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LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES

MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ COORDINADOR Profesor Titular de Derecho Procesal UNED

EDUARDO GÓMEZ SOLER Abogado

tirant lo b anch Valencia, 2009

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Y

MUÑOZ

Magistrado

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MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ EDUARDO GÓMEZ SOLER

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL:V I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 479 - 6 IMPRIME Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE CAPÍTULO I PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS DEL PROCESO DE CALIFICACIÓN Manuel Díaz Martínez I. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL .........................................

II. PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS DEL PROCESO DE CALIFICACIÓN .....................................................................................................

1. Convenio lesivo y apertura de la liquidación ...................................

1.1. Convenio lesivo ...........................................................................

1.2. Apertura de la fase de liquidación ...........................................

1.3. Rasgo común a ambas hipótesis: daño efectivo al interés de los acreedores .............................................................................

2. Supuesto de apertura extraordinaria: declaración de incumplimiento de convenio ..............................................................................

3. Formación de la sección de calificación en caso de intervención administrativa ........................................................................................

4. Conclusión del concurso y calificación .............................................

4.1. Por inexistencia de bienes y derechos ....................................

4.2. Por pago íntegro de los acreedores.........................................

III. SEPARACIÓN DE ILÍCITOS CIVILES Y PENALES EN MATERIA CONCURSAL .................................................................................

13

14 14 15 17 21 23 25 25 26 28

29

CAPÍTULO II CONCURSO CULPABLE: CONCEPTO GENERAL Y SUPUESTOS DE CULPABILIDAD Eduardo Gómez Soler I. LA CLASIFICACIÓN DUAL DEL CONCURSO .......................

1. Planteamiento ........................................................................................

2. Concurso fortutito ...............................................................................

3. Concurso culpable ................................................................................

3.1. La noción general ........................................................................

3.2. El dolo y la culpa grave como criterios de imputabilidad ....

3.3. Sujetos responsables...................................................................

3.4. El daño...........................................................................................

3.5. La relación de causalidad ...........................................................

35 35 38 39 39 43 46 48 48

8

ÍNDICE

II. CONDUCTAS DETERMINANTES DE CONCURSO CULPABLE ...............................................................................................................

1. Relación legal de conductas ................................................................

1.1. Supuestos relativos a la llevanza de contabilidad ..................

1.2. Supuestos relativos a la inexactitud o falsedad de los documentos presentados ...................................................................

1.3. El incumplimiento del convenio ................................................

1.4. Alzamiento de bienes .................................................................

1.4.1. Alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores ....

1.4.2. Actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de embargos en ejecuciones ya iniciadas o de previsible iniciación ...........................................................................

1.5. Salida fraudulenta de bienes o derechos .................................

1.6. Actos de simulación patrimonial ..............................................

III. PRESUNCIONES DE DOLO O CULPA GRAVE ......................

49 59 59 64 66 68 69

71 72 76 78

CAPÍTULO III ASPECTOS PROCESALES DE LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO Manuel Díaz Martínez I. FORMACIÓN DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN ...........

83

II. PERSONACIÓN DE INTERESADOS ............................................

1. Delimitación temporal .........................................................................

2. Delimitación subjetiva ..........................................................................

3. Delimitación objetiva ...........................................................................

86 87 87 88

III. LEGITIMACIÓN ACTIVA: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y MINISTERIO FISCAL ......................................................

1. Informe de la administración concursal ............................................

2. Dictamen del Ministerio Fiscal ...........................................................

3. Calificación del concurso como fortuito por parte de la administración concursal y del Ministerio Fiscal ..........................................

IV. LEGITIMACIÓN PASIVA: PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN Y CÓMPLICES ......................................................

1. Las «personas afectadas por la calificación» ....................................

2. La complicidad concursal ....................................................................

2.1. La declaración de complicidad en el proceso concursal ......

2.2. Problemas de solapamiento entre los efectos de la reintegración concursal y las consecuencias de la declaración de complicidad concursal ................................................................

92 93 94 95

97 99 99 100

102

ÍNDICE

2.3. El problema de la oportunidad y utilidad de la complicidad concursal .......................................................................................

9

103

V. OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN ..............................................

104

VI. EL INCIDENTE CONCURSAL.........................................................

1. Concepto y notas esenciales ..............................................................

2. Tramitación de la sección de calificación .........................................

104 104 106

CAPÍTULO IV LA SENTENCIA DE CALIFICACIÓN Manuel Díaz Martínez I. SENTENCIA DE CALIFICACIÓN ..................................................

II. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO DEL CONCURSO CULPBALE................................................................................................

1. Las «personas afectadas por la calificación» ....................................

1.1. Administradores de derecho ....................................................

1.2. Administradores de hecho ........................................................

1.2.1. Derecho positivo español ..............................................

1.2.2. Concepto, requisitos y fundamento de su responsabilidad ................................................................................

1.2.3. Supuestos de administración de hecho .......................

2. Los cómplices y su contribución a la calificación del concurso como culpable .......................................................................................

2.1. Concepto de complicidad concursal .......................................

2.2. Requisitos .....................................................................................

2.2.1. Que el concurso se declare culpable ..........................

2.2.2. Que el tercero haya cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable ................................................

2.2.3. Que en la actuación del cómplice haya mediado dolo o culpa grave ....................................................................

2.3. Personas que pueden ser declaradas cómplices ....................

2.4. Efectos de la declaración de complicidad en el concurso culpable .........................................................................................

III. EFECTOS DE LA CALIFIACIÓN DEL CONCURSO CULPABLE ...............................................................................................................

1. Efectos personales ................................................................................

1.1. La inhabilitación ...........................................................................

1.2. Sustitución de los administradores ..........................................

2. Efectos patrimoniales ...........................................................................

109

109 110 111 113 114 116 123 125 125 132 132

133 134 135 137

140 140 140 142 143

10

ÍNDICE

2.1. La pérdida de derechos como acreedores concursales o contra la masa ..............................................................................

2.2. La devolución de bienes o derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibidos de la masa activa ....

2.3. Indemnización de daños y perjuicios .......................................

2.4. Responsabilidad concursal de los administradores o liquidadores..............................................................................................

IV. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.......................................................................................................

V. EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA DE CALIFICACIÓN .................................................................................................

1. ¿Resulta admisible la ejecución provisional? ....................................

2. Legitimación activa y pasiva ................................................................

3. Oposición a la ejecución provisional.................................................

3.1. Oposición frente a la ejecución provisional de condenas no dinerarias ......................................................................................

3.2. Oposición frente a la ejecución provisional de condenas dinerarias ......................................................................................

VI. EL REGISTRO PÚBLICO DE SENTENCIAS DE CALIFICACIÓN CULPABLE ..................................................................................

143 144 145 146

149

149 149 151 152 152 153

155

CAPÍTULO V LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL O RESPONSABILIDAD POR DÉFICIT Eduardo Gómez Soler I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................

157

II. DERECHO COMPARADO .................................................................

1. Derecho de los Estados Unidos.........................................................

2. Derecho inglés ......................................................................................

2.1. Fraudulent trading .........................................................................

2.2. Wrongful trading............................................................................

3. Derecho francés ...................................................................................

3.1. Responsabilidad por insuficiencia del activo ..........................

3.2. Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ..............................................................................................

3.3. Aspectos comunes ......................................................................

161 162 162 162 163 164 166

III. CONSIDERACIÓN CRÍTICA DEL PRECEPTO ........................

166 166 167

ÍNDICE

IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL. ....................................................................................................

1. Planteamiento ........................................................................................

2. La responsabilidad concursal como responsabilidad por daño ....

3. La responsabilidad concursal como responsabilidad sanción .......

4. Las teorías intermedias sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal ................................................................................

4.1. Teorías intermedias propiamente dichas.................................

4.2. Teorías intermedias impropias ..................................................

5. La polémica sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal: argumentos y posicionamiento personal .......................

5.1. El argumento del contenido de la responsabilidad: daño o déficit .............................................................................................

5.2. El argumento sistemático...........................................................

5.3. La tramitación parlamentaria ....................................................

5.4. La referencia al Derecho comparado ......................................

5.5. Interpretación teleológica..........................................................

5.6. Posicionamiento ..........................................................................

V. CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL ...............................................................................................................

11

173 173 176 184 193 194 196 198 198 203 209 209 210 211

212

VI. DESTINATARIOS DE LA CONDENA ..........................................

213

VII. LOS SUJETOS PASIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL .....................................................................................................

215

VIII. COORDINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL CON LAS ACCIONES GENERALES DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y POR DEUDAS SOCIALES, PREVISTAS EN LAS LEYES SOCIETARIAS ........................................................

1. La acción social de responsabilidad ...................................................

2. La acción individual de responsabilidad ............................................

3. La acción de responsabilidad por deudas sociales ..........................

216 218 221 225

CAPÍTULO VI LA CALIFICACIÓN EN CASO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA Eduardo Gómez Soler I. ÁMBITO DE APLICACIÓN ................................................................

237

II. FORMACIÓN DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN ...........

1. Presupuestos .........................................................................................

239 239

12

ÍNDICE

2.

3.

4.

5.

6.

Juez competente ...................................................................................

La comunicación ...................................................................................

Efectos ....................................................................................................

La publicidad del auto de formación de la sección .........................

La aplicación supletoria de las normas del Título VI de la Ley Concursal ...............................................................................................

240 240 240 241

III. ESPECIALIDADES EN LA TRAMITACIÓN ................................

1. El encabezamiento de la sección........................................................

2. La personación de los interesados ....................................................

3. El informe ...............................................................................................

242 243 243 244

BIBLIOGRAFÍA ..........................................................................................................

245

242

CAPÍTULO I

PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS DEL PROCESO DE CALIFICACIÓN I. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL Como es sabido, la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal (LC, en lo sucesivo) regula la «calificación del concurso» en el Título VI, que se divide en dos Capítulos: I «Disposiciones generales» (arts. 163 a 166) y II «De la sección de calificación», que, a su vez, se divide en dos secciones, la 1ª «De la formación y tramitación» (arts. 167 a 173) y la 2ª «De la calificación en caso de intervención administrativa» (arts. 174 y 175).

Tal y como señala su Exposición de Motivos (apartado VIII), dicho cuerpo legal introduce novedades de gran calado tanto en lo que se refiere a los aspectos materiales, cuanto a los procesales de la calificación del concurso de acreedores, entre los que merecen ser destacados, entre otros, los siguientes: la limitación de los supuestos en los que procede la formación de la sección (art. 163 en relación con el art. 167 LC); la desaparición del carácter prejudicial de la sentencia de calificación con respecto a las eventuales actuaciones que pudieran seguirse en el orden jurisdiccional penal, con una neta separación de ilícitos civiles y penales (art. 163.2 LC); la calificación del concurso en tan sólo dos categorías: fortuito y culpable (art. 172 LC); la estructura procedimental por la que se resuelven las pretensiones de las partes (arts. 167-172 LC) y, por último, como novedad esencial, la denominada «responsabilidad concursal», que permite al Juez, previa acreditación de determinados requisitos, sancionar a los administradores de la persona jurídica concursada a pagar a los acreedores el importe que de sus créditos no perciban en el proceso de liquidación.

En relación con los aspectos procesales de la calificación del concurso, la Ley ofrece un singular cauce formal configurado, en la primera instancia, por las siguientes actuaciones procesales: formación de la sección de calificación, personación de interesados, informe de la administración concursal y/o dictamen del Ministerio Fiscal (MF, en lo sucesivo), emplazamiento de personas afectadas y posibles cómplices, alegaciones de los mismos y, en caso de oposición, el incidente concursal, con carácter previo a la sentencia, que contendrá los pronunciamientos personales y de carácter patrimonial inherentes a la calificación culpable del concurso.

14

MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ

Desde un punto de vista dogmático, dicha regulación legal permite afirmar que nos encontramos ante un auténtico proceso (de calificación), de cognición, especial por razones jurídico-materiales y plenario, por cuanto se trata de un proceso declarativo, disciplinado por normas específicamente establecidas por la Ley para sustanciar las pretensiones a las que sirve de cauce y satisfacerlas mediante una sentencia, que despliega en su plenitud los efectos de la cosa juzgada material1.

II. PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS DEL PROCESO DE CALIFICACIÓN 1. Convenio lesivo y apertura de la liquidación La LC, dentro del Título VI («De la calificación del concurso»), Capítulo I («Disposiciones generales»), dedica sus arts. 164 y 165 a determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo cual atiende a un triple criterio.

En primer lugar, contiene una definición legal de lo que ha de entenderse por concurso culpable, reservando dicha calificación para aquellos supuestos en los que en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave (art. 164.1 LC); en segundo, una tipificación de supuestos que, al margen de la concurrencia o no de dolo o culpa grave, merecen por sí mismos la calificación de culpable (art. 164.2 LC)2; por último, contempla tres supuestos concretos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave (art. 165 LC).

El concurso se calificará como fortuito cuando la conducta del deudor común o, en su caso, de los sujetos que contempla la Ley no merezca un particular reproche, o culpable, reservándose esta última calificación para los casos en los que, en la generación o agravación del estado de insolvencia, hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales y, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores.

1

2

GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La pretensión de calificación en el concurso de acreedores», en Diario La Ley, núm. 6356 (2005), pg. 2.

SANCHO GARGALLO, I., «Calificación del concurso», en Quintana, Bonet y García-Cruces (dir.), Las claves de la Ley Concursal, (Thonsom Aranzadi), 2005, pg.

557.

PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS DEL PROCESO DE CALIFICACIÓN

15

El criterio determinante de la calificación del concurso culpable radica, pues, no tanto en la situación de insolvencia aisladamente considerada, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando dicho estado se produce, siendo necesario la concurrencia de un elemento intencional o subjetivo en el proceder del mismo, en virtud del cual dicho sujeto haya infringido, por distinto título (dolo o culpa grave), los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción del estado de insolvencia o su agravamiento.

Ello no obstante, en orden a la apertura de la sección de calificación y, en su caso, calificación culpable del concurso, no es suficiente con que se produzca el supuesto de hecho descrito con anterioridad, siendo también preciso que concurran alguno de los presupuestos a los que la Ley limita la formación de dicha sección: 1º) Cuando tenga lugar la aprobación de un convenio que establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años y 2º) En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación (art. 163 LC).

1.1. Convenio lesivo En orden a la apertura de la sección de calificación resulta indiferente la clase de convenio de que se trate, ya sea convenio ordinario, ya sea convenio anticipado, siempre y cuando merezca la consideración de «gravoso», por contener una quita superior a un tercio del importe de los créditos o una espera superior a los tres años.

Como es sabido, el convenio se erige en la solución prioritaria que se pretende dar al concurso, a cuyo efecto la Ley prevé una serie de medidas orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través de un negocio jurídico “sui generis”3o complejo4, que, si bien presenta determinados elementos que lo asemejan a los de naturaleza contractual, por cuanto nace de un concierto de voluntades entre el deudor y sus acreedores en torno a una proposición que se acepta, no puede decirse que se asimile totalmente

3

4

SALA, A., «Requisitos formales de la propuesta de convenio (art. 99)», en Sala/ Mercadal/Alonso-Cuevillas (coord.), Nueva Ley Concursal. Comentarios, jurisprudencia aplicable y formularios, Barcelona (Bosch), 2004, pg. 475.

VILARRUBIAS GUILLAMET, F., «El convenio anticipado en el nuevo proyecto de Ley Concursal», en Diario La Ley, núm. 5636 (2002), pg. 2.

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MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ

a un negocio privado, en la medida en que no es suficiente, para que el convenio despliegue su eficacia jurídica, con las adhesiones de los acreedores o la aceptación en junta de acreedores, siendo preciso también que el Juez, mediante sentencia, apruebe su contenido.

Entre las medidas destinadas a facilitar esta solución del concurso cabe destacar la admisión de la propuesta anticipada de convenio, que puede ser conceptuada como un «beneficio que la LC pone a disposición del deudor en quien concurran especiales circunstancias de integridad, probidad y rectitud, autorizándole a formular su ofrecimiento de solución paccionada de la situación de insolvencia por la que atraviesa, con mayor celeridad y, en consecuencia, con un menor riesgo de agravación de su estado»5.

El convenio anticipado sólo puede arrancar de una propuesta del concursado, se acepta por los acreedores mediante un sistema de adhesiones y recibe sanción judicial en fase común de concurso, sin necesidad de apertura de la fase de convenio propiamente dicha y, por tanto, al margen de la junta de acreedores.

El deudor puede presentar dicha propuesta anticipada con la propia solicitud de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la Ley establece.

En otro caso, si no se aprueba una propuesta anticipada de convenio y el concursado no opta por la liquidación, la fase de convenio se abre una vez concluido el trámite de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (art. 111 LC).

A diferencia del convenio anticipado, el ordinario tiene su origen en una propuesta que puede provenir tanto del concursado, como de acreedores que representen una parte significativa del pasivo, siendo aceptado por los acreedores en junta y aprobado judicialmente en fase de convenio.

Por otra parte, el tenor gramatical del precepto («aprobación de un convenio») permite afirmar la exigencia de que se hubiera dictado la correspondiente sentencia aprobatoria del convenio, sin que sea posible anticipar el momento de la apertura de calificación al del trámite de oposición al convenio.

5

ILLESCAS, A. V., «Requisitos formales de la propuesta de convenio (art. 99)», en Fernández-Ballesteros (coord.), Derecho Concursal Práctico. Comentarios a la nueva Ley Concursal, Madrid (La Ley), 2004, pg. 498.

PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS DEL PROCESO DE CALIFICACIÓN

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Sí cabe, en cambio, proceder a la apertura de la sección sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, pues la eficacia del convenio se proclama desde la fecha de la sentencia, y no desde su firmeza (art. 133.1 LC), y no tendría sentido permitir la ejecución de lo convenido y no abrir la sección.

1.2. Apertura de la fase de liquidación En lo que se refiere a la liquidación, basta la conclusión de la fase común y la apertura de dicha fase, en cualquiera de sus hipótesis legales, para que deba abrirse la pieza de calificación, lo que resulta razonable, no siendo preciso esperar a la conclusión de la liquidación para aventurar su carácter potencialmente lesivo, por más que pueda no ser así en algún caso.

La liquidación en el concurso de acreedores, que viene a refundir la tradicional quiebra mercantil y el concurso de acreedores civil, se configura como una solución alternativa a la de convenio a la que puede optar el deudor, si bien, cuando su apertura tiene lugar de oficio o a solicitud de los acreedores, se configura como una solución subsidiaria «in extremis»6 que solo opera cuando no se alcance o se frustre la ejecución de un convenio7.

La fase de liquidación tiene por objeto, como su propio nombre indica, la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso para con el producto obtenido proceder a su distribución entre los acreedores por el orden de preferencia establecido legalmente. Ahora bien, junto con el interés principal consistente en obtener la satisfacción más adecuada de los acreedores, coexisten en la fase de liquidación del patrimonio del deudor otros intereses dignos de protección, tales como la continuidad de la empresa y el mantenimiento de los puestos de trabajo en las mejores

6

7

PULGAR EZQUERRA, J., «Las soluciones al concurso de acreedores: El convenio y la liquidación», en García Villaverde, Alonso Ureba, Pulgar (dir.), Derecho Concursal.

Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal, Madrid (Dilex), 2003, pg. 469.

Tal y como señala la Exposición de Motivos (Ap. VII), «la unidad y flexibilidad del procedimiento permiten en estos supuestos pasar de forma rápida y simple a la fase de liquidación. Es ésta una de las principales y más ventajosas novedades que introduce la Ley, frente a la anterior diversidad de procedimientos concursales y, concretamente, frente a la necesidad de solicitar la declaración de quiebra en los casos en los que no se alcanzara o se incumpliera un convenio en el expediente de suspensión de pagos».

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MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ

condiciones posibles, que habrán de ser tenidos en consideración durante el procedimiento de enajenación8.

Para solicitar la apertura de la liquidación están legitimados el deudor y los acreedores, pudiendo también el órgano judicial, de oficio, decretar su apertura.

En relación con la solicitud efectuada por el deudor, la Ley le concede la facultad de optar por una solución liquidadora del concurso (liquidación voluntaria), como alternativa a la de convenio, pero también le impone, en determinados supuestos, el deber de solicitar la liquidación (liquidación necesaria).

Así, se confiere la facultad al deudor para solicitar la liquidación: a) en el escrito de solicitud de declaración de concurso, al que deberá acompañar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.4, propuesta de plan de liquidación; b) desde que se dicte auto declarando el concurso y hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, si no se hubieran presentado impugnaciones o, de haberse presentado, hasta la fecha en que se pongan de manifiesto en secretaría los textos definitivos, siempre que, al momento de la solicitud, no hubiera presentado propuesta de convenio o, de haber presentado una anticipada, se hubiese denegado su admisión a trámite; c) si no procediera la aprobación de una propuesta anticipada de convenio y el deudor decidiera no mantenerla para su sometimiento a la junta de acreedores; d) dentro de los cinco días siguientes a aquél en que los acreedores hayan presentado propuesta de convenio en virtud del art.

113, salvo que el propio deudor hubiere presentado una suya.

Conviene advertir que, con independencia del momento en que la solicitud del deudor tenga lugar, la apertura de la fase de liquidación sólo se producirá tras la finalización de la fase común de tramitación del concurso y la correspondiente resolución judicial (art. 142.2 en relación con el art. 98 LC).

Esta solución legal permite afirmar que la solicitud de apertura de liquidación realizada por el deudor puede considerarse revocable9, en el sentido de que, mientras no se produzca la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación, el deudor podrá «desistir» de su petición de abrir la liquidación, optando o no por presentar una propuesta de convenio, del

8

9

ASENCIO, J.M., «Reglas legales supletorias (art. 149)», en Gallego (Coord.), Ley Concursal. Comentarios, jurisprudencia y formularios, Madrid (La Ley), 2005, T. II, pgs.

470 a 474.

BELTRÁN, E., «La Liquidación», en RPJ (La Ley Concursal), CGPJ, Número especial (2004), pgs. 414 a 415.

PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS DEL PROCESO DE CALIFICACIÓN

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mismo modo que puede recovar su propuesta de convenio mientras no se haya admitido a trámite.

Ello no obstante, el nuevo art. 142 bis de la LC, introducido por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, concede al deudor la posibilidad de presentar una propuesta anticipada de liquidación para la realización de la masa activa hasta los quince días siguientes a la presentación del informe por parte de la administración concursal.

En tales casos, el Juez dará traslado de la propuesta anticipada de liquidación a la administración concursal para que proceda a su evaluación o formule propuesta de modificación, pudiendo también las partes personas y demás interesados formular observaciones a dicha propuesta anticipada de liquidación en el plazo y condiciones establecidas en el art. 96.1 LC. A la vista de las observaciones o propuestas formuladas, teniendo en cuenta las reglas legales supletorias ex art. 149 y los intereses del concurso, el órgano judicial resolverá, mediante auto, rechazar o aprobar la liquidación anticipada, bien en los términos que hayan sido propuestos, bien introduciendo modificaciones en la misma.

El auto que apruebe el plan de liquidación acordará la apertura de la fase de liquidación y producirá los efectos propios de la misma, dejando sin efecto las propuestas de convenio que hubieran sido admitidas, pudiendo el Juez autorizar el pago de los créditos sin esperar a la conclusión de las impugnaciones promovidas, adoptando las medidas cautelares que considere oportunas en cada caso para asegurar su efectividad y la de los créditos contra la masa de previsible generación.

Por el contrario, el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, «conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación», supuesto en que el Juez dictará auto abriendo la fase de liquidación (art. 142.3 LC).

Aun cuando no se prevé una sanción específica para el incumplimiento por el deudor de dicho deber, compartimos la opinión de BELTRÁN10, para quien, salvo prueba en contrario, el concurso se calificará como culpable en la pieza de calificación que ya estuviese formada o que se formase como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación derivada del fracaso del convenio.

10

BELTRÁN, E., en RPJ, (2004), pgs. 418 y 419.

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MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ

En efecto, tal y como señala el citado autor, es cierto que el incumplimiento de ese deber no incide «en la generación o agravación del estado de insolvencia» (art. 164.1), pues es posterior a la declaración de concurso; pero no lo es menos que puede considerarse como una manifestación del deber general de colaboración y de información que se le impone con carácter general al deudor o como un supuesto que guarda una sustancial identidad con el de incumplimiento del deber de instar el concurso, cualquiera de los cuales permite presumir el dolo o la culpa grave, que llevarán a calificar el concurso como culpable (art. 165.1º y 2º LC).

También se contempla la posibilidad de que sean los acreedores quienes, de forma excepcional, soliciten la apertura de la liquidación, supuesto que queda condicionado a que, de un lado, el deudor no haya solicitado la liquidación durante la vigencia del convenio y, de otro, a que alguno/s de los acreedores acrediten la existencia de alguno de los hechos reveladores de la situación de insolvencia que pueden fundamentar una declaración de concurso (cfr. art. 2.4 LC), es decir, se impone al acreedor la misma carga probatoria para obtener la conversión del procedimiento que para lograr su apertura.

Se prevé, asimismo, la posibilidad de que «cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte» pueda solicitar del Juez la declaración de su incumplimiento, lo que determinará la apertura de oficio de la liquidación (art. 140 en relación con el art. 143.1-5º LC). A diferencia del supuesto anterior, en donde la legitimación para solicitar la conversión directa de la fase de convenio en fase de liquidación la ostenta cualquier acreedor, en el presente caso se restringe al acreedor que estime incumplido el convenio «en lo que le afecte».

Por último, la apertura de oficio de la fase de liquidación procederá en los siguientes casos: 1º) cuando no se haya presentado, dentro de plazo, propuesta alguna de convenio por parte del deudor o de los acreedores, o no haya sido admitida a trámite las que hubieren sido presentadas; 2º) cuando, de haberse presentado alguna propuesta de convenio, no haya sido aceptada en junta de acreedores, o en la tramitación escrita del convenio ex art. 115 bis LC (introducido por Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica; 3º) cuando haya sido rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de acreedores, sin que proceda acordar nueva convocatoria; 4º) cuando se haya declarado por resolución judicial firme la nulidad o el incumplimiento del convenio aprobado por el Juez.

PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS DEL PROCESO DE CALIFICACIÓN

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A dichos supuestos contemplados en el art. 143 LC, cabe añadir el previsto en la Disposición Transitoria Primera que, con referencia a los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal, dispone que «la resolución judicial que declara el incumplimiento de un convenio aprobado en cualquiera de los procedimientos concursales a que se refiere esta disposición transitoria y gane firmeza después de la entrada en vigor de esta Ley producirá la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación regulada en ella. Conocerá de este concurso el mismo juzgado que hubiere tramitado el precedente procedimiento concursal».

1.3. Rasgo común a ambas hipótesis: daño efectivo al interés de los acreedores Como fácilmente puede observarse, ambas hipótesis (convenio lesivo y apertura de la fase de liquidación) presentan un rasgo común, cual es la existencia de un daño efectivo al interés de los acreedores en orden a la satisfacción de sus derechos de crédito11.

En efecto, la aprobación judicial de un convenio cuyo contenido consista en la quita de un tercio del total del importe de los derechos de créditos correspondientes a los acreedores, ya sea para todos ellos, ya sea sólo para los de una o varias clases, conlleva una importante disminución del montante de los créditos a los que ha de hacer frente el deudor, con el consiguiente perjuicio para los acreedores.

Del mismo modo, si se pacta una espera superior a un plazo de tres años, el aplazamiento en el cobro de los créditos implica un grave daño a los intereses de los acreedores, con independencia del devengo de intereses que autoriza el art. 59.2 LC. Así mismo, la decisión de equiparar la apertura de la fase de liquidación a una lesión grave de los intereses de los acreedores también resulta razonable, si nos atenemos a lo que sucede habitualmente en los concursos de acreedores que desembocan en la liquidación, en donde existe el riesgo patente de la insuficiencia del activo para la satisfacción de los créditos.

11

MAMBRILLA, V., «Calificación del concurso», Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia (AA.VV.), Madrid (Marcial Pons), 2005, T.V, pg. 4969; SÁNCHEZ GÓMEZ, A., «Resolución judicial (art. 167)», en Bercovitz (coord.), Comentarios a la Ley Concursal, Madrid (Tecnos), 2005, V.II, pg. 1773.

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MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ

En relación con los mencionados presupuestos que condicionan la apertura de la sección de calificación, un sector de la doctrina12 se ha mostrado crítico con dicha opción legal, argumentando que puede suceder que determinadas conductas realizadas por el concursado, en claro perjuicio de los intereses de los acreedores, queden al margen de la calificación (p. ej. convenios menos gravosos, cuando también exista daño para los acreedores y sea posible la culpabilidad en la insolvencia) o, en el otro extremo, que sea necesario calificar el concurso en todos los supuestos de liquidación, aun cuando resulte que la masa activa puede satisfacer la totalidad de los créditos13.

En atención a ello, se afirma que hubiera sido preferible sentar una regla general de apertura de la calificación del concurso para, a continuación, señalar determinados supuestos en los que, por no mediar un daño relevante y lograrse la satisfactoria realización del crédito de los acreedores, fuere irrelevante iniciar la tramitación de la sección de calificación14.

12

13

14

Cfr. HERRERA CUEVAS, E., Manual de la Reforma Concursal, Europea de Derecho.

Editorial Jurídica, 2004, pág. 574; REDONDO, F., «La oposición del deudor a la calificación del concurso», en ADCo, núm. 8 (2006), pg. 188.

En relación con la previsión de supuestos que determinan la apertura de la Sección de calificación del concurso (convenio especialmente gravoso y apertura de la fase de liquidación), el Dictamen del Consejo Económico y Social sobre el Anteproyecto de Ley Concursal y el Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal, fechado en Madrid, el día 8 de noviembre de 2001, considera improcedente la fijación taxativa de los supuestos en los que procede la formación de una Sección de calificación del concurso. Teniendo en cuenta la multiplicidad de situaciones que pueden darse en la práctica, aboga porque sea el Juez el que pondere, en atención a las circunstancias del caso, la oportunidad o no de la calificación del concurso, a fin de evitar el automatismo que introduce el precepto.

El Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley Concursal, fechado en Madrid, el día 21 de marzo de 2002, encierra una opinión general positiva sobre la opción recogida en el Anteproyecto, y destaca que, innovando sustancialmente la situación actualmente existente, guarda un hilo de conexión con ella al recoger algunos supuestos en que será obligado proceder a calificar la situación de insolvencia.

Así se contemplaba en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, que preveía la obligación de proceder a la apertura de la pieza de calificación, de forma automática, en todos los concursos de acreedores, si bien, con las siguientes excepciones: a) cuando se estuviese ante una declaración de concurso voluntario; b) cuando tuviese lugar la aprobación judicial de un convenio que conllevase la completa satisfacción de los créditos concursales en un plazo no superior a tres años o, finalmente, c) en el supuesto de que, abierta la fase de liquidación, se probase la suficiencia de los recursos del deudor para el cumplimiento de todas sus obligaciones (art. 208 PALC).

PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS DEL PROCESO DE CALIFICACIÓN

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En mi opinión, el límite de los tres años, aun siendo necesariamente arbitrario, dota al sistema de una innegable seguridad jurídica, tanto más exigible cuanto más graves son las consecuencias de la declaración de culpabilidad en el nuevo régimen legal, al tiempo que constituye un claro estímulo para el logro de convenios más favorables, así como para su cumplimiento, que impedirán la apertura de la calificación.

Frente al sistema anterior, en donde la apertura de la sección de calificación tenía lugar de forma generalizada y con carácter inmediato a la ocupación de los bienes y papeles del empresario quebrado, con la consiguiente marginación de posibles conductas que sucedían con posterioridad a la apertura de la pieza, el nuevo régimen tiene también la ventaja de que, al haber concluido ya la fase común del concurso, el Juez dispondrá de los elementos de juicio suficientes a la hora de valorar aquellos comportamientos del deudor que hayan podido influir en la generación o el agravamiento de su estado de insolvencia, y no sólo por lo que respecta a su conducta anterior a la declaración de concurso, sino también en relación con la que él, o sus cómplices, hayan podido observar a lo largo de la tramitación del concurso15.

2. Supuesto de apertura extraordinaria: declaración de incumplimiento del convenio Junto a dichos supuestos de apertura ordinaria de la sección de calificación, también puede suceder que un convenio, con un contenido que hubiera motivado la apertura de dicha sección (quita superior a un tercio, o espera superior a tres años), sea incumplido y, por tanto, haya que proceder a la apertura de la fase de liquidación, lo que determinará, al mismo tiempo, que se proceda a la apertura de la sección de calificación.

En tales supuestos, la justificación de reglas particulares en orden a la sección de calificación estriba en la necesidad de arbitrar el mecanismo que permita valorar las causas del incumplimiento del convenio y depurar las posibles responsabilidades a que hubiera lugar. No se trata, pues, de enjuiciar de nuevo conductas ya tenidas en cuenta o que se están considerando en la sección todavía abierta, sino de valorar todo lo relativo a ese incumplimiento de lo pactado, y ello tanto si la apertura de la liquidación procede de solicitud del propio concursado, cuanto en los casos en los que procede

15

MAMBRILLA, V., en Estudios Olivencia, V, pg. 4964.

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MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ

a instancia de los acreedores o hubiera sido decretada de oficio por el Juez del concurso.

En función de cuál haya sido el resultado de la precedente sección de calificación, que se habrá abierto como consecuencia de la aprobación del convenio lesivo, la tramitación procedimental será distinta: a) Si en el previo proceso de calificación se hubiere dictado auto de archivo o hubiere recaído sentencia, en la misma resolución que ordene la apertura de la liquidación se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las anteriores actuaciones.

Se contemplan, en realidad, dos supuestos distintos: en primer lugar, se prevé la reapertura de la sección de calificación cuando ni siquiera se hubiere dictado sentencia de calificación, lo que acontecerá cuando el informe de la administración concursal y el dictamen del MF coincidan en calificar el concurso como fortuito, en cuyo supuesto el Juez habrá de dictar el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno (art. 170.1 LC).

La segunda de las hipótesis que se contemplan regula el supuesto de que ya se hubiere dictado sentencia de calificación y posteriormente resultare incumplido el convenio. Pudiera pensarse que, en tales casos, la reapertura de la sección de calificación estará condicionada por aquella sentencia, en concreto, en virtud de la cosa juzgada material (art. 222.4 LEC)16.

Ante esta situación, se ha defendido que hubiera sido más acertado que el legislador hubiera previsto que, estando abierta la sección de calificación por concurrir el supuesto del art. 163.1º (aprobación de convenio lesivo o gravoso), la emisión de la sentencia de calificación quedase postergada hasta que se produjera el cumplimiento o incumplimiento definitivo del convenio (arts. 139 y 140 LC)17.

A mi entender, no cabe apreciar, en este caso, la excepción de cosa juzgada, si se repara en que los hechos que fundan la resolución del convenio por incumplimiento imputable al deudor y merecen por sí mismos la calificación de culpable ex art. 164.2.3º LC son, en esencia, hechos nuevos que están fuera de los límites de los arts. 222.2 y 400.2 LEC, pues difícilmente pudieron ser alegarse en la calificación por aprobación del convenio.

16

17

RAMOS MONTESA, A., «Resolución judicial (art. 167)», en Sala y otros, Nueva Ley Concursal, pg. 720.

SÁNCHEZ GÓMEZ, A., «art. 167», en Bercovitz, Comentarios, pgs. 1777 y 1778.