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FINANCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO AYUDAS PÚBLICAS A LAS TELECOMUNICACIONES, TELEVISIÓN, CORREOS Y TRANSPORTE AÉREO, MARÍTIMO Y TERRESTRE HELMUT BROKELMANN

ALFONSO LLORENTE CABALLERO

Socio, Howrey Martínez Lage

Abogado, López Rodó & Cruz Ferrer

JUAN

DE LA

CRUZ FERRER

SARA MEDINA GONZÁLEZ

Profesor Jean Monnet. Abogado, López Rodó & Cruz Ferrer

Profesora de Derecho Administrativo UNED

MASSIMO DEIANA

EVA Mª MENÉNDEZ SEBASTIÁN

Catedrático de Derecho de la Navegación en la Universidad de Cagliari. Decano de la Facultad de Derecho

Profesora Titular de Derecho Administrativo.

Universidad de Oviedo

SUSANA FRANCO ESCOBAR Profesora de Derecho Administrativo.

Universidad de La Laguna

JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL Profesor Contratado Doctor Departamento de Derecho Administrativo

Valencia, 2009

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Autores: Autores por orden alfabético ISBN UNED: 978-84-362-5913-1 ISBN TIRANT: 978-84-9876-606-6 Depósito Legal: V Primera edición: Septiembre de 2009 Impreso en España - Printed in Spain Impresión: GUADA IMPRESORES, S.L. Maquetación: PMc Media

Índice RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................

13

II. EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN COMUNITARIO ............................................

A. El Tratado ..........................................................................................................

B. El mercado único: intervención comunitaria contra los monopolios. ..............

C. La reacción: el reforzamiento de los servicios de interés económico general.

D. El nuevo marco ..................................................................................................

1. Régimen Altmark.........................................................................................

2. Régimen general ..........................................................................................

3. Regímenes especiales ..................................................................................

15 15 16 19 22 22 23 24

III.LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL.........................

A. Noción de servicios de interés económico general ............................................

B. Determinación de los servicios de interés económico general .........................

25 25 26

IV. EL PRESTADOR DEL SERVICIO ....................................................................

A. Acto de atribución ..............................................................................................

B. Gestión directa de los servicios .........................................................................

C. Gestión indirecta de los servicios ......................................................................

28 28 28 30

V. LA COMPENSACIÓN ..........................................................................................

A. Licitación ............................................................................................................

B. Otros criterios de determinación de la cuantía de la compensación ...............

1. El criterio jurisprudencial ...........................................................................

2. El criterio de la Comisión ............................................................................

3. Incidencia financiera neta ...........................................................................

C. Obligaciones accesorias .....................................................................................

31 31 32 33 33 34 35

VI.CONCLUSIONES .................................................................................................

35

VII.BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................

37

LOS LÍMITES DEL DERECHO COMUNITARIO A LAS COMPENSACIONES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................

39

II. LA NOCIÓN DE SERVICIO ECONÓMICO DE INTERÉS GENERAL ......

A. Referencias en el Derecho primario ..................................................................

B. Referencias en el Derecho secundario y las Comunicaciones de la Comisión Europea ..............................................................................................................

40 42 46

8

ÍNDICE

III.LAS MODALIDADES DE FINANCIACIÓN....................................................

48

IV. LA JURISPRUDENCIA ALTMARK TRANS ..................................................

A. La teoría de la compensación vs. la teoría de la ayuda de Estado ..................

B. La sentencia Altmark Trans .............................................................................

C. Valoración y posibilidad de aplicación ulterior del art. 86.2 CE .....................

50 50 55 60

V. INICIATIVAS Y MEDIDAS ADOPTADAS POR LA COMISIÓN DESPUÉS DE ALTMARK.....................................................................................................

65

LA FINANCIACIÓN DEL SERVICIO UNIVERSAL DE TELECOMUNICACIONES I. LAS TELECOMUNICACIONES: SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL .

A. Servicios de interés general ..............................................................................

B. Un nuevo modelo ...............................................................................................

1) Unión Europea y servicios de interés general ............................................

2) Un nuevo modelo .........................................................................................

3) El término «servicio universa» ....................................................................

69 69 70 70 72 73

II. CONTENIDO DEL SERVICIO UNIVERSAL ..................................................

A. El debate ............................................................................................................

B. La normativa española ......................................................................................

1) Acceso a la red y al servicio telefónico ........................................................

2) Guías telefónicas..........................................................................................

3) Teléfonos públicos de pago ..........................................................................

4) Otras medidas ..............................................................................................

C. Carácter evolutivo .............................................................................................

75 75 77 78 79 79 80 80

III.CARÁCTER ASEQUIBLE DEL SERVICIO UNIVERSAL ...........................

A. Normativa comunitaria .....................................................................................

B. Normativa nacional ...........................................................................................

81 81 82

IV. CALIDAD DEL SERVICIO UNIVERSAL ........................................................

83

V. DESIGNACIÓN DE LOS OPERADORES OBLIGADOS ..............................

84

VI.VALORACIÓN DEL COSTE DE LAS OBLIGACIONES ...............................

A. Noción de coste neto ..........................................................................................

B. Determinación de costes ....................................................................................

1) Componente geográfico ................................................................................

2) Componente social .......................................................................................

3) Teléfonos públicos de pago ..........................................................................

4) Servicios de información..............................................................................

5) Costes no incluidos ......................................................................................

C. Determinación de ingresos ................................................................................

D. Beneficios no monetarios ...................................................................................

E. La práctica de la CMT .......................................................................................

86 86 87 89 89 89 90 90 90 91 92

VII.CARGA INJUSTIFICADA.................................................................................

93

ÍNDICE

9

VIII.FINANCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES ................................................

A. Determinación de los operadores obligados a financiar el coste .....................

B. Distribución del coste ........................................................................................

C. El Fondo Nacional de Financiación del Servicio Universal .............................

94 94 95 96

IX.CONCLUSIONES .................................................................................................

97

X. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................

97

LA FINANCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO EN EL SECTOR POSTAL I. INTRODUCCIÓN: EL SERVICIO PÚBLICO Y LA LIBRE COMPETENCIA ..........................................................................................................................

100

II. SERVICIO POSTAL UNIVERSAL ....................................................................

102

III.OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO EN EL SECTOR POSTAL ...

103

IV.LOS DIVERSOS MODOS DE FINANCIACIÓN DE ESAS OBLIGACIONES ......................................................................................................................

A. Las posibilidades que ofrece la normativa comunitaria ..................................

1) Las Directivas 97/67/CE y 2002/39/CE .......................................................

2) Las previsiones de la nueva Directiva 2008/6/CE......................................

B. La opción española.............................................................................................

C. Las soluciones arbitradas en otros países ........................................................

105 107 107 109 111 120

V. LA POSTURA DE LA COMISIÓN Y EL TJCE RESPECTO A LOS DOS PRINCIPALES MODOS DE COMPENSACIÓN: RESERVA DE SERVICIOS Y AYUDAS ..............................................................................................................

A. Las previsiones del art. 86 del TCE ..................................................................

B. La teoría del equilibrio económico, en especial la Decisión Corbeau ..............

C. La compensación a través de ayudas y la postura a este respecto de la Comisión y el TJCE ....................................................................................................

123 123 124

VI.BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................

132

126

LA FINANCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO EN EL TRANSPORTE AÉREO I. LAS ACTIVIDADES DE TRANSPORTE ENTRE EMPRESA Y SERVICIO PÚBLICO ...............................................................................................................

135

II. APUNTES SOBRE LA INTERVENCIÓN COMUNITARIA EN LOS TRANSPORTES .................................................................................................................

III.LA LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR AÉREO .............................................

136 138

IV. CARÁCTER BÁSICO Y CORRECTIVOS DEL SISTEMA ............................

142

10

ÍNDICE

V. LOS CORRECTIVOS DEL SISTEMA EN EL SECTOR AÉREO: LAS CARGAS DE SERVICIO PÚBLICO ..........................................................................

144

VI.SIGUE: LICITACIÓN Y COMPENSACIÓN.....................................................

150

VII.APUNTES SOBRE LAS AYUDAS SOCIALES ..............................................

156

VIII. APLICACIÓN DE LAS CARGAS DE SERVICIO PÚBLICO EN EUROPA ........................................................................................................................

159

IX. BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................

163

COMPENSACIONES Y OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO EN EL TRANSPORTE MARÍTIMO I. POLÍTICA MARÍTIMA INTEGRADA PARA LA UNIÓN EUROPEA E IMPULSO A LA COMPETENCIA .....................................................................

II. MARCO DE ACTUACIÓN ESPECÍFICO PARA LAS COMPENSACIONES POR SERVICIO PÚBLICO EN EL TRANSPORTE MARÍTIMO ................

A. Planteamiento ....................................................................................................

B. Paquete SIEG de 2005 .......................................................................................

C. Directrices comunitarias de 2004 sobre ayudas de Estado al transporte marítimo ..................................................................................................................

D. Reglamento comunitario 3577/92: cabotaje marítimo .....................................

E. Las navegaciones de interés público en España. .............................................

F. Los servicios portuarios básicos ........................................................................

III.BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................

165

168 168 171 174 178 189 195 199

LAS COMPENSACIONES ECONÓMICAS POR OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO EN EL TRANSPORTE REGULAR DE VIAJEROS POR CARRETERA I. EL REGLAMENTO (CE) 1370/2007, SOBRE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE TRANSPORTE DE VIAJEROS POR FERROCARRIL Y CARRETERA ............................................................................................................................

A. Los antecedentes................................................................................................

B. El objeto y la finalidad .......................................................................................

C. El ámbito de aplicación .....................................................................................

D. La entrada en vigor y el régimen transitorio ...................................................

II. LOS CONTRATOS DE SERVICIO PÚBLICO ................................................

A. La delimitación del contrato .............................................................................

B. El contenido obligatorio de los contratos y de las reglas generales ................

1) La definición de las obligaciones de servicio público .................................

2) El establecimiento anticipado de los parámetros de cálculo de la compensación ...........................................................................................................

3) La duración de los contratos .......................................................................

201 201 205 207 209 211 211 212 212 212 214

ÍNDICE

11

C. La selección del prestador de los servicios .......................................................

216

III.LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO EN EL TRANSPORTE DE VIAJEROS POR CARRETERA................................................................

219

IV.LAS COMPENSACIONES ECONÓMICAS POR OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO .......................................................................................

A. La naturaleza de las compensaciones económicas ...........................................

B. Las clases de compensaciones económicas .......................................................

C. El esquema para el cálculo de las compensaciones económicas ......................

222 222 225 226

V.UNA SÍNTESIS FINAL .........................................................................................

227

VI.BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................

228

LA FINANCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO EN EL TRANSPORTE FERROVIARIO I. EL TRANSPORTE FERROVIARIO..................................................................

A. Liberalización.....................................................................................................

B. Marco normativo e institucional .......................................................................

1) Marco normativo ..........................................................................................

2) Marco institucional ......................................................................................

231 231 233 233 236

II. LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO ..........................................

A. El Marco comunitario de servicios de interés general .....................................

1) Servicios de interés general y obligaciones de servicio público .................

2) La compensación de las obligaciones de servicio público ..........................

3) El caso Almark .............................................................................................

B. El régimen comunitario en materia de transporte. .........................................

236 236 236 238 239 240

III.EL REGLAMENTO 1370/2007 ...........................................................................

A. Objeto .................................................................................................................

B. Ámbito de aplicación..........................................................................................

C. Definición de las obligaciones de servicio público ............................................

D. Contratos de servicio público ............................................................................

1) Concepto .......................................................................................................

2) Adjudicación de los contratos ......................................................................

3) Duración del contrato ..................................................................................

E. Cuantificación de la compensación ...................................................................

241 241 242 242 243 243 243 244 244

IV. LA NORMATIVA ESPAÑOLA EN MATERIA DE COMPENSACIÓN ........

A. Declaración de interés público ..........................................................................

B. Autorizaciones....................................................................................................

C. Financiación .......................................................................................................

D. Intervención de la Administración ...................................................................

246 247 248 249 249

V. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................

250

12

ÍNDICE

EL RÉGIMEN JURÍDICO EUROPEO DE LAS AYUDAS DE ESTADO EN FORMA DE COMPENSACIÓN POR SERVICIO PÚBLICO CONCEDIDAS A LOS ORGANISMOS PÚBLICOS DE RADIODIFUSIÓN: EN ESPECIAL, EL CASO ESPAÑOL I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................

251

II. LA COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2001 SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN MATERIA DE AYUDAS ESTATALES A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE RADIODIFUSIÓN .......

256

III.LOS CAMBIOS EN EL MARCO JURÍDICO SOBRE EL CONTROL DE LAS AYUDAS ESTATALES EN FORMA DE COMPENSACIÓN POR SERVICIO PÚBLICO: LA STJCE DE 24 DE JULIO DE 2003 (ALTMARK) Y LA DECISIÓN Y EL MARCO COMUNITARIO SOBRE LAS COMPENSACIONES POR SERVICIO PÚBLICO ........................................................

260

IV. LA APLICACIÓN POR LA COMISIÓN DE LA EXCEPCIÓN CONTENIDA EN EL ART. 86.2 TCE A LAS AYUDAS DE ESTADO OTORGADAS A ORGANISMOS PÚBLICOS DE RADIODIFUSIÓN.......................................

A. Decisión de la Comisión de 15 de octubre de 2003, relativa a la financiación de la televisión pública portuguesa ..................................................................

B. Decisión de la Comisión de 15 de octubre de 2003 relativa a las medidas aplicadas por Italia a favor de RAI Spa............................................................

C. Decisión del la Comisión de 10 de diciembre de 2003 relativa a las ayudas estatales ejecutadas por Francia a favor de France 2 y France 3 ...................

D. Decisión de la Comisión de 19 de mayo de 2004 sobre las medidas de Dinamarca a favor de TV2/Danmark........................................................................

E. La compatibilidad del Tratado CE con el régimen de financiación del servicio público de radiodifusión en España, Francia e Italia ......................................

F. La Decisión de la Comisión de 22 de junio de 2006, relativa a la financiación ad hoc para los entes públicos de radiodifusión holandeses............................

G. La compatibilidad del Tratado CE con el régimen de financiación del servicio público de radiodifusión en Alemania ..............................................................

267 267 271 274 276 279 282 285

V. LA COMPATIBILIDAD DE LAS AYUDAS ESTATALES QUE RECIBEN LOS OPERADORES PÚBLICOS DE RADIODIFUSIÓN EN ESPAÑA CON EL DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA .....................................

287

VI.CONCLUSIONES .................................................................................................

297

VII.BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................

299

BIBLIOGRAFÍA GENERAL ..........................................................................................

301

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL Profesor Contratado Doctor Departamento de Derecho Administrativo-UNED

SUMARIO: I. Introducción. II. Evolución del régimen comunitario.

III. Los servicios de interés económico general. IV. El prestador del servicio. V. La compensación. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN La intervención de las autoridades comunitarias en contra de los grandes monopolios públicos de comunicaciones, transportes y energía se inició hace ya veinte años. La declaración de incompatibilidad con el Tratado de los principales monopolio públicos levantó una airada reacción en ciertos sectores académicos y forzó cuanto menos el refinamiento del concepto de servicio público. No obstante, la primera intervención comunitaria contra los monopolios públicos no construyo un régimen jurídico de intervención pública en la economía alternativo al tradicional.

Por el contrario, a lo largo de los últimos años las autoridades comunitarias han ido construyendo un nuevo régimen jurídico relativo a la intervención pública en los denominados servicios de interés económico general. Sentencias como la del Asunto Altmark1 y nor-

1

STJCE de 24 de julio de 2003, Asunto C-280/00, Altmark Trans GmbH y Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrgesellschaft Almark GmbH., Rec. 2003, p. I-7.747.

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JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL

mativa como la Decisión 2005/842/CE2 o el Reglamento 1370/20073 han definido un régimen más completo y coherente.

La intervención pública se canaliza a través de los actores presentes en el mercado abierto y competitivo, mediante la imposición de obligaciones de servicio público que pueden ser objeto de compensación. Dicha compensación, que puede adoptar las más variadas formas, desde subvenciones al otorgamiento incluso de ciertos derechos especiales o exclusivos, queda sujeta en principio al régimen de ayudas públicas los artículos 87 y siguientes del Tratado.

No obstante, y aquí radica el núcleo duro del nuevo régimen jurídico, la intervención pública queda sujeta al “juicio de necesidad” establecido en el artículo 86.2 TCE. En concreto, la ayuda se considera compatible con el Tratado si limita la excepción al régimen general de competencia (en concreto de ayudas públicas) a lo estrictamente necesario para garantizar la misión de interés económico general encomendada. El “juicio de necesidad” no se limita a la existencia de derechos exclusivos, sino que comprende bajo un mismo régimen jurídico toda intervención pública dirigida a compensar por la imposición de obligaciones de servicio público.

La aplicación del “juicio de necesidad” introduce una novedosa exigencia de objetividad y transparencia en la intervención pública en la actividad económica. Así, se exige a las administraciones que (i) identifiquen el fin de interés público que se desea proteger (ii) concreten las obligaciones de servicio público dirigidas a garantizar el fin de interés público protegido; (iii) identifique al operador (público o privado) al que se imponen las obligaciones de servicio público; y (iv) calculen los costes que implican las obligaciones de servicio público que se pretenden imponer.

2

3

Decisión de la Comisión, de 28 de noviembre de 2005, relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 86, apartado 2, del Tratado CE a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general, DOCE L 312/67, de 29.11.2005.

Reglamento (CE) n° 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n° 1191/69 y (CEE) n° 1107/70 del Consejo, DOCE L 315/1 de 3.12.2007.

FINANCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO

15

La intervención pública queda sujeta a un novedoso nivel de concreción y transparencia no sólo cuando se imponen obligaciones de servicio público a operadores privados sino, sobre todo, cuando una administración asume la gestión directa del servicio. Así, la administración deberá concretar el fin público que persigue, las obligaciones de servicio público en las que se articula, y el coste que implican dichas obligaciones. Sólo así podrá beneficiarse de fondos presupuestarios para cubrir dichos costes sin incurrir en el ilícito de ayudas públicas contrarias al Tratado.

El nuevo régimen comunitario acaba con la presunción de que la mera prestación de un servicio público por una administración garantiza la satisfacción del interés general. Se incrementa así la protección jurídica a los ciudadanos.

II. EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN COMUNITARIO A. El Tratado Desde su adopción, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea contenía normas relativas a la intervención pública en los mercados y a los servicios de interés económico general Varios artículos resultaban especialmente relevantes. Por una parte, el artículo 295 estableció que “[e]l presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de propiedad en los Estados miembros”. Se reconoció así la posibilidad de que las autoridades públicas prestasen servicios de carácter económico. Por otra parte, las normas en materia de competencia (artículos 81 y siguientes del Tratado) prohibieron ciertas conductas anticompetitivas como los acuerdos colusorios, los abusos de posición de dominio y ciertas ayudas públicas. Estas normas resultaban aplicables a las actividades económicas de las autoridades públicas. Finalmente, el artículo 86 TCE4 reconoció un régimen es-

4

“1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive.

2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho

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JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL

pecial para los servicios de interés económico general, que contemplaba la no aplicación de las normas del Tratado, en especial las de competencia, si resultaba necesario para garantizar el cumplimiento de la misión de interés general encomendada.

Durante décadas las autoridades públicas nacionales desarrollaron sin mayor novedad sus políticas relativas a servicios de interés económico general. Frecuentemente, las políticas nacionales consistieron en la atribución de derechos exclusivos a entidades públicas para la prestación de estos servicios. Como resulta evidente, el monopolio nacional público es la mayor excepción posible al régimen de competencia en mercados europeos. No obstante, el artículo 86 TCE contemplaba un régimen especial, por lo que las autoridades comunitarias no intervinieron contra los monopolios públicos nacionales.

B. El mercado único: intervención comunitaria contra los monopolios La situación cambió a raíz de la entrada en vigor del Acta Única Europea el 1 de enero de 1987 y el reforzamiento del objetivo de mercado único. Más allá, la adopción del Tratado de Maastricht en 1992, introdujo un nuevo artículo 3A en el Tratado CE que dispone que la política económica de los Estados miembros “se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia.” Todo esto, unido a la tendencia general favorable a la retirada de las autoridades públicas y a la liberalización de los mercados, provocó la modificación del equilibrio tradicional entre intervención pública y competencia. Así, las autoridades comunitarias iniciaron acciones a fin de acotar ciertas políticas públicas en los sectores de interés económico general5.

5

o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.

3. La Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas.”

Para un estudio detallado de los límites que el artículo 86 impone a los monopolios estatales, ver DARMON, M. y MONGUIN, M., “Les Monopoles en Matiere de Télécommunications et la Jurisprudence récente de la Cour”, en Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo. Homenaje al Profesor

FINANCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO

17

La Comisión Europea inició la adopción de decisiones y directivas ex artículo 86.3 TCE declarando contraria al Tratado la concesión de derechos exclusivos en determinados servicios de interés general.

Fue el caso de ciertos servicios postales en Holanda6 y España7, y de servicios de telecomunicaciones en el conjunto de la Comunidad8.

Decisiva fue la actuación del Tribunal de Justicia, que no sólo respaldó la intervención de la Comisión9, sino que también adoptó diversas sentencias subrayando las limitaciones a la potestad de los Estados miembros para otorgar derechos exclusivos en sectores de

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7

8

9

M. Díez de Velasco, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 839-853; EHLERMANN, C. D., “Managing Monopolies: The Role of the State in Controlling Market Dominance in the European Community”, en European Competition Law Review, núm. 2, 1993, pp. 61-69; GARDNER, A., “The Velvet Revolution: Artide 90 and the Triumph of the Free Market in Europe’s Regulated Sectors”, en European Competition Law Review, núm. 2, 1995, pp. 7886; HEINEMANN, A., Grenzen staatlicher Monopole im EG- Vertrag, Beck, 1996; KOVAR, R., “La ‘peau de chagrín’, ou comment le droit communautaire opere la réduction des monopoles publics”, en Europe, núm.

7, 1992, pp. 1-4; MESTMACKER, E.-J., “Artikel 37 und Artikel 90”, EGWettbewerbsrecht Kommentar, U. Immenga y E.J. Mestmacker, Beck, 1992, pp. 1.516-1.624; MONTERO PASCUAL, J. J., “I monopoli nazionali pubblici in un mercato unico concorrenziale. Evoluzione e riforma del’art. 90 del Tratatto”, en Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, vol. 7, núm.

3-4,1997, pp. 663-672; DE LA QUADRA-SALCEDO, T., Liberalización de las telecomunicaciones, servicio público y constitución económica europea, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995; y TAYLOR, S., “Article 90 and Telecommunications Monopolies”, en European Competition Law Review, núm. 6, 1994, pp. 322-334.

Decisión 90/16/CEE de la Comisión, de 20 de diciembre de 1989, relativa a la prestación en los Países Bajos de servicios de correo rápido, DOCE L 10/47, de 12.1.1990.

Decisión 90/456/CEE de la Comisión, de 1 de agosto de 1990, relativa a la prestación en España de servicios de correo rápido internacional, DOCE L 233/19, de 28.08.1990.

Directiva de la Comisión 88/301/CEE, de 16 de mayo de 1988, de competencia en los mercados de equipos terminales de telecomunicaciones. DOCE L 131/ 73, de 27.5.1988.; y Directiva de la Comisión 90/388/CEE, de 28 de junio de 1990, de competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones, DOCE L 192/10, de 24.7.1990.

Por ejemplo, respaldó las directivas de liberalización d las telecomunicaciones, STJCE Asunto 202/88, República Francesa/Comisión, Rec. 1991, p. l.223; y STJCE Asuntos acumulados 271, 281 y 289/90, Reino de España y otros/Comisión, Rec. 1992, p. 5.833.

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JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL

interés económico general, como en los asuntos RTT/GB Inno10 y, sobre todo Corbeau11.

Se consolidó así el denominado “juicio de necesidad”. La excepción a las reglas de la competencia que contempla el artículo 86 TCE estaría sujeta al juicio sobre la necesidad de la medida excepcional.

Si existiesen otros medios para garantizar la satisfacción de la misión encomendada, los derechos exclusivos resultarían contrarios al Tratado.

El juicio sobre la necesidad de los derechos exclusivos se ha ido incorporando a toda una serie de directivas sectoriales de liberalización. En estos casos, han sido las autoridades comunitarias las que han ido recogiendo el resultado del juicio de necesidad. Así, numerosas directivas sectoriales han ido excluyendo la necesidad de otorgar derechos exclusivos en un número creciente de servicios de telecomunicaciones12, energía, transportes13 o servicios postales14.

En ocasiones se ha impuesto la plena apertura a la competencia (caso de las telecomunicaciones), y en ocasiones se ha optado por una apertura gradual, contemplando el mantenimiento de ciertos derechos exclusivos. No obstante, incluso cuando las directivas contemplan la posibilidad de mantener derechos exclusivos, corresponde a los Estados la carga de la prueba de su necesidad. El sector postal presenta un caso interesante y muy revelador.

El artículo 7 de la Directiva 97/67/CE armonizó los servicios que podían ser monopolizados “en la medida en que sea necesario para

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13

14

STJCE Asunto C-18/88, RTT/GB-Inno-BM, Rec. 1991, p. 5.941, aptdo. 24.

STJCE Asunto C-320/91, Proceso penal contra Paul Corbeau, Rec. 1993, p.

I-2.533. Resulta curioso que numerosos autores españoles utilicen esta sentencia para constatar una potencial compatibilidad de los monopolios con el Tratado. Esa fue la situación durante décadas. La novedad, por el contrario, radicaba en la introducción del juicio de necesidad del derecho exclusivo, y en la posibilidad de que un monopolio activo durante décadas resultase ahora contrario al Tratado en cuanto innecesario para garantizar el interés general.

MONTERO PASCUAL, J. J., Derecho de las telecomunicaciones, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.

FERNÁNDEZ FARRERES, G. (coord.), Transportes y competencia. Los procesos de3 liberalización de los transportes aéreo, marítimo y terrestre y la aplicación del Derecho de la competencia, Cívitas, Madrid, 2004.

MONTERO PASCUAL, J. J., La liberalización de los servicios postales, Editorial Trotta, Fundación Alfonso Martín Escudero, Madrid, 2005.

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el mantenimiento del servicio universal”. El Legislador español reconoció a Correos ciertos derechos exclusivos siempre en el ámbito definido en la Directiva. Sin embargo, el Tribunal de Justicia declaró contrario a la Directiva el derecho exclusivo otorgado en cuanto “incumbe al Estado miembro que hace uso de la facultad de realizar tal reserva o, en su caso, al prestador [la carga de la prueba de la necesidad]. Esta interpretación queda corroborada por el hecho de que, en el marco del artículo 86 CE, apartado 2, corresponde al Estado miembro o a la empresa que invoca esta disposición demostrar que se cumplen los requisitos para su aplicación (sentencia TNT Traco)”15.

C. La reacción: el reforzamiento de los servicios de interés económico general La actividad liberalizadora desatada por el Acta Única Europea provocó la reacción de diversos actores como los sindicatos, cierta parte de la academia y los Estados de tradición más intervencionista con Francia a la cabeza. Esta reacción desembocó en cierto reforzamiento de la figura de los servicios de interés económico general con la introducción, por el Tratado de Ámsterdam el 1 de mayo de 1999, de un nuevo artículo 16 en el Tratado16. Más tarde, se incorporó el artículo 36 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea17. El Tratado de Lisboa, finalmente, propone un Protocolo sobre los servicios de interés general18.

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STJCE Asunto C-162/06, International Mail Spain/Correos.

“Sin perjuicio de los artículos 73, 86 y 87, y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación del presente Tratado, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido.”

“La Unión reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés económico general, tal como disponen las legislaciones y prácticas nacionales, de conformidad con los Tratados, con el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión”.

“Artículo 1 Los valores comunes de la Unión con respecto a los servicios de interés económico general con arreglo al artículo 16 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea incluyen en particular:

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La Comisión inicia reflexiones en 1996 con una Comunicación sobre los servicios de interés general en Europa19 y una ulterior comunicación en 200120 para ya en 2003 lanzar el debate con el Libro Verde sobre los servicios de interés general21 que provocó las oportunas participaciones de las diferentes instituciones e interesados.

Al debate liderado por la Comisión Europea se sumó la intervención del Tribunal de Justicia. Tras una serie de sentencias22 el Tribunal de Justicia adoptó en 2003 la decisiva sentencia en el asunto Altmark23. En esta sentencia el Tribunal confirmó la validez del

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– el papel esencial y la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los servicios de interés económico general lo más cercanos posible a las necesidades de los usuarios; – la diversidad de los servicios de interés económico general y la disparidad de las necesidades y preferencias de los usuarios que pueden resultar de las diferentes situaciones geográficas, sociales y culturales; – un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios.

Artículo 2 Las disposiciones de los Tratados no afectarán en modo alguno a la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no tengan carácter económico.”

Comunicación sobre los servicios de interés general en Europa, DOCE C 281/3, de 26.09.1996.

Comunicación sobre los servicios de interés general en Europa, DOCE C 17/4, de 19.1.2001.

Libro Verde sobre los servicios de interés general, COM(2003) 270 final, de 21.05.2003.

STJCE de 27 de febrero de 1997 FFSA T-106/95 (Rec. 1997 p. II-0229) y STJCE de 10 de mayo de 2000 SIC T-46/97 (Rec. 2000 p. II-2125). STJCE de 22 de noviembre de 2001 Ferring C-53/00 (Rec. p. I-9067). Véanse asimismo las conclusiones presentadas por el abogado general Jacobs el 30 de abril de 2002 en el asunto GEMO (C-126/01) y confirmadas en la STJCE de 20 de noviembre de 2003.

STJCE de 24 de julio de 2003, Asunto C-280/00, Altmark Trans GmbH y Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrgesellschaft Almark GmbH., Rec. 2003, p. I-7.747. Ver comentarios en ACIERNO y BAQUERO CRUZ, La Sentencia Altmark sobre ayudas de Estado y servicios públicos. Revista Española de Derecho Europeo núm. 9, enero-marzo 2004; BALLESTER, R., “Services économiques d’intérêt général (arrêt ‘Altmark Trans GmbH’)”, en Revue du droit de l’Union Européenne, Nº 3, 2003, pags. 755-759; BARTOSCH, A., “Die Kommissionspraxis nach dem Urteil des EuGH in der

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“juicio de necesidad” más allá del enjuiciamiento de los derechos exclusivos, extendiéndolo al conjunto de intervenciones públicas en los servicios de interés económico general. El Tribunal definió cuatro requisitos cumulativos para excluir la intervención pública del régimen de competencia previsto en el Tratado24.

El debate público y la práctica del Tribunal de Justicia cristalizaron en el Libro Blanco sobre los servicios de interés general, ya en 200425, que definió la política comunitaria en materia de servicios de interés económico general.

En primer lugar, las autoridades comunitarias reconocen el valor de los servicios de interés económico general. En concreto, y siguiendo la literalidad del artículo 86 del Tratado, se entiende que lo relevante son las misiones de interés general y no tanto la manera de llevarlas a cabo, que son circunstanciales y mudables (pág. 8 del Libro Blanco)26.

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26

Rechtssache Altmark - Worin liegt das Neue?”, en Europaische zeitschrift für wirtschatsrecht, EUZW, Vol. 15, Nº 10, 2004, pags. 295-301; BOISSARD, B., “Les compensations de service public consacrees par la Cour de justice des Communautes europeennes (Commentaire des affaires Altmark Trans, Gemo et Enirisorse)”, en Revue du droit public et de la science politique en France et a l’etranger, Nº 4, 2004, pags. 1173-1192; BRACQ, S., “Droit communautaire materiel et qualification juridique: le financement des obligations de service public au coeur de la tourmente. (a propos de la decision: CJCE 24 juill. 2003, Altmark Trans GmbH, aff. C-280/00)”, en Revue trimestrielle de droit europeen, Vol. 40, Nº 1, 2004, pags. 33-70; MAILLO GONZÁLEZ-ORUS, “Ayudas de estado y financiación de servicios económicos de interés general: la nueva era post Altmark”, en Gaceta Jurídica de la Unión europea y de la competencia, nº 237, 2005, pp. 35-44; MOROLA, M., y MEDINA, C., “De l’arrêt Ferring à l’arrêt Altmark: continuité ou revirement dans l’approche du financement des services publics”, en Cahiers de droit europeen, Vol. 39, Nº 5-6, 2003, pags. 639-694; y THOUVENIN, J.-M. “L’arret de la CJCE du 24 juillet 2003 Altmark”, en Revue du marche commun et de l’Union Européenne, núm. 473, 2003, pags. 633-641.

Vide infra.

Libro Blanco sobre los servicios de interés general, COM(2004) 374 final, de 12.5.2004.

En esta línea, ver MALARET I GARCÍA, E., “Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto”, en Revista de Administración Pública, nº 145, 1998.

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En segundo lugar, se reconoce la aplicabilidad del principio de subsidiariedad. Así, de forma general, corresponde a las autoridades nacionales la determinación de las misiones de interés general. Esto no excluye la intervención comunitaria en la fijación de misiones de interés general armonizadas. De hecho, es frecuente que las directivas liberalizadoras definan obligaciones de servicio público. Es el caso, por ejemplo de las Directivas postales27.

En tercer lugar, se confirma que el desarrollo de servicios de interés general accesibles, asequibles y de calidad debe ser compatible con la existencia de un mercado interior abierto y competitivo.

Así, se mantiene el “juicio de necesidad” sobre cualquier medida que constituya una excepción a las normas del Tratado. El protagonismo ahora corresponde a las normas en materia de ayudas públicas.

En sentido estricto, toda excepción al régimen de competencia en beneficio del prestador de servicios de interés general se articula como una ayuda destinada a garantizar la misión encomendada al prestador. Ese es el caso claramente de las ayudas financieras directas con cargo a presupuestos, pero también las contribuciones de otros operadores presentes en el mercado, o la nivelación tarifaria.

Incluso los derechos exclusivos constituyen una ayuda destinada a garantizar la misión encomendada al prestador, aunque tradicionalmente las autoridades comunitarias no aplicasen al efecto las normas en materia de ayudas públicas.

D. El nuevo marco Varios son los regímenes jurídicos establecidos por las instituciones comunitarias para la compensación de obligaciones de servicio público. Todos responden a los mismos principios rectores, pero divergen en lo que respecta a su ámbito de aplicación y procedimientos.

1. Régimen Altmark En primer lugar, los regímenes de compensación que cumplan los cuatro requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia en el

27

MENÉNDEZ SEBASTIÁN, E. Mª., La liberalización del servicio postal en la Unión Europea. Los ejemplos de España, Francia, Suecia, Italia y Alemania, Aranzadi-Ministerio de Fomento, Pamplona, 2004.

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Asunto Altmark no se consideran ayudas públicas, por lo que no resultan de aplicación los artículos 87 y siguientes del Tratado. La principal consecuencia es que no resulta necesario notificar el régimen de compensación a la Comisión Europea.

El Tribunal de Justicia manifestó que las compensaciones por servicio público no constituyen ayudas estatales a tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del Tratado, siempre que se cumplan cuatro criterios inseparables.

En primer lugar, la empresa beneficiaria debe estar efectivamente encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público y éstas deben estar claramente definidas.

En segundo lugar, los parámetros para el cálculo de la compensación deben establecerse previamente de forma objetiva y transparente.

En tercer lugar, la compensación no puede superar el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable.

Finalmente, cuando la elección de la empresa encargada de ejecutar obligaciones de servicio público, en un caso determinado, no se haya realizado en el marco de un procedimiento de contratación pública que permita seleccionar al candidato capaz de prestar estos servicios originando el menor coste para la colectividad, el nivel de la compensación necesaria deberá calcularse sobre la base de un análisis de los costes que habría soportado una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada en medios de transporte, para poder satisfacer las exigencias de servicio público requeridas.

2. Régimen general Cuando no se cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia, los regímenes de compensación serán considerados ayudas públicas sujetas a los artículos 87 y siguientes del Tratado. No obstante, la Comisión ha adoptado una serie de normas dirigidas a incrementar la seguridad jurídica en la consideración de estas ayudas.