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HACIA UN DERECHO PARA LAS REDES EMPRESARIALES

JUAN IGNACIO RUIZ PERIS Director

Valencia, 2009

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ÍNDICE CAPÍTULO I DEL CONTRATO BILATERAL A LA RELACIÓN DE RED ............. JUAN IGNACIO RUIZ PERIS CAPÍTULO II REDES CONTRACTUALES Y SMALL BUSINESS ACT. ¿HACIA UNOS PRINCIPIOS EUROPEOS? ................................................ FABRIZIO CAFAGGI CAPÍTULO III LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS A LAS REDES DE DISTRIBUCIÓN ..................... FRANCISCO GONZÁLEZ CASTILLA CAPÍTULO IV TRANSPARENCIA Y REDES EMPRESARIALES............................. JAUME MARTI MIRAVALLS CAPÍTULO V EL USO DE LAS GARANTÍAS A PRIMERA DEMANDA EN LAS REDES EMPRESARIALES ............................................................ RAFAEL MARIMÓN DURÁ CAPÍTULO VI EL ABUSO DE DEPENDENCIA ECONÓMICA EN LAS REDES DE DISTRIBUCIÓN.............................................................................. CARMEN ESTEVAN DE QUESADA CAPÍTULO VII LA TUTELA DE INTERESES PUBLICOS Y LAS REDES CONTRACTUALES. ESPECIAL REFERENCIA AL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES Y LAS REDES EMPRESARIALES ........ JAVIER VICIANO PASTOR

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CAPÍTULO I

DEL CONTRATO BILATERAL A LA RELACIÓN DE RED JUAN IGNACIO RUIZ PERIS Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Valencia

Sumario: I. Problemas típicos en el ámbito de las redes empresariales. II. Inadecuación del Derecho contractual clásico y del Derecho societario para regular adecuadamente la problemática específica de los contratos de red. III. Identificación de las características propias de las redes empresariales. IV. Interés de la red y deber de lealtad. V. Deberes derivados de la buena fe. VI. Governance de las redes. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

I. PROBLEMAS TÍPICOS EN EL ÁMBITO DE LAS REDES EMPRESARIALES Entendemos por red empresarial un conjunto de empresarios jurídicamente independientes, pero económicamente vinculados e interdependientes como consecuencia de compartir la explotación de un bien jurídico, signos distintivos, tecnología, modelo de empresa, productos que se distribuyen, o servicios que se prestan. El estudio de las redes permite aislar un conjunto de problemas típicos que se presentan en ellas, tanto con carácter previo a la integración del miembro en la red, como durante el período de permanencia en su seno o tras la salida de la misma. Estos problemas son distintos de los propios de la constitución de la red, la gestión de la red y su disolución, tal y como indica CAFAGGI. Entre los primeros encontramos los derivados del deber de información precontractual, las inversiones iniciales, el stock de funcionamiento o la ausencia o insuficiencia de formación inicial, propios del acceso a la red; los de la ausencia de formación continuada y asistencia técnica, los derivados de la relación de suministro, los propios del mantenimiento de la imagen de marca o del cumplimiento de objetivos el de las actividades competitivas o incompatibles, la

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distribución de los beneficios generados por la actividad, la modificación de las condiciones económicas, el control por parte del cabeza de red o la exclusividad propios del tiempo de integración en la red o los de la resolución unilateral, renovación del contrato, indemnización por clientela, indemnización por inversiones, persistencia en la explotación del negocio tras el fin del contrato o recompra de stocks propios de la salida de la red. Entre los segundos podemos citar los derivados de la elección del tipo de red, en el caso de redes de contratos homogéneos paralelos, del modelo contractual a emplear, del desarrollo de producto y servicio, del marketing de la marca usada en común, o el modelo de expansión territorial propios de la creación de la red, los derivados de la gestión de la red y su representación frente a terceros durante la vida de la red y el de el destino de los miembros de la red en caso de disolución. Respecto a los primeros podemos hacer una clasificación atendiendo a que se trate de problemas contractuales o externos a la relación contractual pero que se proyectan en ella. Dentro de los problemas contractuales podemos distinguir entre aquellos que afectan a la relación entre el cabeza de red y los miembros y los que hacen referencia a la relación horizontal entre los miembros. Como hemos indicado existen también un conjunto de problemas externos a la relación contractual aunque se proyecten en ella como los planteados en tutela de una competencia leal y suficiente o en tutela de los consumidores, o en tutela de los acreedores (concursal).

II. INADECUACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL CLÁSICO Y DEL DERECHO SOCIETARIO PARA REGULAR ADECUADAMENTE LA PROBLEMÁTICA ESPECÍFICA DE LOS CONTRATOS DE RED El análisis de las redes de contratos de distribución, y particularmente de las redes de franquicias, constituidas por un conjunto de contratos bilaterales paralelos ha permitido observar que el conjunto de problemas anteriormente identificado no encontraba una solución adecuada siguiendo la construcción tradicional de la teoría general de los contratos y del negocio jurídico creada sobre la horma de los contratos bilaterales de cambio, ya que en la mayor par-

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te de los casos los contratos bilaterales no regulaban las relaciones de red existentes entre sus miembros, ni daban solución general al patrimonio compartido de reputación y clientela existente entre los miembros de la red, en modo tal que la adecuada solución de tales problemas parecía depender en gran medida de la superación de algunos de los principios clásicos del Derecho de contratos como el de relatividad. La solución del problema tampoco se encontraba en el ámbito societario. Varios motivos fundamentales exigen descartar tal opción: En primer lugar, a diferencia de cuanto ocurre en el ámbito societario en que tan solo el interés común de los socios o el interés social, según expresemos planteamientos de carácter contractualista o institucionalista, en el ámbito de las redes son intereses propios de la red tanto el interés compartido por los miembros de la red como los intereses empresariales divergentes conexos a la red particulares de sus miembros. Esto es los intereses en conflicto de los diversos miembros de la red conforman el interés de la red. De otra parte la admisión de la sociedad depende de los socios, en decisión adoptada por unanimidad o por mayoría, según los casos, o es abierta —sociedades cotizadas, cooperativas— a todos aquellos que cumplen las condiciones establecidas por los estatutos sociales, en tanto que en las redes de contratos paralelos depende de la libre decisión del cabeza de red. Igualmente la exclusión de la red depende del cabeza de red —por no renovación o por resolución justificada o abusiva, ya que en este segundo caso la duración del procedimiento hace ilusoria cualquier pretensión de cumplimiento in natura— a diferencia de cuanto ocurre en el ámbito societario en que depende de la mayoría de los socios y siempre por causa justificada, a diferencia de cuanto sucede en el supuesto de no renovación en el ámbito de las redes salvo que se haya pactado en el contrato, tal y como se hace comúnmente en los USA y escasamente en Europa las condiciones cuyo cumplimiento determinarán la renovación automática del contrato por parte del cabeza de red. En cuarto lugar la distribución de rendimientos en el ámbito societario, con excepción de las cooperativas, en que generalmente el beneficio obtenido por e socio depende del uso cooperativo realizado, se realiza en atención a la participación en el capital —criterio estático y ex ante— en tanto en el ámbito de las redes se realiza

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atendiendo al resultado de la actividad realizada por cada uno de sus miembros —criterio ex post y dinámico que favorece la eficiencia en el ámbito de la red—, sin perjuicio de la existencia de participaciones fijadas de modo estático y ex ante como los cánones o royalties percibidos por el cabeza de red. Como indica CAFAGGI1 “Los rendimientos en el ámbito societario son conferidos de acuerdo con la participación que se definen ex ante, antes de que el valor sea distribuido, de acuerdo con un criterio de proporcionalidad entre lo que los socios aportan y lo que reciben. En el ámbito de las redes el valor generado no depende de las aportaciones realizadas sino del valor de la actividad realizada y de su coordinación. Un sistema que remunera sobre la base de un criterio definido ex ante en modo proporcional a las aportaciones de capital realizadas parece no ser coherente con un sistema que pretende incentivar la actividad de coordinación y la producción ex post al ingreso del miembro en la red. Los contratos que hacen depender la remuneración de la actividad realizada al valor generado pueden ser instrumentos mas adecuados que los societarios para regular estas cuestiones.” En quinto lugar hay que tener en cuenta que, a diferencia de cuanto ocurre en la sociedad en las redes existen relaciones de intercambio entre sus miembros (intrared) con carácter típico. Esto es tanto en las redes de distribución como en la subcontratación podemos identificar claramente relaciones de intercambio entre sus miembros (por ejemplo suministro o intercambio tecnológico) y estas relaciones son el fundamento de la existencia de la red, de ahí su carácter típico. En el caso de las sociedades, en cambio, sus miembros con carácter típico tan solo comparten el aleas de la actividad que constituye el objeto social y que la sociedad efectivamente desarrolla pero no está incluido entre sus derechos y deberes ni constituye el sentido de su participación en la sociedad, con carácter general, esto es independientemente de que en casos particulares así suceda, la creación de relaciones de intercambio entre ellos. Es mas cuando

Observaciones realizadas en el debate de las posprimeras ponencias de esta Jornada, tomadas por el autor de éste ponencia e incluidas en ella con carácter posterior.

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tales relaciones existen y la estructura societaria ha sido buscada expresamente para organizar la colaboración empresarial estable entre empresas y existe interdependencia entre ellas estamos precisamente ante la presencia de una red. Esto es las redes pueden configurarse bajo forma societaria bien a través de tipos especialmente adaptados para ello como los consorcios o las Agrupaciones de Interés Económico, o por medio de la utilización de estructuras de carácter societario no adaptadas como las sociedades capitalistas como filiales conjuntas o joint ventures, pero ello no implica la identificación de las redes con la sociedad. De otra parte existe un claro reflejo de las preocupaciones propias del Derecho societario en el ámbito del Derecho de redes, así sucede por ejemplo respecto al poder de dirección y a los deberes del cabeza de red en relación con los poderes y deberes de los administradores societarios, y en general en materia de governance de las redes en relación con la governance societaria. Pese a ello hay que tener en cuenta que la aproximación de la red a la perspectiva estrictamente societaria supone la negación de la especificidad de la red y de los problemas que plantea. Tampoco parece posible una aproximación del fenómeno de las redes fundado en la interdependencia respecto al de los grupos por subordinación que expresan relaciones de jerarquía fundadas en el control societario. Es cierto que la discutida categoría de los grupos por coordinación presenta similitudes con las redes empresariales pero ello se debe probablemente a que tales estructuras no son propiamente grupos sino estructuras de red fundadas en la interdependencia, en particular en la obtención de servicios que por si solos los miembros no podrían conseguir —p. ej. grupo de cajas rurales—.

III. IDENTIFICACIÓN DE LAS CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LAS REDES EMPRESARIALES El estudio de las redes de distribución, con pluralidad de contratos homogéneos paralelos y de redes de subcontratación con pluralidad de contratos de carácter heterogéneo nos ha permitido identificar las siguientes características como aquellas que se encuentran presentes en los contratos de red y cuya presencia conjunta los define. Se trata de contratos de larga duración que implican una relación empresarial duradera entre sus miembros, lo cual planteaba u

conjunto de cuestiones derivadas de la ejecución diferida de prestaciones a lo largo de la vida del contrato, la mutación contractual a lo largo del tiempo debido a la necesidad de integración del mismo —p. ej. en cuanto a los modelos o stocks de cada temporada y sus precios—, identificación de quien determinaba los términos de la mutación contractual y garantías de la contraparte, necesidad de adaptación de la relación contractual a las nuevas condiciones de mercados surgidas durante su vida. Se trata de contratos intuitus personae, pese a ser estipulados en la mayoría de los casos por sociedades, que establecen como motivo de resolución, según los casos, la alteración de la titularidad de las acciones o de control sobre la sociedad, o el cese como administrador de la persona en atención a la cual se ha estipulado el contrato. Son contratos que implican compartir directa o indirectamente elementos inmateriales de la empresa (marca, know-how técnico o comercial, reputación y clientela —fondo de comercio—), así por ejemplo en los casos de redes de distribución, subcontratación, pero también como indica CAFAGGI en el de la joint venture o en las cooperativas de segundo grado. Son contratos que generan relaciones de interdependencia, coincidentemente con CAFAGGI, a no confundir con las de dependencia. No se trata de que no exista alternativa equivalente sino de que el resultado de cada una de las empresas depende de la actuación de las otras que conforman la red. Implican el reparto de las funciones propias de la empresa particularmente de I+D, productivas y/o distributivas entre los miembros de la red. Así por ejemplo sucede en los casos de Joint ventures o AIEs con funciones exclusivas de I+D (segregación de las funciones I+D), Subcontratación (segregación y segmentación de funciones productivas), concesión (segregación de funciones distributivas), franquicia de distribución con franquiciador que selecciona gama de productos —Sephora— (segregación de funciones de distribución), consultores asociados (segregación de funciones de prestación de servicios), agencias de seguros (segregación de la función de contratación de servicios del asegurador). Determinan la existencia de relaciones entre los miembros de la red independientemente de que estén reguladas específicamente o no en el contrato, así por ejemplo las que se establecen entre los miembros de la red como consecuencia del pacto de exclusiva esta-

blecido en cada uno de sus contratos estipulados con el cabeza de red como consecuencia de las ventas pasivas realizadas por uno de los miembros en territorio de otro amparadas en el Derecho de defensa de la competencia; interferencias derivadas de la existencia de dobles canales de ventas —virtual y real—, relaciones derivadas del reparto de la contribución publicidad, adquisiciones derivadas de la redistribución de stocks en la red en caso de resolución contractual de uno de sus miembros, comunicación de mejoras obtenidas por un miembro de la red al cabeza de red y extensión de las mismas por éste a otros miembros de la red o asistencia técnica horizontal entre los miembros de la red, o el generado por la apertura de un establecimiento por otro miembro de la red con autorización del cabeza de red en las proximidades del primero, en casos de ausencia de cláusula de exclusiva o de protección territorial, cuando tal apertura implica un desplazamiento de clientela relevante hacia el nuevo establecimiento no derivado de la competencia por eficiencia sino de la decisión del cabeza de red. Ello exige una regulación externa de dichas relaciones o la regulación de las mismas a través de la integración contractual de acuerdo con las reglas de la buena fe, tomando en cuenta la consideración realzada por CAFAGGI de que lo relevante desde la perspectiva que nos ocupa es la regulación de la actividad desarrollada por la red y añado yo de las relaciones entre sus miembros y no de los simples actos realizados por sus miembros, en particular de los singulares contratos. El carácter de contratos de colaboración de los contratos de red, de larga duración en tanto prevén una colaboración empresarial continuada, a veces durante décadas, que en ocasiones, como es el caso de la franquicia, la concesión o del outsourcing, determina la íntegra estructura de nuestra organización empresarial o una gran parte de ella, su carácter intuitu personae, la existencia de elementos inmateriales compartidos, entre ellos reputación y clientela, trae como consecuencia ineludible que los principios de buena fe y lealtad juegan con gran intensidad en la regulación de las relaciones verticales y horizontales entre sus miembros, y en consecuencia que dichos principios juegan igualmente con una intensidad mayor en la interpretación e integración de los contratos de red que en otros contratos bilaterales.

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IV. INTERÉS DE LA RED Y DEBER DE LEALTAD Las redes se caracterizan por la existencia en sus seno de intereses compartidos, esto es respecto a los cuales existe un paralelismo entre todos los miembros de la red —por ejemplo a la preservación e incremento de la buena reputación de la red o a la mejora de la posición competitiva en el mercado de la red frente a otros competidores— y de intereses conflictivos —como por ejemplo los generados por el reparto de clientela, de los rendimientos obtenidos, o la determinación de la continuidad en la red— entre sus miembros. Ambos tienen carácter legítimo y son propios de la red. A diferencia de los primeros el reconocimiento de los intereses conflictivos como legítimos y propios de la red implica el reconocimiento de intereses particulares de sus miembros como legítimos y propios de la red. Perdón por la repetición pero quiero remarcar este punto. A diferencia de cuanto ocurre en el ámbito societario en que el interés empresarial de los miembros tiene carácter extrasocietario y el único interés relevante, desde la perspectiva societaria es el común. En el ámbito de red (incluyendo AIE, Joint ventures, cooperativas de segundo grado e incluso grupos por coordinación) son legítimos y relevantes desde la perspectiva de la red tanto el interés compartido como el interés particular de cada miembro de la red —cabeza incluido— que se encuentran en relación dialéctica. El interés compartido por los miembros de la red es la creación de valor para la red en tanto el conflicto se plantea respecto a cómo distribuir ese valor. El deber de lealtad propio de las redes está en relación con dicho interés compartido. No se trata de que los miembros de la red tengan un deber de lealtad unos con otros sino de que tienen un deber de lealtad al interés compartido. Esto es los miembros de la red se comportan lealmente en la medida en que actúan en interés de la red, interés compartido del que son titulares todos los miembros de la red individualmente, esto es buscando la creación de valor para la red. No es posible defender la existencia de un deber de lealtad vinculado a los intereses conflictivos dado que sería tanto como admitir un deber de lealtad consigo mismo y obviamente la existencia de un deber de lealtad exige la alteridad entre quien está obligado por el mismo y aquél en cuyo interés se actúa.

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V. DEBERES DERIVADOS DE LA BUENA FE La cuestión de la existencia de un deber de actuar de buena fe tanto en la estipulación del contrato como en su ejecución no es en modo alguno pacifica. Frente a ordenamientos de corte germánico, incluidos los nórdicos, para los que resulta innegable su existencia, otros como los de la common law y especialmente el británico la niegan. En el ámbito norteamericano y en concreto respecto a los contratos de red se acepta en cambio la existencia de especiales deberes de transparencia fundados en el fair dealing en modo tal que la omisión de información a quien negocia en caso de incorporación a una red —fundamento de las reglas de disclosure en el ámbito del franchising— sería contraria a las reglas de corrección respecto del comportamiento en el mercado y se afirma, por un sector doctrina y jurisprudencial, la existencia de un deber de lealtad en tal género de contratos. De otra parte hay que tener en cuenta que como es bien sabido el concepto de buena fe es distinto en los ordenamientos influidos por el Code Napoleon, en los que se configura como ausencia de dolo o culpa (buena fe subjetiva) y en los ordenamientos de corte germánico en los que se configura como un deber de actuar de acuerdo a un standard de conducta previamente establecido o adecuado atendiendo a las circunstancias. Buena fe subjetiva y objetiva han sido reconocidas por nuestro Tribunal Supremo como concepciones integrantes de la noción de Buena fe. La relevancia de una u otra varía según el caso. Así en el caso de las conductas desleales la valoración de la buena fe tiene carácter objetivo (ex art. 5 LCD) en tanto que la indemnización de daños y perjuicios depende generalmente salvo en los supuestos de responsabilidad objetiva o de responsabilidad por riesgo— de la ausencia de buena fe en sentido subjetivo, esto es de la ausencia de dolo o culpa. Admitida claramente en nuestro ordenamiento la exigencia de buena fe en la estipulación de los contratos y en su ejecución, ésta exigencia es todavía más intensa en casos como el de las redes contractuales en los que los contratantes quedan vinculados por largos períodos comparten una misma posición de mercado frente a los restantes competidores, comparten tecnología y marcas, organizan su empresa de acuerdo con las necesidades de la red y comparten intereses.

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Esta intensificación del deber de actuar de buena fe genera la existencia de especiales deberes de información, no solo previos a la incorporación de un miembro a la misma sino también durante la vida de la red. Existen grandes flujos de información que se comunica en las redes entre sus miembros, incluso de ámbito contable, igual que existe un nivel mucho más intenso de inmisión en el negocio ajeno entre los miembros de la red que entre empresarios ajenos a una relación de red, que jamás admitirían la inmisión que se produce en el ámbito de las redes por parte de otro empresario con el que contrataran. Los niveles de información e inmisión en el negocio ajeno en los casos de existencia de una relación de red son exponencialmente mas elevado que aquellos que se producen en relaciones de mercado. Y ello no es solo un hecho sino expresión de la existencia de especiales deberes de información entre los miembros de la red derivados de la intensificación del deber de actuar de buena fe. También trae causa en la intensificación del deber de buena fe propia de las redes la existencia de especiales deberes de diligencia que pesan sobre sus miembros, y especialmente respecto a quien dirige la red. Quien dirige la red debe hacerlo diligentemente. Igualmente encuentra su fuente en la intensificación del deber de buena fe el deber de deliberación de las decisiones trascendentales para la red, deber que afecta primordialmente a quien dirige la red, en cuanto será el primero y mas extensamente informado y el llamado por ello a juzgar la conveniencia de someterla a deliberación por su trascendencia y a someterla efectivamente a deliberación. De hecho en muchas redes existen órganos de carácter deliberativo creados y regulados por los llamados “Memorándums de comportamiento en el seno de la red” cuyas funciones van desde las relativas a la publicidad, cuando es financiada por todos los miembros de la red, al establecimiento de tarifas de transporte y en definitiva de las condiciones en que se realizará la actividad típica de la red, en casos de franquicias de transporte, o de correo privado, y que pueden tener carácter decisorio o meramente consultivo. Estos documentos u otros similares generalmente predispuestos por quien dirige la red y, en su caso, pactados con algunos de sus miembros o con los representantes de los mismos cuando se encuentran organizados. Igualmente forma parte de los deberes derivados de la buena fe el deber de conceder una opción preferente al conjunto de los miembros de la red, en particular en caso de insolvencia inminente de quien

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dirige la red. Esto es en el ámbito concursal parece que la buena fe imponga a quien dirige la red el deber de tratar de consensuar una solución de continuidad con los miembros de la red cuando sea posible antes de acudir al concurso.

VI. GOVERNANCE DE LAS REDES La idea de governance de las redes y la de los deberes que pesan sobre quien la dirige son un indudable reflejo del Derecho societario en el Derecho de redes. El Derecho de sociedades es el modelo de regulación más estudiado y desarrollado de regulación de los contratos plurilaterales y de los de carácter organizativo, de administración de patrimonios empresariales ajenos, y de canalización de la actividad empresarial. En este sentido resulta lógico que a la hora de regular las redes se vuelva la mirada hacia el Derecho societario respecto a aquellas cuestiones, en particular las relativas a la dirección de la red, de carácter común con las sociedades. Los problemas que plantea la dirección de la red y la dirección de la sociedad, son del todo semejantes, las soluciones parece, por tanto, que también deberían serlo. Tales soluciones se han expresado primeramente en el ámbito societario, pero en muchas ocasiones no son en modo alguno exclusivas del mismo. En consecuencia, quien dirige la red no solo soportará los deberes de lealtad y diligencia propios de todo miembro de lar red sino que además soportará los derivados de su función de dirección y administración de la red, que no siempre tendrán el mismo contenido.

VII. CONCLUSIONES La adaptación del Derecho a la realidad de las redes es una de las labores más fascinantes que competen a los iusprivatistas del siglo XXI. La superación de la dualidad contrato bilateral —sociedad, o mas exactamente contrato bilateral— contrato multilateral y el reconocimiento de un tertium genus constituido por las redes empresariales así como su adecuada regulación es uno de los retos que puede convulsionar en mayor medida el Derecho contractual europeo. Los beneficios económicos generados por las redes, que son de carácter exponencial en particular para las pequeñas y medianas empresas, exigen la atención de la doctrina y también del legislador

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respecto del fenómeno. No es un reto que nos permita mantenernos indiferentes. Este proceso es todavía embrionario y poco a poco vamos descubriendo nuevas facetas del fenómeno. Espero que en los próximos años nuestros grupos de investigación ahondarán más todavía en la cuestión.

VIII. BIBLIOGRAFÍA RUIZ PERIS, J.I. Intromisión en la clientela ajena y redes de distribución (encroachment), Thomson-Aranzadi, 2007; CAFAGGI, F., “Contractual Networks and the Small Business Act: Towards European Principles?”, EUI Working Paper, núm. 15, 2008; CREA, C. Reti contrattuali e organizzazione dell’attività d’impresa, Edizioni scientifiche italiane, 2008; CAFAGGI, F./ GALLETTI, D. La crisi dell’impresa nelle reti e nei gruppi, Cedam, 2005; CAFAGGI, F., Corporate governance, networks e innovazione, Cedam, 2005; RUIZ PERIS, J.I. “Concurso y empresas económicamente vinculadas”, en Estudios sobre la ley concursal, libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo II, 2005; CAFAGGI, F. Reti di imprese tra regolazione e norme sociali: nuove sfide per diritto ed economía, Il Mulino, 2004; RICCIARDI, A. Le reti di imprese: vantaggi competitivi e pianificazione strategica, Ed. Franco Angeli, 2003; MORO VISCONTI, R. La governance nei gruppi e nelle reti di imprese: conflitti fra stakeholders e diffusione di valore, Etas, 2001; SODA, G. Reti tra imprese: modelli e prospettive per una teoria del coordinamento tra imprese, Carocci, 1998; HAMILTON, G.G. Asian business networks, Walter de Gruyter, 1996.

CAPÍTULO II

REDES CONTRACTUALES Y SMALL BUSINESS ACT. ¿HACIA UNOS PRINCIPIOS EUROPEOS? FABRIZIO CAFAGGI Catedrático de Derecho comparado Instituto Universitario Europeo de Florencia

Sumario: I. Introducción. II. Redes contractuales en la Unión Europea. III. Redes contractuales y la tradicional separación entre Derecho contractual y Derecho societario en la cooperación inter-empresarial. 1. El modelo de interdependencia contractual y los modos de implementación. 2. Las formas de redes contractuales. a) El modelo de contrato multilateral. b) El modelo de contratos vinculados. i. Una taxonomía incompleta. ii. Breve resumen comparativo. 3. Las desventajas de un Derecho contractual rígido para la creación de redes contractuales y las actuales respuestas institucionales a nivel nacional. IV. Redes contractuales y armonización del Derecho contractual europeo: algunas cuestiones urgentes. 1. Las especificidades de las redes contractuales: la fase post-contractual y sus efectos sobre el diseño contractual. V. La interacción del Derecho contractual europeo con el Derecho internacional privado. VI. Conclusiones preliminares y direcciones de política futura.

I. INTRODUCCIÓN1 En el presente documento se aborda el estudio de las redes contractuales en el contexto Europeo2. El término red incluye tanto los

Traducción a cargo de MARTI MIRAVALLS, J. como resultado del Proyecto de Investigación SEJ 2006-14815 del Ministerio de Educación y Ciencia “Sistemas de redes empresariales: Transparencia, contratación y concurso”. Cofinanciado con FEDER. En un proyecto conjunto realizo un análisis comparativo con el Derecho contractual estadounidense. Ver, F. Cafaggi, “Contractual networks in Europe and US”. Aunque creo que el concepto de red puede tener una dimensión legal, comparto la opinión de que es fuertemente deudora de la literatura económica y sociológica. Ver, más abajo.

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contratos multilaterales como los contratos bilaterales vinculados3. Las redes contractuales son formas híbridas de organización situadas entre los mercados de contratación general y las organizaciones jerárquicas4. Las redes se diferencian del “market contracting” porque los participantes no son agentes impersonales, sino partes bien identificadas elegidas sobre la base de unas capacidades complementarias5. Las redes permiten conseguir unos recursos que el mercado de la contratación general no es capaz de lograr. Las redes se diferencian, también, de las organizaciones jerárquicas porque sus miembros son agentes autónomos y legalmente independientes, aunque puedan ser económicamente dependientes6.

Ver, F. Cafaggi, “Reti contrattuali e contratti di rete: ripensando il futuro”, en F. Cafaggi and P. Iamiceli (eds), Reti di imprese tra crescita ed innovazione organizzativa, (Bologna: Il Mulino, 2007), 413 y anteriormente F. Cafaggi (ed.), Reti di imprese tra regolazione e norme sociali, (Bologna: Il Mulino, 2004). Ver, O. Williamson, Markets and hierarchies: Analysis and antitrust implications, (New York: Free Press, 1979); O. Williamson, “The economics of governance”, American Economic Review, 2005, 1; W.W. Powell, “Neither markets nor hierarchy: network forms of organisation”, en L.L. Cummings and B. Shaw (eds), Research in organisational behaviour, (Greenwich: JAI Press, 1990); C. Menard, “The Economics of Hybrid Organizations”, Journal of Institutional and Theoretical Economics, 2004, 3, 345; D. Campbell, H. Collins, J. Wightman, Implicit dimensions of contract: discrete relational and network contracts, (Oxford: Hart, 2003); A. Schwartz and R.E. Scott, “Contract theory and the limits of contract law”, Yale Law journal, 2003, p. 541; G. Teubner, “Coincidentia oppositorum: Hybrid networks beyond contract and organisations”, 2006, disponible en http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id =876939; V.P. Goldberg, “Risk Management in Long-Term Contracts”, Columbia Law and Economics WP, disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=805184. Sobre la distinción entre contratación de mercado e híbrida, Ver, O. Williamson, 1979, Id. 2005. “Hybrids exist because markets are perceived as unable to adequately bundle the relevant resources and capabilities while integration in a hierarchy would reduce flexibility by creating irreversibility and weakening incentives”, en C. Menard, “The economics of hybrid organisations”, cit., p. 351. Pero, Ver B. Klein, “Vertical integration as organisational ownership: the Fisher Body-general motors relationship revisited”, en S. Masten, (ed.), Case studies in contracting and organisations, (Oxford: OUP, 1996), p. 199, alegando que la integración vertical implica mayor grado de flexibilidad que los contratos a largo plazo.

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Las redes contractuales existen en el sector de la producción, por ejemplo, subcontratación, consorcios, AIE, así como en los canales de distribución, por ejemplo, agentes, franquiciados, distribuidores y licenciatarios múltiples. También pueden adoptar la forma de propietarios colectivos de marcas. Las redes surgen cuando las empresas coordinan sus actividades económicas con un elevado grado de interdependencia. El presente trabajo se centrará en las interdependencias entre empresas que adoptan la forma de red. Pero las redes contractuales existen también en negocios con relaciones con consumidores (BtoC)7. Las redes contractuales se caracterizan por la interdependencia, el carácter estable de las relaciones, su condición de contratos de larga duración y por la multiplicidad8. (1) Interdependencia implica que hay un fin común o un conjunto de objetivos a realizar entre todos los participantes y que un contrato o rendimiento contractual se hace dependiente de otros unilateral o recíprocamente. (2) La estabilidad se refiere a la red en conjunto, no necesariamente a relaciones individuales (del cabeza de la red con sus miembros) que pueden ser más o menos numerosas. Una red puede ser estable aunque exista un elevado grado de entradas y salidas de sus miembros. (3) La duración de las relaciones entre los miembros de la red es relevante, pero no es un elemento decisivo para identificarla. Las redes se caracterizan por ser relaciones de larga duración. (4) Multiplicidad. El número de relaciones es también un componente relevante en la configuración de una red. Las empresas pertenecientes a una red contractual

Ver, Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles) — Contract I, (Munchen: European Law publisher, 2007), 186 ff. Ver, artículo 5:106 basado en el artículo 6.4 de la directiva de ventas a distancia 97/7, en el artículo 3.7 de la directiva de servicios financieros a distancia 2002/65 y en el artículo 7 de la directiva relativa a la protección de los adquirentes en lo referente a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido 94/47. El artículo establece que: “(1) If a consumer exercises a right of withdrawal from a contract for the supply of goods or services by a business, the extent of withdrawal extend to any linked contract. (2) Contracts are linked if they objectively form an economic unit’. Ver P. Iamiceli, “Le reti di imprese: modelli contrattuali di coordinamento”, en F. Cafaggi (ed.), Reti di imprese tra regolazione e norme sociali, cit., 125.