanto deben corresponder por igual a españoles y extranjeros, conforme a la tendencia iniciada por la histórica STC 107/1984, de 23 de noviembre (Tol 79396). Esta circunstancia demuestra, a nuestro entender, las dificultades que entraña la concreción de los derechos fundamentales que deben ser reconocidos a los extranjeros en España y las condiciones de su ejercicio. Pero además, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Tribunales Internacionales y otros juzgados, aún sin que pueda ser considerada en sí misma fuente material, juega un papel primordial en el ámbito de la extranjería, en particular atemperando la aplicación e interpretación de numerosas disposiciones legales que son fruto de propuestas de política legislativa. En el ámbito concreto del derecho fundamental a la libertad personal la LO 7/1985, trajo consigo un profundo cambio respecto a la situación preconstitucional de plena disponibilidad gubernativa sobre la detención de los extranjeros, y en esa línea, el propósito del legislador ha ido encaminado a respetar el mandato constitucional del artículo 17 CE estableciendo detalladamente los casos que posibilitan la expulsión de un extranjero2, propósito que se ha ido man-

El régimen legal establecido por la LO 7/1985 disponía en el artículo 26.1 que “los extranjeros podrán ser expulsados de España, por resolución del Director de la Seguridad del Estado, cuando incurran en alguno de los supuestos siguientes: a) Encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia o, en su caso, el permiso de residencia, cuando fueran exigibles.

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tenido constante en las distintas versiones de la LODLEE, lo que evidencia la influencia de la norma constitucional sobre la producción legislativa posterior. Junto al respaldo legal, el derecho fundamental a la libertad cuenta también con otra medida protectora que es la garantía del control judicial. En efecto, en la admisión de situaciones de privación de libertad de los extranjeros (tales como la detención o el internamiento) decretadas por la autoridad gubernativa en el curso de un procedimiento sancionador de expulsión, la intervención judicial ha constituido y constituye una importante e insoslayable salvaguarda de los derechos fundamentales reconocidos a los extranjeros actuando como mecanismo de control de la legalidad de dicha situación. Es más, la potenciación y el fortalecimiento de los instrumentos de control judicial de las privaciones de libertad de inmigrantes en situación administrativa irregular constituye hoy uno de los principales focos de atención en materia de extranjería. Pues bien, esta actuación judicial se enmarca en el desempeño de funciones no propiamente juzgadoras atribuidas a órganos jurisdiccionales por el artículo 117.4 de la CE. Dicho esto, pretendemos efectuar a lo largo de este trabajo una aproximación a la intervención judicial que en forma de control revisa las decisiones de la autoridad gubernativa que restrinjan derechos fundamentales de los extranjeros y, en concreto, el derecho a la libertad en dos vertientes: la libertad personal y la libertad de movimientos o de libre circulación del extranjero. La primera compro-

b) No haber obtenido permiso de trabajo y encontrarse trabajando, aunque cuente con permiso de residencia válido. c) Estar implicados en actividades contrarias al orden público o a la seguridad interior o exterior del Estado o realizar cualquier tipo de actividades contrarias a los intereses españoles o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países. d) Haber sido condenados, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados. e) Incurrir en demora u ocultación dolosa o falsedad grave en la obligación de poner en conocimiento del Ministerio del Interior, las circunstancias relativas a su situación, de acuerdo con el artículo 14. f) Carecer de medios lícitos de vida, ejercer la mendicidad, o desarrollar actividades ilegales”.

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metida con las medidas de detención e internamiento. La segunda limitada cuando se autoriza una medida repatriativa. Con todo, antes de abordar la exposición de todos estos temas, nos parece útil realizar un breve paréntesis para definir quiénes son los extranjeros que quedan sujetos a la legislación de extranjería.

1. ÁMBITO PERSONAL DEL DERECHO DE EXTRANJERÍA. DISTINCIÓN ENTRE NACIONAL Y EXTRANJERO Según el Diccionario RAE la voz extranjero tiene las siguientes acepciones: – Que es o viene de otro país de otra soberanía – Natural de una nación con respecto a los naturales de cualquier otra – Toda nación que no es la propia Aunque ninguno de estos sentidos encierra en sí mismo un significado jurídico, no resultan ajenos a la definición contenida en la LODLEE. Son extranjeros, afirma esta norma, “los que carezcan de la nacionalidad española”. Por consiguiente, como en otras tantas situaciones en las que resulta más difícil ofrecer una definición en sentido afirmativo, nuestro ordenamiento jurídico opta por establecer un criterio de distinción entre españoles y extranjeros a través del recurrente sistema de exclusión precisado en el artículo 1 de la LO 4/2000, sólo que esta vez por tratar de determinar el sujeto del derecho de extranjería, el resultado deja entrever cierta exclusión y trato diferencial. En todo caso, otros ordenamientos jurídicos emplean fórmulas similares. Valga como ejemplo la legislación francesa: “Sont considérées comme étrangers au sent du présent code les personnes qui n’ont pas la nationalité française, soit qu’elles aient une nationalité étrangère, soit qu’elles n’aient pas de nationalité (art. L 111-1 Code de l’entrée et séjour des étrangers et du droit d’asile). Sin embargo, la categórica afirmación de nuestra Ley dista mucho de adecuarse a la realidad. De entrada, hay que destacar la existencia de una diversidad de estatus jurídico entre los que no gozan

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de la condición de españoles. Así, la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, en relación con los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea añadió un nuevo apartado al artículo 1 de la LODLEE del siguiente tenor: “Los nacionales de los estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables” (art. 1.3 en la redacción conforme a la LO 2/2009). De otro lado, la propia Ley en su artículo 2 reconoce excepciones por razón de las funciones o cargos atribuidos a los ciudadanos extranjeros: “a) Los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, así como los demás miembros de las misiones diplomáticas permanentes o especiales y de las oﬁcinas consulares y sus familiares que, en virtud de las normas de derecho internacional, estén exentos de las obligaciones relativas a su inscripción como extranjeros y a la obtención de la autorización de residencia. b) Los representantes, delegados y demás miembros de las Misiones permanentes o de las delegaciones ante los Organismos intergubernamentales con sede en España o en Conferencias internacionales que se celebren en España, así como sus familiares. c) Los funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales con sede en España así como sus familiares a los que los Tratados en los que sea parte España eximan de las obligaciones en el apartado a) de este artículo”.

Pero además la llegada de ciudadanos inmigrantes provoca la confusión en los países de recepción. Las administraciones y la población en general reconocen cada vez menos diferencias entre emigración económica, extranjeros en situación irregular y refugiados3. Por ello creemos interesante hacernos eco de las definiciones contenidas en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, ya que los requisitos para la entrada en territorio español previstos en la LODLEE no serán de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya

MOUSSALI, “La situation des réfugiés dans le monde” en AAVV, La reconnaissance de la qualité de réfugié et l’octroi de l’asile, Editions de l’Université de Bruxelles, 1990, pág. 14.

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concesión se regirá por lo dispuesto en su normativa específica (art. 25.3 LODLEE) Artículo 2.- Derecho de asilo: “Derecho de asilo es la condición es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos deﬁnidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967” Artículo 3.- La condición de refugiado: “La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a guindados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresara él, y no esté incurso en alguna de las causas del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9”.

Por su parte insistimos que la actual normativa de extranjería en su artículo 1 establece que: “Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española.”

De otra parte, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, nos brinda la definición de “situación irregular” referida a su ámbito de aplicación: Artículo 3.- “Situación irregular, la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro”

Queda pendiente, pues, contrastar la normativa constitucional sobre derechos y libertades de los españoles y el régimen diferenciado aplicado a los extranjeros que desarrollaremos en el capítulo II de este trabajo.

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2. TUTELA JUDICIAL DEL EXTRANJERO: POTESTAD JURISDICCIONAL E INTERVENCIÓN JUDICIAL EN GARANTÍA DE DERECHOS La Constitución Española de 1978 diseña el marco funcional de los Juzgados y Tribunales haciéndolo pivotar sobre un primer eje principal, el ejercicio de la potestad jurisdiccional, concebida como la potestad de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado. Así resulta del artículo 117.3 de la CE, conforme al cual “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales”. Sin embargo, no hay que olvidar que ese marco funcional se completa con un segundo eje sobre el que se concentra lo que viene a ser conocido como la tutela judicial de derechos, perfilada en el artículo 117.4 de la CE, conforme al cual “los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior, y las que le sean expresamente atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho”. Dicho lo anterior, en las líneas que siguen abordaremos el análisis del cometido jurisdiccional ya que nos va a servir de guía para introducirnos en el ámbito de actuación de los tribunales en el marco de la legislación de extranjería. Como ya hemos apuntado, el contenido de la potestad jurisdiccional del artículo 117.3 de la CE se integra en una serie de funciones que permiten contemplar diversos aspectos de la actividad jurisdiccional. Ciertamente en torno a la expresión “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” se ha identificado el aspecto nuclear de la función de la jurisdicción concretada en la aplicación del Derecho objetivo. En realidad acerca de la cuestión planteada se han formulado diversas teorías que sintéticamente se reconducen a las denominadas teorías objetivas, teorías subjetivas y teorías sociológicas. Esta distinción se basa, esencialmente, en que unos entienden que la función que ejercita la jurisdicción se reduce a la tutela de los derechos subjetivos de los particulares (teorías subjetivas), mientras que otros entienden la jurisdicción como una actividad dirigida a la realización del ordenamiento jurídico a través de la aplicación del derecho objetivo a la resolución de un caso concreto (teorías

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objetivas) o la resolución coactiva de un conflicto social (teorías sociológicas)4. En la doctrina española es la concepción objetiva la que ha encontrado mayor acogida argumentándose sobre ella que es la que mejor se adapta a nuestro derecho positivo (Gimeno Sendra)5, que ofrece la ventaja de ser aplicable a todos los ámbitos jurisdiccionales incluso a los supuestos en que se tutelan derechos subjetivos privados ya que en estos casos lo que ocurre es que la actuación de la ley depende de la voluntad del particular en función del principio dispositivo, pero una vez que el particular decide someter el tema a la jurisdicción, el juez actuará aplicando el Derecho objetivo (González Montes)6. E incluso se estima esta concepción como contenido esencial en la función jurisdiccional considerada en su conjunto o genéricamente, de modo que, si bien al actuar el derecho objetivo pueden resolverse controversias y se tutelan derechos subjetivos, lo esencial de la función jurisdiccional no es resolver discrepancias o resolver controversias, porque no cabe considerar jurisdiccional cualquier modo de composición de litigios o de resolución de controversias (De la Oliva)7. Como puede observarse en estas formulaciones doctrinales, la función de la jurisdicción no puede reducirse a la mera resolución de controversias sino que implica una actividad de tutela del Derecho objetivo en la que el juez actuará aplicando precisamente ese Derecho objetivo. Con la tutela del derecho objetivo, entiende González Montes, “se garantiza la observancia práctica de las normas

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Para un estudio en profundidad de las teorías sobre la jurisdicción y la función jurisdiccional en nuestra doctrina puede verse, entre otros trabajos, SERRA, “Jurisdicción”, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, pág. 23 y ss.; ALCALÁ ZAMORA, “Notas relativas al concepto de jurisdicción”, RDProcIber., núms. 3-4, 1972, pág. 484 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho de los Tribunales, Aranzadi, Madrid, 1986, pág. 85 y ss.; MORÓN PALOMINO, “Sobre el concepto de Derecho Procesal”, RDProc., núm. 3, 1962, págs. 507-565; GIMENO SENDRA, Fundamentos de Derecho Procesal, Civitas, Madrid, 1981, págs. 122-126; GONZÁLEZ MONTES, Instituciones de Derecho Procesal, Madrid, Tecnos, 1993, pág. 70 y ss. GIMENO SENDRA, Fundamentos…, op. cit., pág. 122. GONZÁLEZ MONTES, Instituciones de Derecho Procesal, op. cit., pág. 68. DE LA OLIVA, Derecho procesal. Introducción, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, pág. 20.

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jurídicas materiales o se asegura la vigencia del Derecho”8. Y para esa importante misión, señala De la Oliva, es propio de la Jurisdicción “decir y realizar lo jurídico ante casos concretos de presuntas infracciones de los deberes jurídicos, de pretendidas violaciones o desconocimientos de los derechos subjetivos o de exigencias de responsabilidades jurídicas”9. A partir de esa función genérica se han atribuido a la jurisdicción otros ámbitos de actuación que no dejan de ser sino desarrollo de su función característica y primordial. Ocurre así cuando se le encomienda la misión de velar por la realización y efectividad del ordenamiento jurídico controlando la legalidad de la actuación administrativa y la constitucionalidad de las leyes o cuando se le concede la facultad de complementar el ordenamiento jurídico. Respecto de la primera actividad puede decirse que si la jurisdicción se legitima por su sumisión a la ley, no habrá de resultarle ajena esta función. De esta manera, el ejercicio de la potestad jurisdiccional puede desplegar sobre los particulares la imposición de sanciones que correspondieren por la transgresión normativa que éstos pudieran cometer. No obstante, el control de legalidad que corresponde a la jurisdicción no se agota en la esfera de las relaciones sociales de los ciudadanos sino que debido a la sumisión del Estado al Derecho, también le corresponde fiscalizar la actividad administrativa, de manera que cobren toda su vigencia los principios de legalidad y de jerarquía normativa10; en otros términos, la actividad administrativa ha de someterse plenamente a la ley y al derecho, con adecuación de las resoluciones normativas a las de rango superior (control jurisdiccional sobre la actividad administrativa). Esta función que se comenta ha encontrado en el texto constitucional el definitivo respaldo cuando el artículo 106 dispone que “los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. Trasladando estas consideraciones al derecho de extranjería, si tenemos en cuenta que la inmigración irregular se sitúa en la órbita del derecho administrativo sancionador, el precepto constitucional citado resulta ciertamente significativo por cuanto

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GONZÁLEZ MONTES, Instituciones de Derecho Procesal, op. cit., pág. 82. DE LA OLIVA, Derecho procesal. Introducción, op. cit., pág. 21. GIMENO SENDRA, Fundamentos…, op. cit., pág. 125.

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la actuación de los tribunales de lo contencioso administrativo se enfrenta en la mayor parte de las ocasiones a supuestos que tienen como protagonistas a inmigrantes irregulares que entran en España y que nos atreveríamos a decir tienen como horizonte cierto una orden de expulsión adoptada en el transcurso de un expediente sancionador (art. 53.1 LODLEE en relación con el art. 57 de la misma Ley), contexto en el que la actuación de los tribunales evidencia el contraste entre la lentitud del control judicial y la rapidez con que opera la adopción de medidas administrativas que conllevan la imposición de sanciones11. De otra parte, no resulta ocioso completar este recuento de funciones de la jurisdicción comentando brevemente la segunda de las actividades antes indicadas. Nos estamos refiriendo a lo que se ha venido a denominar complementación del ordenamiento jurídico. Esta función jurisdiccional pone de manifiesto que la jurisdicción no sólo supone una garantía para el cumplimiento del ordenamiento jurídico en cuanto realización o actuación del Derecho, sino que también implica una labor de integración del propio ordenamiento. Esta integración se realiza a través de la jurisprudencia como se desprende con carácter general del artículo 1.6 Código Civil al declarar que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En ese orden también se contempla la obligación que asumen los jueces y magistrados de adecuar las disposiciones normativas generales al caso concreto sometido a su consideración e igualmente vienen obligados a complementar el ordenamiento jurídico ante una eventual inexistencia de norma aplicable al caso concreto. Luego de ello se deduce que no nos hallamos ante una labor que opere bajo la consigna del mero automatismo. Mención aparte requiere la protección de los derechos e intereses legítimos cuya tutela se atribuye a la jurisdicción en el artículo 24.1 de la CE al establecer el derecho fundamental de “todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. Sobre este extremo

MORENO ANDRADE, “Entrada de inmigrantes irregulares y Ley de Extranjería”, en Inmigración irregular y derecho, Universidad de Cádiz, 2005, pág. 54.

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se ha sostenido que tal actividad resulta evidente en los procesos civiles en donde la función jurisdiccional es primordialmente una labor de satisfacción de pretensiones y resistencias y con ella, la protección de los intereses materiales que aquéllas reflejan. Asimismo se apunta que, en menor medida, se encuentra presente en el proceso penal, pues el presupuesto del mismo no lo constituye el litigio entre el ofensor y el ofendido, sino el conflicto entre la sociedad, encarnada por las partes imputadoras o acusadoras y el presunto autor del delito. Por lo que se refiere a los procedimientos en materia de extranjería, debe insistirse en que el extranjero irregular tiene reconocido el derecho de defensa pero como quiera que serán pocas las ocasiones en las que este derecho pueda ser ejercido con un mínimo de eficacia, el legislador prevé, al menos formalmente, la asistencia de un intérprete, la información sobre recursos o la asistencia jurídica gratuita. Dicho lo cual se pone de manifiesto que la protección de los derechos de referencia no queda circunscrita a los de naturaleza privada; antes al contrario, resulta comprensiva también de los de naturaleza pública (libertades públicas y derechos cívicos) sobre los que detenta el más absoluto monopolio en cuanto al conocimiento de cualquier posible conflicto surgido con ocasión de su ejercicio. Ahora bien, con todo, la propia CE ha querido reservar a la jurisdicción un ámbito de actuación para su intervención en funciones no propiamente juzgadoras o que no son las limitadas estrictamente al desempeño de la potestad jurisdiccional pero que, no obstante, vienen atribuidas a órganos jurisdiccionales. Para ello se imponen dos condiciones concurrentes, esto es, que la atribución venga establecida legalmente y que se trate de garantizar cualquier derecho. Así se desprende del artículo 117.4 de la CE cuando señala que los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior, —es decir, las netamente jurisdiccionales con lo cual se insiste en la nota de la exclusividad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de la que resultan titulares juzgados y tribunales (art. 117.3 de la CE)—, y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho. Precisamente es este punto el que ha suscitado el mayor interés de la doctrina procesalista y concretamente la interpretación de la expresión “cualquier derecho” empleada por el constituyente. Al respecto se advierte de los riesgos que entraña otorgarle un sentido demasiado amplio pues de hacerlo así “puede atribuírseles cualquier función

CONTROL JUDICIAL DE LAS PRIVACIONES DE LIBERTAD…

relacionada con cualquier derecho”12. Se propone entonces poner dicha expresión en relación con la garantía debida a los derechos fundamentales, ya que “respecto de tales derechos es cuando la restricción o injerencia de los poderes públicos en su ámbito reclama la intervención judicial”13. En realidad, cuando se habla de funciones no jurisdiccionales de los tribunales se reconducen concretamente a cuatro: Registro Civil, Administración electoral, jurisdicción voluntaria y autorización para ciertos actos de los poderes públicos que limiten o afecten derechos fundamentales y que se realizan al margen de todo proceso jurisdiccional14. Esta última función permite reconocer un fundamento constitucional en el control judicial de las privaciones de libertad del extranjero pendiente del trámite de expulsión en la medida en que con ello se consigue que la disponibilidad sobre la pérdida de libertad sea judicial, sin perjuicio del carácter administrativo de la decisión de expulsión y de la ejecución de la misma [STC 115/1987 (Tol 79855)]. Es decir que la iniciativa sobre la limitación del derecho a la libertad personal no corresponderá al juzgador. Es por eso que la citada sentencia, si bien referida a la anterior normativa de extranjería, precisa que la voluntad de la ley, y desde luego el mandato de la Constitución es que, más allá de las setenta y dos horas, corresponda a un órgano judicial la decisión sobre el mantenimiento o no de la limitación de la libertad. No deja de ser relevante al respecto la previsión contenida en el artículo 117.4 de la Constitución que permite la atribución por ley de funciones no juzgadoras a los órganos judiciales en garantía de cualquier derecho, y, en el presente caso, para la garantía de la libertad del extranjero afectado. Siendo así, al concretar las garantías jurídicas, la legislación de extranjería ha venido haciendo hincapié en la necesidad de la intervención judicial 12

MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional I, Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 84. MORENO CATENA, Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 2008, pág. 72. Se apunta también que el precepto comentado tiende a evitar extralimitaciones judiciales y la participación de jueces en cometidos no jurisdiccionales. En ese sentido, DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ, La jurisdicción en España. Ensayo de valoración constitucional, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1994, pág. 10. DÍAZ PICAZO GIMÉNEZ, “Comentario al artículo 117 CE” en Comentarios a la Constitución Española. XXX aniversario, dirigidos por Casas Baamonde y Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, Madrid, 2008, pág. 1845.