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EL DELITO «ECOLÓGICO» DEL ARTÍCULO 325.1 DEL CÓDIGO PENAL

DR. ÁLVARO MENDO ESTRELLA Profesor de Derecho Penal Universidad Católica de Ávila

tirant lo b anch Valencia, 2009

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A mi mujer y a mis padres

ÍNDICE Prólogo..................................................................................................

Introducción .........................................................................................

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Capítulo I DEL MANDATO CONSTITUCIONAL A LA ACTUAL CONFIGURACIÓN DE LOS “DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE” 1. EL PUNTO DE PARTIDA: EL MANDATO CONSTITUCIONAL .

2. REFLEXIONES ACERCA DE LA NECESIDAD Y EFICACIA DE LA TUTELA PENAL DEL MEDIO AMBIENTE ..........................

2-a) Acerca de la necesidad de la tutela penal ambiental ..........

2-b) Acerca de la eficacia de la tutela penal ambiental ..............

2-c) A modo de conclusión ..........................................................

3. ÍTER CODIFICADOR DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE .....................................

3-a) El Proyecto de Código Penal de 17 de enero de 1980 .........

3-b) La Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio de reforma urgente y parcial del Código Penal ....................................................

3-c) Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983.........

3-d) Proyecto de ley Orgánica de modificación del Código Penal de 23 de septiembre de 1992 ................................................

3-e) Proyecto de Código Penal de 1994 .......................................

3-f) Código Penal de 1995 ...........................................................

3-g) Ley 15/2003 de 25 de noviembre de modificación del Código Penal ......................................................................................

17 19 19 25 30 32 33 35 36 38 39 42 42

Capítulo II EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y EL ETÉREO TIPO OBJETIVO DEL ARTÍCULO 325.1 DEL CÓDIGO PENAL COMO TIPO BÁSICO DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE 1. PLANTEAMIENTO........................................................................

2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL ARTÍCULO 325.1 DEL CÓDIGO PENAL DESDE UNA CONCEPCIÓN POLÍTICO-CRIMINAL Y DOGMÁTICA DE BIEN JURÍDICO. NECESIDAD DE CONCRECIÓN ...............................................................................

3. EL TIPO OBJETIVO ......................................................................

3-a) Conducta típica principal .....................................................

3-a-1) La acción típica: provocar o realizar directa o indirectamente ................................................................

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46 56 57 57

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3-a-2) Los agentes o medios perjudiciales .........................

3-a-3) Los elementos naturales objeto de la acción ..........

3-b) La contravención de normas protectoras del medio ambiente como elemento normativo del tipo ......................................

3-b-1) Naturaleza jurídica de la remisión y alcance de las disposiciones generales protectoras del medio ambiente.........................................................................

3-b-2) La accesoriedad del Derecho Administrativo y la configuración del artículo 325.1 como ley penal en blanco: problemas que suscita y toma de postura . a) Planteamiento .................................................... b) Soluciones jurisprudenciales............................. c) División doctrinal............................................... d) Valoración de las corrientes doctrinales y toma de postura. La nueva orientación de la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de octubre de 2006..................................................................... e) Alternativas a la actual configuración. ¿Eliminación de la remisión? ...........................................

3-b-3) Otros problemas específicos que suscita la remisión: retroactividad de la norma penal por modificación favorable de la de referencia, non bis in ídem y autorizaciones administrativas....................................

3-c) Resultado típico: posibilidad de perjuicio grave para el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. El peligro concreto como alternativa válida................................

3-c-1) El equilibrio de los sistemas naturales....................

3-c-2) La gravedad ..............................................................

3-c-3) Naturaleza del peligro exigido: ¿abstracto, hipotético o concreto?................................................................

3-c-4) Alternativas a la actual configuración del 325.1 como delito de peligro ........................................................

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86 86 89 93

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Capítulo III OTROS ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO APLICADOS AL ARTÍCULO 325.1 DEL CÓDIGO PENAL. BREVES REFLEXIONES SOBRE SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 327 1. INTRODUCCIÓN ...........................................................................

2. TIPICIDAD SUBJETIVA: A VUELTAS CON LA INCIDENCIA DE LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS EN EL TIPO BÁSI-

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3.

4.

5.

6.

7.

8.

CO DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE.............................................................

ANTIJURIDICIDAD E IMPUTABILIDAD. BREVE REFERENCIA A LA APLICACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .................................................

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. LA INDUDABLE POSIBILIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN DEL DELITO TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 325.1 .....................................................................

4-a) Consideraciones generales y consecuencias del error del partícipe o del autor material acerca de la normativa extrapenal ......................................................................................

4-b) La participación del funcionario público en el tipo básico de los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales .......................................................................................

4-c) Autoría y participación en el seno de personas jurídicas. La posibilidad de imputación en comisión por omisión .........

ITER CRIMINIS ............................................................................

PROBLEMAS CONCURSALES ....................................................

6-a) El delito ambiental y la verificación del daño .....................

6-b) Concursos con los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (arts. 341 ó 343 C.P) ..................

6-c) Concurso con los delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes (arts. 348 ó 350) ..........................................

6-d) La participación del funcionario en el delito tipificado en el artículo 325.1 en concurso con el artículo 329 CP..............

6-e) El artículo 325.1 como delito de acumulación y permanente 6-f) Otras relaciones concursales ................................................

LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 325.1 EN EL ESPACIO ........

CONSECUENCIAS JURÍDICO PENALES Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS: EL ARTÍCULO 327 DEL CÓDIGO PENAL.........

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166 169 183 185 185 189 191 192 196 199 200 204

ANEXO DE JURISPRUDENCIA TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS .......................

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (TJCE) ...................................................................................................

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .........................................................

TRIBUNAL SUPREMO .......................................................................

AUDIENCIAS PROVINCIALES ..........................................................

JUZGADOS DE LO PENAL .................................................................

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BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................

RECURSOS ELECTRÓNICOS............................................................

PRENSA ...............................................................................................

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PRÓLOGO Esta obra constituye, con las necesarias y debidas actualizaciones, parte del trabajo de Tesis Doctoral de mi discípulo Álvaro Mendo Estrella que obtuvo la máxima calificación, apto “cum laude” por unanimidad, en su defensa ante un tribunal formado por los Doctores García Valdés, Cantarero Bandrés, García Rivas, Lamarca Pérez y Utrera Cano.

Si prologar una obra es presentar al autor y a sus obras ante la comunidad científica, considero un gran placer cumplimentar su deseo.

Sirvan pues las siguientes líneas para introducir al Doctor Mendo Estrella, resumiendo el contenido o mejor dicho, resaltando aquellos aspectos más relevantes de las páginas que el lector tiene entre sus manos.

El acierto del tema elegido es evidente y lo es por muchas razones que a juicio del propio autor coinciden en esta materia. Desde una perspectiva personal representa la repuesta a unas inquietudes propias; desde una perspectiva doctrinal suscita problemas dogmáticos de importancia y sobre los que el autor no obvia pronunciarse; desde un punto de vista de política criminal resulta vivo y latente y desde una visión utilitarista para divulgar su contenido, como se realiza a través de la presente obra científica. A todos estos fines contribuyó su dedicación seria y rigurosa, su paciencia y tesón, cualidades personales y científicas poco frecuentes en estos tiempos.

Conocí al autor cuando ya se había licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca, y poco a poco fui percibiendo sus extraordinarias aptitudes para el estudio y la reflexión; el autor emprendió, bajo mi dirección académica, la investigación de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente realizando un enorme esfuerzo pues combina, como jurista, su faceta de docente e investigador con el ejercicio de la profesión como abogado ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Ávila.

Del artículo 325.1 del Código penal el autor ha realizado un concienzudo y pormenorizado estudio, tomando como punto de partida el mandato constitucional y planteando la necesidad pero además también la eficacia de la tutela penal del medio ambiente. El bien jurídico protegido y el tipo objetivo de este tipo básico de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, constituye otro de los apartados de su estudio, destacando la accesoriedad del Derecho Administrativo en esta materia y la configuración del precepto como ley penal en blanco. Además el autor reflexiona también sobre la naturaleza del peligro exigido y plantea alternativas a su actual configuración como delito de tal naturaleza, analizando a continuación la tipicidad subjetiva, antijuridicidad

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e imputabilidad, la autoría y participación, la comisión por omisión, el iter criminis, los problemas concursales y las consecuencias penales y accesorias que contiene el artículo 327 del Código Penal.

Se trata por ello de un análisis profundo del artículo 325.1 del Código Penal, que no se agota con su exposición sino que ofrece alternativas sobre las cuestiones más debatidas a nivel doctrinal: la ley penal en blanco y la estructura de peligro. Ofrece además un práctico anexo de jurisprudencia sistematizado y ordenado que no sólo se refiere al precepto objeto de estudio sino también a otras cuestiones relacionadas con el resto de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

El Doctor Mendo Estrella cuenta además con otras meritorias aportaciones a este tema, publicadas en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales y en la Revista La Ley Penal, además de en el Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares.

Por tanto, la obra que el lector tiene entre sus manos constituye una valiosísima aportación a la Doctrina científica por ser exhaustiva en su análisis y brillantísima en su exposición.

AVELINA ALONSO DE ESCAMILLA Catedrática de Derecho Penal Universidad CEU-San Pablo

INTRODUCCIÓN La constante presión a la que se viene sometiendo a nuestro entorno natural, en mayor o menor medida, desde la Revolución Industrial, superando con creces su capacidad de regeneración, ha supuesto que diversos Ordenamientos jurídicos, y no sólo de nuestro entorno cultural, hayan ido paulatinamente elaborando una profusa y compleja legislación protectora del medio ambiente. Y España, como no podía ser de otra manera, no ha quedado a la zaga, alcanzando su punto de inflexión, frente a la legislación desarrollista preconstitucional, con la plasmación en el artículo 45 de nuestra Constitución, dentro de los principios rectores de la política social y económica, del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado. Y la propia Carta Magna, de forma excepcional, realiza una llamada expresa al legislador penal, junto al administrativo y civil, a fin de establecer, desde sus respectivos ámbitos, medidas preventivas, sancionadoras o reparadoras tendentes a la protección del ambiente natural.

Pues bien, atendiendo a esta llamada, hace poco más de 25 años el legislador penal decidió sancionar penalmente los atentados más graves al entorno natural. Aquella inicial regulación fue ampliada y modificada sustancialmente por el legislador de 1995, configurando como tipo básico de la protección penal del medio ambiente al artículo 325.1 de nuestro texto punitivo.

Y obviamente, en este extenso periodo de 25 años, han sido ya varias las aportaciones doctrinales que han tratado de arrojar luz en una regulación confusa y compleja. Igualmente, junto a dichas aportaciones doctrinales, no son menos las múltiples decisiones judiciales que se han pronunciado al respecto.

Por todo ello en el presente libro, partiendo de su fundamentación constitucional y de la debatida necesidad de protección penal de nuestro entorno natural, se trata de analizar los múltiples e interesantes problemas, tanto teóricos como de aplicación, que presenta el artículo 325.1 del Código penal a la luz de tales aportaciones doctrinales y judiciales tomando postura a cada paso con la debida modestia. A tal justificación contribuye igualmente la actualidad (no la moda, como erróneamente pretenden algunos) que presentan todos los temas relacionados con el ambiente natural y la necesidad y conveniencia de dar a conocer los estudios relacionados con el mismo al mayor número de personas posibles.

Del mismo modo, y pensando en los distintos operadores jurídicos, se pretende cerrar el trabajo con una amplia relación de decisiones judiciales, debidamente resumidas, de diversas instancias, tanto internacionales como nacionales, que se han pronunciado sobre el propio art. 325.1 pero

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también sobre otras instituciones jurídicas o preceptos estrechamente relacionadas con el mismo.

No quisiera pasar la oportunidad de agradecer públicamente a esta prestigiosa editorial el haberme brindado la oportunidad de esta publicación y haber tenido el gusto de poder tratar con las personas que trabajan en el proceso de edición, disfrutando de su amabilidad y disposición. A todos ellos, mi más sincero agradecimiento.

Capítulo I

DEL MANDATO CONSTITUCIONAL A LA ACTUAL CONFIGURACIÓN DE LOS “DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE” 1. EL PUNTO DE PARTIDA: EL MANDATO CONSTITUCIONAL Resulta evidente que el origen, la raíz, el punto de partida del vigente sistema penal de tutela de nuestro ambiente natural, lo encontramos en el párrafo tercero del artículo 45 de la Constitución española que, de forma no muy habitual, realiza una llamada al legislador penal estableciendo que “para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

Teniendo en cuenta que el objeto del presente trabajo es, precisamente, estudiar la respuesta que el legislador penal ha dado a esta llamada a través del denominado delito “ecológico”, me limitaré en este momento a poner de manifiesto, someramente, las reacciones que la fórmula constituyente suscitó en la mejor Doctrina.

Así, se ha manifestado que “resulta de todo punto innecesaria [...] puesto que los tipos penales no precisan de clavo o escarpia alguna en la Constitución de los que ser colgados”1. Igualmente, algunos autores esgrimen que tal previsión supone un cabal desconocimiento de varios extremos pues “en primer lugar, la protección penal ni es la única que puede dispensar el Estado ni es siempre la más eficaz: a veces se convierte en auténticamente contraproducente. En segundo lugar, un precepto así se opone a la tendencia absolutamente dominante en la ciencia y legislaciones penales actuales a la discriminalización de conductas”2.

Frente a las opiniones trascritas es obvio, faltaría más, que la protección penal, no es la única medida que debe promocionar el Estado, pues retornaríamos a un sistema inquisitorial, pero también es cierto que la política penal debe actuar como reforzamiento de otras, lo que no debe causar temor alguno máxime cuando en nuestro Derecho Penal está

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2

ALZAGA VILLAAMIL, O, en La Constitución española de 1978, 1ª edición, ed.

Foro, (Madrid, 1978), p. 325.

GIMBERNAT ORDEIG, E, en “Los aspectos penales en el proyecto” conferencia pronunciada en el CITEP, texto mecanografiado, (Madrid, 1980), p. 3.

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consolidado el principio de intervención mínima para responder contra los atentados más graves a los bienes jurídicos más importantes, como así ha pretendido, al menos a priori, el artículo 325 del vigente Código Penal, tipo básico en este ámbito. Además, el propio texto constitucional prevé la imposición de otras medidas además de las penales (administrativas y reparadoras), por lo que es evidente que no era su pretensión monopolizar la protección del ambiente natural con el Derecho penal.

Igualmente relativa me parece la objeción señalada referente al hecho de que la tendencia en la ciencia y en la legislación penal camine hacia la discriminalización de conductas. Sin perjuicio de incidir en este extremo más adelante (vid infra, 2-a), es lo cierto que en el terreno en que nos movemos y ya en el año 1979, en el seno del XII Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en Hamburgo, la recomendación tercera instaba la conveniencia de proteger el ambiente penalmente. Y más recientemente, el Consejo de la Unión Europea adoptó, el 27 de enero de 2003 (DOCE de 5 de febrero), una Decisión Marco3 relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho Penal en la que se insta a los Estados miembros a adaptar sus respectivas legislaciones al contenido de dicha norma antes del 27 de enero de 2005.

En definitiva, suscribo la opinión de autores que, como JAQUENOD DE ZSÖGÖN4, advierten que “o hay mandato constitucional que obligue al legislador a proteger penalmente el ambiente [...] o se sigue perdido en el campo de esas sanciones ridículas perfectamente integrables en los costos de producción de una empresa”.

Por último, y en cuanto al propio contenido del apartado tercero, me resulta un tanto confusa la referencia que en el mismo se realiza a “quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior” pues de ella puede inferirse que sólo se establecerán sanciones penales a aquellos a los que se dirige el mandato del apartado segundo esto es, los poderes públicos.

Por ello hubiera sido mucho más acertada la alusión a “los apartados anteriores” incluyendo así el “todos” del apartado primero, como preveía la redacción ratificada por el Pleno del Senado (Boletín Oficial de las Cortes

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4

Tal decisión ha sido anulada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 13 de septiembre de 2005. Igualmente en el ámbito comunitario encontramos la Decisión Marco 2005/667/JAI de 12 de julio destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de buques y que debe ponerse en relación con la Directiva 2005/35/CE de 7 de septiembre relativa a la contaminación procedente de buques y la introducción de sanciones para las infracciones.

JAQUENOD DE ZSÖGÖN, S. El Derecho Ambiental y sus principios rectores, ed.

Dykinson, 3ª edición, (Madrid, 1991), p. 161.

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de 13 de octubre de 1978)5. Quizás ello pueda salvarse interpretando que la solidaridad colectiva a la que se alude en el segundo párrafo del artículo 45 significa que “las personas han de colaborar y sacrificar su particular calidad de vida y su propio ambiente en bien de esos mismos derechos que tienen los demás”6.

2. REFLEXIONES ACERCA DE LA NECESIDAD Y EFICACIA DE LA TUTELA PENAL DEL MEDIO AMBIENTE Siendo indiscutible la necesidad de arbitrar medidas jurídicas protectoras de nuestro ambiente natural, debemos preguntarnos si es necesario7 que el Derecho Penal aporte a tal empresa su grano de arena a la vez que indagamos acerca de la eficacia que la tutela penal pueda desplegar, extremo éste en el que entra en juego el carácter simbólico o no de la misma. De todo ello me ocuparé en las siguientes líneas, sistematizando las opiniones al respecto e intentando, en la medida de lo posible, posicionarme al respecto.

2-a) Acerca de la necesidad de la tutela penal ambiental Son diversos los argumentos que podemos encontrar en la Doctrina que tratan de avalar la necesidad de la referida tutela al hilo de los cuales, obviamente, surgen objeciones no menos razonables. En esta línea, y como hemos tenido ocasión de comprobar (vid supra, 1), ya en su momento se alzaron voces denunciando que la tutela penal del medio ambiente era opuesta “a la tendencia, absolutamente dominante en la ciencia y legislaciones penales actuales, a la discriminalización de conductas”8.

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6 7

8

Establecía al apartado 3º en la redacción propuesta por la Comisión Constitucional del Senado (BOC de 6 de octubre de 1978) y ratificada por el Pleno del mismo que “para quienes violen lo dispuesto en los dos números anteriores, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales, así como la obligación de reparar el daño causado” JAQUENOD DE ZSÖGÖN, S., op. cit, pp. 159-160.

En este sentido MARTÍNEZ CAMARERO, C., “La necesaria modificación del delito ecológico. Propuestas para una ampliación de la protección penal del medio ambiente” en Jornadas sobre la protección penal del medio ambiente, 20-21 de octubre de 1990, CODA/AEDENAT, ed. Agencia de Medio Ambiente, (Madrid, 1991), p. 111. La autora, después de aludir a la necesidad del arbitrio de medidas administrativas, advierte que “lo que no ha sido una idea tan comúnmente aceptada es que esa protección deba ampliarse al ámbito penal”.

Vid nota 2.

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Desde luego que tal afirmación debe ser analizada en el contexto histórico en que fue vertida, pero no es menos cierto que a la sazón emanaron Resoluciones y se celebraron reuniones que aconsejaban el arbitrio de medidas penales frente a los ataques más graves al entorno. En este sentido podemos referirnos a la Resolución 77/28 de 28 de septiembre de 1977 sobre la contribución del Derecho Penal a la protección del medio ambiente adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la que se aconseja a los países miembros el recurso al Derecho Penal frente a los ataques ambientales más graves.

Igualmente, la recomendación tercera del XII Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal, celebrada en Hamburgo en septiembre de 1979, a la que ya me he referido, establecía expresamente que “en la preservación del medio ambiente corresponde el papel esencial a las disciplinas no penales. El Derecho Penal debe intervenir, sin embargo, para asegurar la eficacia de la normativa de carácter no penal, principalmente de Derecho Administrativo y de Derecho Civil. En este ámbito, el Derecho Penal cumple ante todo una función auxiliar. Es preciso, no obstante, que el Derecho Penal intervenga de forma autónoma en supuestos de atentado grave al medio ambiente”.

Avanzando en el tiempo, la Resolución nº1 de la 17ª Conferencia de Ministros de Justicia reunida en Estambul en junio de 1990 incidía en “la necesidad de desarrollar el Derecho Penal del medio ambiente” y recomendaba al Comité de Ministros “invitar al Comité Europeo para los Problemas Criminales a que elabore líneas directrices comunes, en forma de recomendación o, en su caso de convenio, con el fin de luchar contra los atentados al medio ambiente”9.

A la vista de lo expuesto apreciamos como, frente a la tendencia a la mencionada discriminalización de conductas, se aboga precisamente en este ámbito por la tutela penal y es que como ha señalado magistralmente PRATS CANUT10, también a principios de los ochenta, “el avance de la sociedad hacia formas democráticas e igualitarias y el desarrollo político-económico y social, hacen necesaria una evolución del Derecho Penal hacia formas de protección de bienes jurídicos, en otros momentos inexistentes…” añadiendo que la existencia y aparición de nuevos tipos

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Cit por DE LA MATA BARRANCO, N, “Derecho Comunitario y Derecho Estatal en la tutela penal del ambiente” [en línea] http://criminet.ugr.es/recpc/recpc. Publicado el 7 de agosto de 2000 en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.

PRATS CANUT, J.M, “Observaciones críticas sobre la configuración del delito ecológico en el Proyecto de Código Penal de 1980” en Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Pérez Vitoria, Tomo II, ed. Bosch, Casa Editorial S.A, (Barcelona, 1983), pp. 750-751.

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penales se debe “a la propia desprotección existente y a las nuevas formas de destrucción consecuencia del avance tecnológico”.

Esta apreciación encaja a la perfección con la Exposición de Motivos del Código Penal de 1995 en cuanto advierte que “se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razón de ser. En el primer sentido, merece destacarse la introducción de los delitos contra el orden socioeconómico o la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales”.

Contribuye a avalar la necesidad de protección penal del ambiente natural un argumento de Derecho Comparado, cual es la constatación del hecho de que gran parte de los ordenamientos jurídicos recurren al Derecho Penal para tipificar determinadas agresiones ambientales, ya sea en los Códigos Penales o en leyes especiales, pudiéndose considerar tal recurso como “un criterio absolutamente consolidado”11.

Del mismo modo, criterios de justicia material que derivan de principios informadores del moderno Derecho Penal, como el de proporcionalidad, así como la necesaria coherencia que debe reclamarse de un arma estatal tan delicada como es el ordenamiento punitivo, obligan a sancionar penalmente a aquéllos que “alteran impunemente nuestros ecosistemas, revistiendo unas consecuencias sociales incomparablemente más graves”, que aquellas que producen “amplios sectores marginados de la sociedad sufriendo penas privativas de libertad por delitos de escasa entidad (contra la propiedad o por el tráfico menor de drogas)”12.

Otro argumento de mayor pureza dogmática es el que conecta la necesidad de protección penal del medio ambiente con la teoría del bien jurídico penal. Baste ahora recordar, siguiendo a la mejor Doctrina, que una de las principales funciones del Derecho Penal es la de protección de bienes jurídicos, pero no la de cualquier bien jurídico y ante cualquier ataque sino la de los bienes jurídicos socialmente más importantes y sólo “en los casos de ataques muy graves a la convivencia pacífica en la comunidad”13.

Y es que si por bienes jurídicos socialmente importantes entendemos “aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y 11

12 13

DE LA MATA BARRANCO, N, op. cit, quien hace referencia a Códigos Ambientales que acogen en su articulado prescripciones penales como Japón, Suecia, Dinamarca, Noruega, Suiza, Grecia o Reino Unido, sin olvidar desde luego los propios Códigos Penales.

MARTÍNEZ CAMARERO, C, op. cit, p. 115.

MUÑOZ CONDE, F y GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, Parte General, ed. Tirant lo Blanch, 4ª ed, (Valencia, 2000), p. 65.

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el desarrollo de su personalidad en la vida social”14 entenderemos como el medio ambiente es uno de ellos, pues está constitucionalmente declarado que el derecho a disfrutar del medio ambiente y el deber de conservarlo han de redundar en “el desarrollo de la persona”.

Abundando en la importancia de este bien jurídico y en la gravedad de las agresiones a las que está sometido baste, al menos, con tener presente la relevancia de los ataques de que es objeto el ambiente natural y de la importancia que el mismo posee para la vida y salud humana, además del valor que en sí mismo supone, pues gozamos de una riqueza natural no evaluable en la que cada elemento, cada componente, cumple una importante función que contribuye a mantener el equilibrio biológico y a conservar ese patrimonio natural. Y es que como también ha resaltado gran parte de la Doctrina “la utilización de sanciones penales es necesaria […] y está plenamente justificada por la relevancia del bien jurídico protegido y por la trascendencia de los ataques de que éste es objeto”15 ya que “hablamos de fuentes de existencia insustituibles y absolutamente necesarias para la vida tanto de los seres humanos como de los animales y plantas y, en definitiva, del equilibrio del ecosistema en el que se integra el ser humano”16.

También resultan de interés aquellas opiniones que tratan de fundamentar la necesidad de sanciones penales frente a los atentados al medio ambiente en el descrédito que merecen las sanciones administrativas tanto por motivos cuantitativos como de prevención general negativa. Por lo que respecta a los primeros se aduce habitualmente, lo cual comparto, que el coste que supone la sanción gubernativa, normalmente pecuniaria, puede ser fácilmente integrado en las previsiones de gastos17 de los presupuestos empresariales, ámbito éste donde normalmente van a surgir los más graves ataques al entorno natural. Resulta fácilmente comprensible como esos costes pueden ser repercutidos en el consumidor final

14 15

16 17

Ibídem.

CONDE-PUMPIDO TOURON, C. “La tutela del medio ambiente. Análisis de sus novedades más relevantes”, La Ley 1996-2, D-133, p.1551.

DE LA MATA BARRANCO, N. “Derecho Comunitario…”, op. cit, p. 15.

En este sentido, entre otros muchos, CONDE-PUMPIDO TOURON, C, op. cit, p.

1551 alude a la “mayor eficacia disuasoria que tiene la sanción penal en un área de actividad en la que las sanciones administrativas generalmente pecuniarias pueden ser integradas en los costes, no afectando de forma directa y personal a los responsables”. Igualmente LLANEZA GONZÁLEZ, P, “El delito ambiental” [en línea] http://www.palomallaneza.com/articulos/ambiental.htm, señala que “en la regulación de los delitos ambientales subyace la certeza de que el coste ambiental se traduce en un coste económico que se integra como otro más en el tráfico mercantil”.

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mediante el aumento de los precios de los correspondientes productos o servicios ofertados.

Igualmente razones prevencionistas abogan por la necesidad de tutela penal ante los ataques más graves al medio ambiente natural “ya que el infractor siente un mayor temor a la sanción penal que a la administrativa”18. Y creo que especialmente en este campo tal afirmación goza de mayor crédito que en otros sectores pues, si como hemos adelantado, gran parte de la criminalidad ambiental tiene su origen en el ámbito empresarial, también es sabido que la sanción penal tiene en el mismo19 mayor efecto disuasorio que la administrativa, precisamente por el temor de los infractores “de cuello blanco” a enfrentarse a consecuencias jurídicas con las que no se encuentran familiarizados.

En la línea que venimos trazando no podemos dejar de aludir a los argumentos que la Propuesta de Directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del derecho penal esgrimía para justificar la tutela penal ambiental, Directiva que fue presentada por el Parlamento Europeo y el Consejo en marzo de 2001, modificada por la Comisión en octubre de 2002 y que finalmente ha tomado forma de Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho Penal anulada sin embargo por el TJCE en su sentencia de 13 de septiembre de 2005.

Y es que, en efecto, la mencionada propuesta establecía desde un punto de vista preventivo que “la imposición de sanciones penales simboliza una desaprobación social de naturaleza cualitativamente diversa a las sanciones administrativas o a un mecanismo de compensación conforme al Derecho Civil. Son un serio mensaje a los delincuentes con un efecto disuasorio mucho mayor”. Al mismo tiempo, y desde una perspectiva economicista, continuaba proponiendo que “las sanciones administrativas u otras pecuniarias pueden no ser disuasorias en el caso de que los delincuentes sean indigentes o, al contrario, excesivas desde el punto de vista financiero”.

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SOLA IBARRA, A.Mª y COTELO LÓPEZ, Mª.C, “Consideraciones en torno a los delitos relativos a la protección del medio ambiente en el nuevo Código Penal”, en Revista de Derecho Ambiental, nº. 17, 1996, p. 31.

En esta misma línea consideran BAJO FERNÁNDEZ, M y BACIGALUPO SAGGESE, S, Derecho Penal Económico, ed. Centro de Estudios Ramón Areces, (Madrid, 2001), p. 63, que “a nuestro juicio, es la pena privativa de libertad la más adecuada para el castigo de los delitos económicos como respuesta a las exigencias de proporcionalidad (con la gravedad del hecho y la culpabilidad) y la necesidad de una prevención general” añadiendo que “las penas cortas privativas de libertad son aquí de especial interés porque las dificultades que se le atribuyen para la función de resocialización carecen aquí de sentido, ya que el delincuente de las capas altas y medias de la sociedad no está normalmente necesitado de ello”.

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ÁLVARO MENDO ESTRELLA

Pues bien, en este punto, y al hilo de las argumentaciones transcritas, resultan interesantes, por su incitación al debate, a la reflexión y su cuidada elaboración y exposición, las críticas vertidas sobre las mismas por MUÑOZ LORENTE, 20 que en su mayoría, sin embargo, no comparto. Como objeción al argumento preventivo expuesto por la Directiva considera el autor citado que “aún hoy está por demostrar el mayor efecto disuasorio o la mayor eficacia del Derecho Penal, no sólo en el marco del medio ambiente sino en general” a lo que añade que “diversas investigaciones llevadas a cabo durante los últimos lustros han demostrado cómo medidas no penales, en términos de prevención de conductas, se muestran mucho más eficaces que las sanciones penales”.

Frente a estas objeciones, me remito a lo acabado de exponer acerca de la eficacia y efecto disuasorio de la sanción penal en un ámbito en el que un alto porcentaje de las conductas típicas se van a cometer en el seno de una organización mercantil. Además, aun considerando reales las objeciones expuestas, creo que ello no es óbice para renegar de la intervención penal, pues precisamente ésta debe aparecer cuando todos esos medios, amén de la concurrencia de otras exigencias típicas, fracasen; el Derecho Penal debe cumplir una función de reforzamiento de políticas y medidas preventivas21.

En cuanto al argumento economicista previsto en la Propuesta de Directiva, considera el autor mencionado que precisamente no van a ser los indigentes los que causen los grandes problemas medioambientales que puedan subsumirse en el ámbito de aplicación de la norma, a la vez que advierte que considerar que las sanciones administrativas puedan ser excesivas desde un punto de vista financiero le hacen sospechar que la pretensión del legislador comunitario es abaratar los costes financieros para esas empresas. Pues bien, en relación a estas objeciones creo, modestamente, que el autor citado está obviando la pretensión última que subyace en la Propuesta de Directiva y que se configura como un argumento más a favor de la necesidad de sanciones penales: evitar situaciones de

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MUÑOZ LORENTE, J. “Reflexiones críticas en torno a la Propuesta de Directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del derecho penal” [en línea] http://www.ecoiuris.com/biblio/articulos/art123htm. También publicado en Revista Interdisciplinaria de Gestión Ambiental, ed. La Ley, vol. 4, nº. 39, marzo 2002, pp. 16-38.

En el mismo sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 8/1983 de 25 de junio por la que se introdujo el artículo 347 bis) en el Código Penal de 1973 señalaba expresamente que “unos preceptos penales no han de poder por sí solos lograr la desaparición de toda industria o actividad nociva para personas o el medio ambiente; pero también es evidente que cualquier política tendente a introducir rigurosidad en ese problema requiere el auxilio coercitivo de la ley penal”.