1_9788498764963 by Editorial Tirant Lo Blanch

La identificación del imputado: Rueda, fotos, ADN… De los métodos basados en la percepción a la prueba científica

Helena Soleto Muñoz Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo b anch Valencia, 2009

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A mi amigo Juan José López Ortega, por su apoyo, sabiduría y haber inspirado este trabajo

Índice Prefacio ..................................................................................................

Capítulo introductorio...........................................................................

A. DILIGENCIAS BASADAS EN LA PERCEPCIÓN El concepto de testigo como persona que participa en la diligencia ... A.I. La rueda de reconocimiento ...................................................... a) Regulación ............................................................................ b) Naturaleza ............................................................................ c) Práctica ................................................................................. c)1. El número de distractores............................................ c)2. La semejanza ................................................................ c)3. Condición de imputado y presencia de abogado ......... c)4. Forma de practicar la rueda ........................................ c)5. La no cooperación del imputado en la rueda .............. A.II. La identificación por diligencias no reguladas ......................... a) La identificación por fotografías .......................................... a)1. La identificación por fotos: las bases de datos ............ a)2. Accesibilidad y rectificación de las bases de datos ..... a)3. La contaminación de la prueba de testigos por la previa identificación en la instrucción .................................... b) La rueda de reconocimiento policial.................................... c) Exhibición del imputado por la policía................................ A.III. El error en la identificación ....................................................... Factores que influyen en la prueba de reconocimiento............ a) Factores que influyen en la memoria .................................. a) Fase de adquisición ....................................................... a)1. Factores del suceso ................................................ a)1.1. Condiciones de iluminación ....................... a)1.2. Duración del suceso ................................... a)1.3. Tipo de hecho .............................................. a)1.4. Violencia del suceso.................................... a)2. Factores del testigo ............................................... a)2.1. El estrés ...................................................... a)2.2. Expectativas o prejuicios ........................... a)2.3. Edad ............................................................ a)2.4. Género ........................................................ a)2.5. Entrenamiento ...........................................

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ÍNDICE

a)2.6. Raza ............................................................ b) Fase de retención............................................................ b)1. El olvido ................................................................. b)2. Información post-suceso ........................................ b)3. Otros factores......................................................... c) La fase de recuperación.................................................. c)1. Método de interrogatorio....................................... c)2. La forma de las preguntas .................................... c)3. La confianza del testigo......................................... b) Factores que influyen en la diligencia de investigación..... b)1. Fase descriptiva ........................................................... b)2. Fase de búsqueda ......................................................... b)3. Fase de identificación................................................... b)3.1. Causas del error en la identificación por rueda b)4. Los factores que dan garantías a la rueda de reconocimiento ...........................................................................

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B. DILIGENCIAS BASADAS EN MÉTODOS TECNOLÓGICOS B.I.

La identificación por huellas dactilares.................................... a) La recogida de huellas ......................................................... b) Las bases de datos lofoscópicas ........................................... B.II. Identificación a través de otras huellas o restos ..................... B.III. Identificación por restos de ADN ............................................. a) Forma de analizar el ADN ................................................... a)1. Estandarización y cooperación internacional ............. b) Las diligencias de comparación de restos de ADN ............. c) La fuente del ADN ............................................................... c)1. La toma de muestras en el lugar del crimen .............. c)2. Toma de muestras de la víctima .................................. c)3. La toma de muestras del sospechoso .......................... c)3.1. La toma de muestras del sospechoso: derechos fundamentales limitados .................................. c)3.2. La toma de muestras entregadas voluntariamente ................................................................. c)3.3. La toma de muestras del sospechoso de forma directa ................................................................ c)3.4. La toma de muestras del sospechoso de forma indirecta ............................................................ c)3.5. La obtención de muestras de terceros ............. d) El procesamiento de la muestra .......................................... d)1. Competencia para realizar el análisis.........................

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d)2. La cadena de custodia .................................................. e) Las bases de datos de ADN.................................................. e)1. Situación preexistente a la LO 1/2007 ........................ e)2. Contenido codificante o no codificante ........................ e)3. Los perfiles inscribibles ............................................... e)4. Accesibilidad a las bases .............................................. e)4.1. Accesibilidad de las autoridades a las bases ... e)4.2. Las búsquedas “flexibles” en las bases de datos: la ampliación a familiares ................................ e)4.3. Acceso del ciudadano a la base......................... e)5. Cooperación internacional ........................................... B. IV. Identificación por fotos o grabaciones de los hechos ................

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C. LA REFUTACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE IDENTIFICACIÓN C.I.

Valor probatorio ......................................................................... a) Valor de las diligencias sumariales ..................................... a)1. La confirmación en el juicio oral.................................. a)2. La imposible reproducción en el juicio oral ................ a)2.1. La imposibilidad de la práctica de la prueba en el juicio oral ....................................................... a)2.2. La incongruencia entre la identificación en la instrucción y en el juicio oral ........................... a)2.3. La prueba preconstituida: requisitos ............... a)2.4. El testimonio de referencia .............................. b) La identificación del testigo como prueba de cargo ............ b)1. La mínima actividad probatoria y la identificación ... C.II. Las condenas erróneas .............................................................. a) El error judicial .................................................................... b) Las condenas erróneas basadas en la identificación .......... c) La anulación de las condenas erróneas .............................. C.III. La identificación y el proceso debido......................................... a) Regulación de la rueda y tratamiento jurisprudencial en EEUU ................................................................................... b) La rueda y el proceso debido en España ............................. c) Instrumentos para disminuir el error: el informe del experto, las instrucciones al jurado, el interrogatorio cruzado, los informes ................................................................................ c)1. El informe del experto (pericial) sobre la identificación ............................................................................. c)2. Las instrucciones al jurado .......................................... c)3. El interrogatorio cruzado y las conclusiones ..............

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d) El informe pericial sobre el ADN, las huellas o la voz .......

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D. CUADRO DE CONCLUSIONES ................................................

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BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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PREFACIO*1 Cuando leemos en el periódico que alguien ha sido condenado por un suceso violento, los ciudadanos pensamos que ha existido suficiente prueba de cargo para que el Juez o Tribunal haya decidido que la persona acusada es culpable. La condena reafirma nuestro sentimiento de seguridad y de que el sistema funciona. Sin embargo, cuando el ciudadano se acerca a la justicia penal, ya sea como víctima, testigo o acusado, se ve sorprendido por la falta de rigor y de certeza que impera en el proceso penal en lo que afecta a la identificación del sujeto pasivo, del imputado o acusado. Cada año, noto entre mis alumnos de Derecho Procesal Penal la sorpresa al enfrentarse a una regulación caótica, impregnada por distintos principios opuestos en ocasiones, y que se torna casi en indignación cuando conocen la jurisprudencia y la práctica policial y judicial en torno a las identificaciones. Por otra parte, se encuentran en general contaminados por las series televisivas estadounidenses, en las que se pinta una realidad que poco tiene que ver con el sistema norteamericano, y menos aún con el español. Las series como CSI, Bones, etc., dibujan una realidad de ciencia ficción, y no en cuanto a los tipos de investigación que pueden llevarse a cabo, sino sobre todo respecto a los medios con los que se cuenta en el propio Estados Unidos, donde por ejemplo se han llevado a cabo políticas en los últimos años para intentar reducir el grandísimo atasco existente en cuanto a análisis de ADN, que suponía que no se analizaran decenas de miles de muestras procedentes de violaciones, entre otras circunstancias. El sistema procesal español se encuentra en una época de cambio: diseñado para la sociedad del siglo XIX, diametralmente

Investigación desarrollada en el marco del proyecto financiado por el MEC Las privaciones de libertad en los procesos por terrorismo, der 2008-06178/ JURI, dirigido por Víctor Moreno Catena. Mi agradecimiento al comisario Miguel Angel Santano por la revisión de parte de este trabajo y a la profesora Margarita Diges por compartir sus conocimientos.

HELENA SOLETO MUÑOZ

distinta a la actual: una sociedad rural, en la que los movimientos de población no son importantes, y los ciudadanos se suelen conocer, frente a una sociedad del siglo XXI, urbana, en la que la inmigración, los transportes, la tecnología y las comunicaciones han cambiado la forma de vida y las necesidades frente al proceso penal. El funcionamiento y los resultados del proceso penal son poco satisfactorios para los ciudadanos en general, mucho menos para los justiciables, tanto de la parte acusada como acusadora. Los cambios sociales producidos, tanto culturales como económicos, exponen a una sociedad parcialmente moderna a anticuados métodos procesales; por otra parte, el sistema procesal se resiste a la introducción de nuevas tecnologías en su funcionamiento, que algunos abrazan sin dudar y que otros temen, por la posible limitación de la libertad de los ciudadanos, que puede no ser evidente en la actualidad, dado el continuo desarrollo de la ciencia. En este libro se abordan métodos tradicionales para identificar al imputado, basados en la percepción, como la rueda de reconocimiento o las fotos, y, por otra parte, métodos de investigación de carácter científico. Al igual que hacen mis alumnos, apoyo la potenciación de los métodos científicos, en detrimento de los métodos basados en la percepción, de escasa fiabilidad, e intentaré en este trabajo apuntar las formas de cuestionarlos y favorecer finalmente la aproximación del trabajo judicial a la verdad, siempre salvaguardando los derechos fundamentales.

HELENA SOLETO helena.soleto@uc3m.es

Madrid, diciembre de 2008

CAPÍTULO INTRODUCTORIO I. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO PENAL Y LA INCORPORACIÓN DE AVANCES TECNOLÓGICOS El proceso penal se encuentra en la actualidad en adaptación a las necesidades de la sociedad del siglo XXI. Una vez regulado un juicio con todas las garantías, en el que el principio acusatorio rige, y en el que la contradicción y el derecho de defensa imperan, una vez regulado —eso sí, de forma todavía insuficiente— un sistema de recursos, todavía subsiste un periodo del proceso penal en el que el justiciable se encuentra sometido a prácticas no reguladas, y cuyas consecuencias en el posterior juicio serán rotundas. Dicho periodo es, evidentemente, la instrucción penal, que sucesivas modificaciones legislativas han ido arrancando de los brazos de las fuerzas de seguridad y dotando de garantías, bajo la supervisión del Juez de Instrucción. El sistema procesal penal español, inspirado en el siglo XIX en el garantista inglés, ha quedado realmente desfasado en su finalidad de resolver los conflictos de relevancia penal, restaurando la paz social. Por una parte, los cambios sociales producidos desde la segunda mitad del siglo XX, aumento de la población, movilidad de los ciudadanos, altas tasas de inmigración y de turismo, delincuencia organizada, terrorismo nacional, terrorismo internacional y fundamentalismo, nuevas tecnologías en la delincuencia, armas de destrucción masiva, el anonimato en las grandes ciudades, el aumento de los delitos, la alta judicialización de los conflictos, entre otros, descubren un proceso penal incapaz de cumplir sus mínimos objetivos de castigo de los delitos más graves. Por otra parte, la falta de recursos policiales, en la fiscalía y en los tribunales, añadido a la falta de adecuación del proceso, la falta de coordinación entre las autoridades, y de los propios tribunales, entre otros, apuntan a la incompetencia del sistema.

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Pues bien, este sistema penal decimonónico, sigue basado en la identificación del sospechoso por el testigo o víctima para su condena; sigue basado en la percepción de personas, falibles, influenciables, y con una capacidad para recordar limitada. La circunstancia de que personas inocentes hayan sido condenadas y encarceladas basándose en la percepción de otras, supone el fracaso absoluto del proceso debido, en el que la presunción de inocencia no ha operado o ha habido un grave error de fondo: limitar la base de de la condena a la percepción. La incorporación de los avances científicos al proceso penal se va realizando con dificultad, sobre todo en la fase de instrucción y de investigación policial. Probablemente las dificultades en la implantación de un sistema de análisis de ADN y de almacenaje de parámetros, no conseguido hasta noviembre de 2007, sean una manifestación de los obstáculos al cambio en el proceso penal en el siglo XXI, frente a la comprensión del proceso desde el punto de vista del proceso debido, revestido de garantías, y el temor a un sistema de control social a través del ADN, con límites desconocidos, ha dificultado la incorporación de avances tecnológicos como la comparación de parámetros de ADN como una forma de acercamiento a la verdad formal. Un modelo de proceso penal anticuado colisiona con circunstancias actuales de desarrollo de la ciencia y tecnología, que permiten, a través del análisis de muestras, probar la relación de una persona y un hecho delictivo. La sociedad, en su necesidad de protección, exige a las autoridades el uso de los medios científicos a su alcance, garantizando al mismo tiempo los derechos fundamentales de las personas relacionadas con el proceso. En este trabajo analizaremos las diferentes diligencias para identificar al imputado, subrayando las deficiencias de la identificación basada en la percepción y apoyando el uso de medios tecnológicos o científicos que reducen o anulan el grado de incertidumbre en la identificación, susceptibles incluso de utilizarse para anular condenas erróneas. De acuerdo con la distinción entre identificación material y formal del delincuente; siendo la identificación material la enca-

LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

minada a determinar qué persona ha cometido el hecho delictivo, y la identificación formal establecer “los datos o circunstancias personales del presunto delincuente”1, este estudio se centra en las diligencias de identificación material del delincuente.

II. MOMENTO DE LA ATRIBUCIÓN DEL ESTATUS DE IMPUTADO La determinación del imputado es trascendente en el proceso penal, y ha de realizarse durante la fase de instrucción, desde que de los autos recaigan sospechas sobre alguna persona, lo que supone que una de las primeras actividades que han de llevarse a cabo en la instrucción es la atribución de la condición de imputado al sospechoso2. Las consecuencias de la atribución de la condición de imputado a una persona son, por una parte, el inicio del ejercicio de su derecho de defensa y la delimitación del objeto de la instrucción por otra, impidiendo investigaciones generalizadas sobre la conducta de la persona3. La atribución de la condición de imputado se realiza en nuestro sistema de manera formal y expresa a través del auto de procesamiento en el juicio ordinario o a través de la audiencia ex profeso en el juicio por jurado, o, de una forma menos formalista pero expresamente en el ámbito del procedimiento abreviado en

RIFÁ SOLER, José María y VALLS GOMBAU, José Francisco; Derecho procesal penal, Madrid: 2000, pág. 187 y 188, que apuntan además que la identificación formal se efectúa consignando la filiación, edad, conducta, antecedentes penales y estado mental. MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal (con CORTÉS DOMÍNGUEZ), Valencia: 2008, pág. 203 y ss., se refiere a la inexcusable determinación del imputado en la instrucción, dado que “no puede pasarse a la fase intermedia ni al juicio oral si no existe una persona determinada como presunto responsable de los hechos”. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal (con MORENO CATENA), Valencia: 2008, pág. 141.

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la citación para ser oído. También se realiza imputación cuando la persona es objeto de una medida cautelar (art. 118 Lecrim.). En cuanto a la situación de la persona en contra de la que se admite querella o denuncia, doctrina y jurisprudencia apuntan a su encuadre en el estatus de imputado4, posición reforzada legalmente tras la reforma del artículo 767 de la Lecrim. a través de la Ley 38/20025, dentro de los actos de imputación iniciales, anteriores a los actos de imputación finales, que se producirían en la fase intermedia, cuando el juez de instrucción considera que existen elementos suficientes para la imputación y pasar a la fase de juicio oral6. A diferencia de la asunción de la detención u otra medida cautelar como acto de imputación, la existencia de ésta con la admisión de la denuncia o la querella no ha sido expresamente regulada; del artículo 118 Lecrim se infiere la necesidad de comu-

RIFÁ SOLER y VALLS GOMBAU, Derecho Procesal Penal, Madrid: 2000, pág. 107 y 108, se refieren a la detención, prisión provisional, libertad provisional y actos de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias como a actos de imputación. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 144, apunta que el órgano judicial reconoce la acusación y, por lo tanto, imputa, cuando admite a trámite la querella, cuando tras la denuncia procede a la comprobación del hecho denunciado, cuando acuerda una medida cautelar, además de cuando lo hace formalmente. VEGAS TORRES, Derecho Procesal Penal (con DE LA OLIVA SANTOS, ARAGONESES MARTÍNEZ et allii); Madrid: 2004, pág. 157, se refiere a la citación, detención, prisión provisional y admisión a trámite de denuncia o querella. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 141. MORENO CATENA, Derecho Procesal penal, cit., pág. 149, recalca igualmente la trascendencia de las modificaciones de la ley 38/2002 a la Lecrim., ya que con la situación anterior se garantizaba el derecho a la asistencia de abogado a todo imputado, así como desde que fuera detenido, consiguiéndose con la nueva ley la declaración del derecho desde que resultare la imputación contra persona determinada en el artículo 767. La trascendencia de la nueva dicción del precepto es enorme, según el mismo autor, ya que “garantiza e impone el derecho de defensa por medio de un abogado también en las diligencias policiales y en las que se lleven a efecto por el Ministerio Fiscal”. Señala REVILLA GONZÁLEZ, José Alberto; El interrogatorio del imputado; Valencia: 2000, pág. 25, que el derecho a la defensa, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, también lo ostenta el imputado no procesado. CORTÉS DOMÍNGUEZ; Derecho Procesal Penal, cit., pág. 136.

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nicar a la parte pasiva la imputación de forma inmediata, por lo que existe imputación. En este sentido, la STC 118/2001 afirma la obligación del Juez de comunicar la imputación una vez admitida una denuncia e incoado el procedimiento contra una persona por determinado delito a fin de que pueda ejercitar su derecho de defensa 7. El estatus de la persona que se somete a una diligencia de investigación se encuentra en una nebulosa jurídica en la actualidad: no se exige por la jurisprudencia la necesidad de defensa letrada en muchas ocasiones, y, por otra parte, normas como la Ley Orgánica 10/2007 permiten la toma de muestras de la persona calificada como “sospechoso”, lo que supone que nos estemos enfrentando a un nuevo concepto jurídicamente regulado muy próximo al imputado pero sin el adecuado revestimiento de garantías, como veremos.

III. DILIGENCIAS PARA LA IDENTIFICACIÓN Fuera de los casos en que la identidad del presunto autor de los hechos delictivos estuviera determinada (agresor conocido con anterioridad, flagrancia), la identificación material del autor de los hechos delictivos será controvertida, habiendo de realizarse necesariamente en la fase de instrucción, a través de diversas diligencias llevadas a cabo por el Juez de Instrucción, la policía o el Ministerio Fiscal, entre las que se encuentra regulada principalmente la “diligencia de reconocimiento”, o rueda de reconocimiento de los artículos 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además de la realización de actos de imputación como denuncia, querella o adopción de medida cautelar, en la práctica se realizan otras diligencias que se podría considerar que no involucran

SSTC 128/1993, 129/1993, 152/1993, 273/1993 ó 135/1989. Se proscribe así la investigación sumarial a espaldas del imputado (SSTC 277/1994 y 149/1997).

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en principio a imputado alguno, pero que finalizan en muchas ocasiones con base suficiente para hacer una imputación. Como veremos, en la práctica se llevan a cabo otras diligencias por parte de la policía, en el marco de sus competencias investigadoras, con el fin de fijar la identidad del imputado. Estas actividades investigadoras pueden circunscribirse a la averiguación de la identidad del imputado o a conocer detalles del hecho delictivo en aquellos casos en los que la identidad del presunto delincuente no es un hecho a debatir. Así, realizan por su cuenta y sin supervisión judicial ruedas fotográficas y ruedas de reconocimiento, diligencias no reguladas y en las que habitualmente no participa el abogado del sospechoso, que no llega a ser imputado hasta la identificación positiva de alguno de los testigos8. En estas actividades de investigación la asistencia de abogado no está garantizada, ya que en el artículo 767 se obliga a la policía a proporcionar asistencia letrada “desde que de las actuaciones resultare la imputación”. La valoración del momento en que resulte la imputación queda en manos de la policía, en principio, si bien será susceptible de consideración por parte del Juez en momentos posteriores. Huelga decir que, en principio, las diligencias sumariales no suponen actividad probatoria, principio que tiene importantes excepciones, en relación con la prueba preconstituida, por una parte, y, por otra parte, en el plano práctico, en relación con la identificación por el testigo, por la cadena de identificaciones en el mismo sentido que, basadas en la identificación en la fase de instrucción, llegan al juicio oral.

CLIMENT DURÁN, Carlos; La prueba penal, Valencia: 2005, pág. 2079, se refiere a las diligencias de investigación de identificación del imputado como necesarias para posteriormente formalizar la acusación, siendo muy variadas: reconocimiento en rueda, identificación del acusado mediante reconocimiento casual, reconocimiento fotográfico, declaración testifical y confesión.

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IV. DILIGENCIAS TECNOLÓGICAS Por otra parte, el sospechoso también es objeto de otras formas de investigación, al compararse sus huellas con las encontradas en el lugar del crimen, o incluso al estudiarse los marcadores de su ADN con el mismo fin comparativo, que podrán suponer la imputación formal, diligencia esta última regulada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal y por la LO 10/2007, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. Las pruebas basadas en el estudio de huellas dactilares y de marcadores de ADN han revolucionado el proceso penal, provocando la condena o absolución basadas en la certeza absoluta en muchas ocasiones. En este campo, la problemática puede surgir por falta de concreción legal de algunos factores relativos a los presupuestos, práctica, límites y eficacia de las diligencias. Además de las diligencias de investigación relativas a ADN, también son habituales otras como la identificación por huellas, o a través de grabaciones visuales o sonoras. Todas ellas pueden ser englobadas bajo el concepto de diligencias tecnológicas9, por contraposición a las tradicionales, basadas en la percepción humana. Entendemos que la tradicional “prueba reina” del proceso penal10, la prueba testifical, debe ser desbancada de esta posición en lo que respecta a la identificación del imputado. Este proceso se está produciendo en la actualidad por dos factores; por una parte, se considera cada vez de forma más generalizada que se trata de una prueba muy sensible a la sugestión, y, por otra parte, la confianza creciente en diligencias como las relacionadas con el ADN apoyan una transición en la formación de la convicción del Juez o Tribunal.

Tecnología: Conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento científico. Diccionario RAE. Una vez superado el sistema inquisitivo, en el que la confesión ocupaba tal lugar. Vid. REVILLA GONZÁLEZ, El interrogatorio del imputado…, cit., pág. 15.

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En general, la identificación del imputado dependerá, en última instancia, bien de la percepción de un testigo o de la policía, o bien de los resultados de los análisis de restos, que apunten a la vinculación de una persona con el hecho delictivo. Este trabajo está dirigido a estudiar la regulación de las diligencias encaminadas a la identificación del imputado, la práctica de dichas diligencias, su valoración, los factores que afectan a la subjetividad, los errores judiciales provocados por identificaciones incorrectas y las maneras de paliarlos e impugnarlos.

A. DILIGENCIAS BASADAS EN LA PERCEPCIÓN La identificación del imputado se realiza en la fase de instrucción, y es así conceptuada por el Juez de Instrucción, al adjudicar a determinada persona el estatus de imputado. La actividad de identificación corresponde habitualmente a la Policía Judicial, fuera de aquellos casos en los que el imputado esté perfectamente identificado a través de querella o denuncia, iniciando la policía la investigación con los elementos que ofrezcan los testimonios o la denuncia correspondiente. Hemos distinguido, a la hora de analizar la identificación del imputado, entre fuentes de la identificación del imputado y las propias diligencias de investigación de la identidad, a través de las cuales el testigo o la policía ofrecen su identificación11. Así, vamos a analizar cuáles son los elementos encaminados a lograr la convicción en fase instructora de la identidad del imputado, para ver posteriormente a través de qué diligencias se materializan en la instrucción.

El concepto de testigo como persona que participa en la diligencia En relación con la calificación de la persona que realiza la identificación como “víctima” o “persona que realiza la identificación”, o, como establece la ley, “el que deba practicar el reconocimiento” (art.369 Lecrim.), “los que hubieren de reconocer a una persona”

Las fuentes de la investigación guardarían un paralelismo con las fuentes de prueba, elementos que existen antes del proceso, frente a las propias diligencias, medios de investigación, paralelos a los medios de prueba, actuaciones judiciales con las que la fuente se incorpora al proceso. Esta distinción, apunta MORENO CATENA, La prueba de testigos, cit., pág. 25 y 26, adoptada por SENTÍS MELENDO, siguiendo a CARNELUTTI, y también utilizada por GUASP, resulta clarificadora para distinguir que “el testigo es la fuente de la prueba y el testimonio el medio probatorio”.

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hemos preferido calificarlo como “testigo”, de forma simplificadora, aunque tal nomenclatura depende de la relación de la persona con el proceso, tal como puntualiza MORENO CATENA, que se produce “por la llamada judicial, que se traduce en la citación con las formalidades escritas”12. La calificación de la persona que identifica como “testigo” es acorde con la actividad que realiza, que no es otra cosa que emitir una declaración de conocimiento, lo que no supone que cuando emite esta declaración en la instrucción se esté desarrollando una “prueba de testigos”. Más bien podremos hablar de una “diligencia de investigación con una declaración testifical”. Entendemos que la distinción entre fuente y medio de prueba trae aquí sus consecuencias más útiles: el testigo es fuente de prueba, y preexiste al proceso; el medio de prueba es la prueba testifical. En el ámbito de la instrucción, tenemos la fuente de prueba, el testigo, que no desarrolla una actividad probatoria, sino que participa en una diligencia de investigación, ya sea el reconocimiento de fotos, la rueda de reconocimiento o la diligencia de que se trate. Además, la persona que participa en una diligencia de reconocimiento no “identifica” a una persona, sino que emite una declaración en la que afirma que tal persona es la que cometió el hecho delictivo. Este cambio de nomenclatura podría aproximarnos a la idea de tomar dichas declaraciones con la debida distancia a la hora de enfrentarse con la prueba en el juicio oral, entre la que, de una forma u otra, acabarán teniendo efecto las diligencias de investigación relativas a la identidad. 12

MORENO CATENA, Víctor; El secreto en la prueba de testigos del proceso penal; Madrid: 1980, pág. 35, puntualiza que “el testigo será tal testigo en relación siempre con un proceso, porque sólo entonces adquirirá esa persona trascendencia jurídico-procesal”. Así, la persona que puede declarar en relación con el hecho delictivo tiene el carácter de testigo desde que el Juez de Instrucción le cita para declarar (art. 410 y ss. Lecrim.) o desde que la policía le cita ante el Juez de Instrucción, en el caso de los juicios rápidos (art. 796.4 Lecrim.).