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LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

RAFAEL BONARDELL LENZANO RICARDO CABANAS TREJO Notarios

tirant lo b anch Valencia, 2009

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RAFAEL BONARDELL LENZANO RICARDO CABANAS TREJO

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SUMARIO PRÓLOGO .............................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN ....................................................................

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II. FINALIDADES Y PROCEDIMIENTOS DE REDUCCIÓN DE CAPITAL ............................................................................

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III. LA REDUCCIÓN DE CAPITAL COMO MODIFICACIÓN ESTATUTARIA ........................................................................

1. Consideraciones introductorias ...........................................

2. Requisitos generales del acuerdo de junta de socios ..........

2.1. Convocatoria e información a los socios ......................

2.2. Régimen de mayorías ...................................................

2.3. El principio de paridad de trato ..................................

3. Incidencia del principio de capital mínimo .........................

35 35 36 36 40 43 52

IV. LA REDUCCIÓN DE CAPITAL POR RESTITUCIÓN DE APORTACIONES ....................................................................

1. Consideraciones generales...................................................

2. La protección de los acreedores sociales .............................

2.1. Responsabilidad solidaria de los socios reembolsatarios ................................................................................

2.2. Dotación de una reserva indisponible .........................

2.3. Derecho de oposición de los acreedores .......................

57 57 60 60 70 75

V. LA REDUCCIÓN DE CAPITAL PARA COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS ........................................................................

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VI. LA REDUCCIÓN DE CAPITAL POR AMORTIZACIÓN DE PARTICIPACIONES PROPIAS .....................................

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VII. REDUCCIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL SIMULTÁNEOS .........................................................................................

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VIII. FORMALIZACIÓN E INSCRIPCIÓN .................................

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BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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PRÓLOGO Bajo el título de “La Reducción del Capital social en la Sociedad de Responsabilidad limitada” se publica esta interesantísima y sólida monografía, a la que me toca escribir un prólogo. Digo que me toca, y no que me corresponde, porque tengo la sensación de que es algo a lo que accedo más por la suerte; por la fortuna de que sus autores hayan querido tener, hacia mi persona, la deferencia de confiarme semejante tarea —cosa que revela una confianza que es muy de agradecer—, y no porque pudiera tener algun título, magistral o magisterial, que me hiciera acreedor de la misma.

Escribir el prólogo de una obra jurídica como la que presentan los prestigiosos notarios D. Rafael BONARDELL LENZANO y D.Ricardo CABANAS TREJO, referida a la reducción de capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada, constituye al mismo tiempo un honor, una satisfacción y —también— una grave responsabilidad, para quien ha de escribirlo.

Ciertamente el factor de la amistad que, desde hace ya —por lo menos— 27 o 28 años, me une con uno de los dos autores, facilita enormemente mi trabajo, no solamente por razón del afecto, sino —sobre todo— porque esa amistad va unida al conocimiento de las cualidades humanas, profesionales y científicas de la persona, y cuando esas cualidades existen y son muchas, uno se encuentra con gran parte del trabajo hecha: cuando menos, las primeras palabras que uno plasma en el papel —o, mejor, en el soporte informático; en el disco duro del ordenador—, estan prácticamente escritas de antemano, pues cómo olvidar lo que Rafael BONARDELL ha hecho por los estudios del Derecho Mercantil español; cómo no mencionar su papel decisivo en la aparición y consolidación de una revista tan importante para nuestra disciplina como los “Cuadernos de Derecho y Comercio”, donde quien este prólogo escribe tuvo ocasión de publicar algunos de sus más tempranos artículos.

Fue Rafael BONARDELL quien —desde el, hoy desaperecido Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de comercio— puso en marcha la referida revista, allá por la segunda mitad de los años ochenta; años en los que pudimos ser testigos de una etapa de grandes acontecimientos en el Derecho mercantil español:

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el ingreso en la —por entonces— Comunidad Económica Europea; la promulgación de una nueva Ley de sociedades anónimas, todavía vigente; la introducción de importantísimas modificaciones en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 17 de julio de 1953 —aún vigente, en aquel momento—, un nuevo Reglamento del Registro Mercantil, la Ley del Mercado de Valores —que corre veloz; con movimiento uniformemente acelerado, en su ya segunda década de vigencia—, la Ley cambiaria y del Cheque, y un largo etcétera, y, también, la aparición esos “Cuadernos de Derecho y Comercio”, que —desde un primer momento— acogieron las publicaciones de muchos autores, ajenos a la profesión de la correduría mercantil, y que supusieron no sé si un revulsivo, pero sí —desde luego— una pequeña revolución en el panorama de las revistas jurídicas, incorporando un nuevo miembro a las dedicadas al Derecho mercantil, cuyo número siempre habia sido muy inferior, no ya a las revistas jurídicas generalistas, sino a las especializadas en otras áreas del Derecho; sobre todo, las dedicadas al Derecho administrativo. Así, los “Cuadernos de Derecho y Comercio” vinieron a unirse a la tradicional “Revista de Derecho mercantil” y a las recien nacidas —o muy jóvenes— “Revista de Derecho Bancario y Bursátil” y “Anuario de Derecho Marítimo” [aparecidas ambas en 1981], y a otras más antiguas —como las “Actas de Derecho Industrial” [aparecidas, si no recuerdo mal a principios de la década de 1970] o la “Revista Española de Seguros”—, habiendo sobrevidido —y, al parecer, con una salud de hierro— a los avatares de la unificación de cuerpos, entre notarios y corredores de comercio, que —en un primer momento— parecían augurar su desaparición.

Por otra parte, Rafael BONARDELL y Ricardo CABANAS ya han dado cumplida muestra de pertenecer a ese tipo de notarios que no han limitado su actividad al mero ejercicio de la función fedataria, sino que —partiendo de la experiencia valiosísima que da la profesión— han seguido, desde hace años y de modo ininterrumpido, la senda de la investigación científica, en el campo del Derecho mercantil; especialmente, del Derecho de sociedades —pueden citarse varias monografías publicadas, bien individualmente o de forma conjunta, que lo atestiguan—. Y, a fe mia, que no han sido aportaciones pobres; no han sido meras obras de “cortar y pegar”; simples glosas de las normas positivas, en las que apenas hay más que una reproducción del texto legal, con los términos cambiados o con alteraciones en el órden de las palabras: muy por el contrario, Rafael y

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Ricardo han escrito obras de considerable profundidad, plenas de reflexiones de enorme altura intelectual y de una enjundia que se echa en falta en otras publicaciones provenientes de personas ajenas al mundo investigador [y, a veces —por qué no decirlo—, incluso en publicaciones de personas que se hallan plenamente integradas en ese mundo]. Y, además, sus aportaciones doctrinales se encuentran fuertemente enraizadas en el conocimiento de la realidad práctica, que da ese mismo ejercicio de la profesión notarial. No hay, en éllas, bizantinismo; no hay “culteranismo” expositivo, sino que el contenido predomina sobre la forma, que —como sucede en el consentimiento contractual— vuelve a su papel de vehículo de expresión de ideas.

Ahora bien; concluídas estas primeras líneas, el prologuista llega a un punto en el que corresponde decir algo sobre la obra, en sí, y he de confesar que no es fácil eludir la tentación de convertir el prólogo en recensión. Pero ese es un riesgo que estoy dipuesto a correr, pues no temo homenajear los méritos de la obra manifestando mis impresiones acerca de su contenido. En este sentido, quisiera llamar la atención sobre el tema, en sí mismo: La Reducción del Capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada.

La reducción del capital social es otra modalidad de modificación estatutaria, a la que la legislación de sociedades de capitales presta una profunda atención, y que puede ser definida como la disminución de la cifra que figura en la cláusula o artículo “Capital social”, en los Estatutos de la Sociedad. Es, por tanto, una modificación estatutaria y —como tal— constituye una operación de enorme interés científico y práctico, en especial —precisamente— para los profesionales de la Fe pública, ya que involucra su participación, como requisito necesario, porque —en cierto sentido— precisa de constancia fehaciente, lo cual comporta —asimismo— la intervención de los notarios en sus funciones de calificación y admonitoria o de consejo. Por este motivo, la obra que me honro en prologar reviste una extraordinaria importancia relativa. Y entiéndase que esa relatividad no tiene que ver con la calidad, sino con el ámbito o con el perímetro mínimo de los destinatarios de la misma: estamos —”prima facie”— ante una obra de notarios, para notarios y —de paso— para otros aplicadores del Derecho. Esto no es un demérito: todo lo contrario, es un activo contable que refleja fielmente el peso específico de la obra, que es mucho, pues ¿qué sentido tiene

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la reflexión jurídica, si no es para hacer posible o mejorar la ulterior aplicación práctica del Derecho?

Pero por las mismas razones expuestas, la importancia de la obra de Rafael BONARDELL y Ricardo CABANAS, extravasa de lo relativo y se eleva hasta alcanzar una trascendencia no sé si absoluta, pero —ciertamente— sí general; extravasa del ámbito notarial y registral, para convertirse en una obra de inestimable interés en el ámbito forense y judicial, e incluso de inestimable interés para los juristas que denominaré universitarios.

Descendiendo, ya, al contenido de la obra, es evidente que una monografía sobre la Reducción de Capital social obliga, primero, a hacer algunas reflexiones sobre el Capital, en cuanto objeto de la operación analizada. Pues bien; en este sentido, llama mi atención la decidida postura de los autores, respecto de la tesis de la necesidad de “suficiencia del capital”, entendida como adecuación objetiva —económica— de la cifra de capital social —y, por tanto, del nivel mínimo de recursos patrimoniales afectados—, al desarrollo de las actividades que forman el objeto social; tesis que, al parecer, no comparten, situándose en la línea de autores como —p.e.— los profesores SÁNCHEZ CALERO —maestro de quien estas líneas escribe— y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. Otro aspecto que llama mi atención reside en el hecho de que los autores restringen o limitan la virtualidad —no el alcance o la vigencia— del principio de “igualdad de trato”, aunque reconocen que, tanto el TRLSA. como la LSRL., cuentan con preceptos específicos que procuran su salvaguardia mediante fórmulas restrictivas del poder de la mayoría ante planteamientos de minoración desigualitaria [repensar: quedan fuera de su ámbito de aplicación los supuestos especiales en que la desigualdad de trato constituye la finalidad de la operación, como sucede en los casos de separación y exclusión de socios]. Estoy completamente de acuerdo: no se trata de poner en cuestión el principio de “igualdad de trato”: estoy convencido de que ese principio existe y rige el Derecho de Sociedades, aunque —a veces— admita ser objeto de matices, e incluso alteraciones o derogaciones singulares. Mas, al igual que los Autores, también creo que las leyes societarias positivas —y, entre éllas, la LSRL.— no lo regulan con carácter general; no le deparan o dedican un tratamiento minucioso y completo, sino que —por el contrario— le dedican esos mencionados preceptos específicos que procuran, mediante fórmu-

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las restrictivas del poder de la mayoría, la salvaguardia del referido Principio igualitario.

También me convence su oposición a que, en la LSRL., pueda tener cabida la reducción de capital social, para incrementar la reserva legal, pese a que tal posibilidad se había contemplado el Anteproyecto elaborado por la Comisión General de Codificación, del que desapareció al ser aprobado por el gobierno como proyecto de ley.

En cuanto a la problemática de la reducción de capital social, para incrementar reservas voluntarias, también comparto su criterio, y aún añadiría —cuando señalan, en relación con la aplicación de alguna de las fórmulas voluntarias de tutela de terceros reconocidas por el legislador, sea la previsión estatutaria de un derecho de oposición de los acreedores (art. 81 LSRL) o la dotación de una reserva temporalmente indisponible (art. 80.4 LSRL), que la segunda fórmula conduciría “al absurdo de inmovilizar la reserva voluntaria que se quiere constituir”— que el absurdo está, como mucho, en la conducta y el obrar de los particulares, socios de una SRL., que llevan a cabo la reducción de capital social para incrementar reservas voluntarias y —al mismo tiempo— pretenden aplicarlas a una reserva indisponible, pero no en la previsión —genérica, y por tanto despegada de todo casuismo— contenida en la Ley. En el plano doctrinal, reviste una fundamental importancia la reflexión que hacen los Autores sobre aquellos conceptos jurídicos en los que se refleja la relación de la institución analizada con la institución y régimen del Capital social. En este sentido, quisiera llamar la atención —p.e.— sobre el siguiente párrafo: “No creemos que pueda adjetivarse de nominal la reducción que se compensa con la reserva de garantía prevista en el art. 80.4 LSRL, ni tampoco la establecida en el art. 40.2 LSRL para la amortización de participaciones propias, pues la vinculación indefinida de fondos al capital social se sustituye por una inmovilización transitoria que, precisamente por ello, produce una liberación a término de la afectación patrimonial”.

Comparto sin reservas el criterio manifestado por los Autores: una reducción nominal —a diferencia de una reducción real— debe tener un efecto sensible inmediato sobre activos sociales actuales de la SRL. Afectada; debe cambiar el régimen jurídico y jurídico-contable que las afecta, incluso aunque ese cambio no vaya acompañado de una restitución al Socio. Por eso mismo, aunque una reserva de garantía sitúe dentro del patrimonio social ciertos fondos, antaño

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retenidos como capital social, la cuestión no se puede resumir en un simple cambio de rúbrica contable: hay un cambio de régimen jurídico, y ese cambio afecta —insisto— a unos elementos patrimoniales actuales, sin limitarse a ese “llamar a las cosas por su nombre”[Por eso son reducciones “nominales”], que late en aquellas reducciones de capital que se limitan a acomodar la cifra estatutaria de capital, a un patrimonio social —existente— consumido, previamente, por las pérdidas.

Otro de los valores presentes en la obra de Rafael BONARDELL y Ricardo CABANAS, es la solvencia con que se enfrentan al problema de los silencios de la LSRL.; un problema que parece endémico y recurrente en nuestro Derecho de las SLRS., y que siempre se presenta en los mismos —o parecidos— términos: la Ley de Sociedades Anónimas prevé algo... La de SLRS., no; guarda silencio, omite pronunciarse sobre la cuestión. En tales circunstancias, ¿qué hacer? ¿Leer la LSRL. en clave de Ley de Sociedades Anónimas? ¿Utilizar el TRLSA., para cubrir las lagunas de la LSRL? Los mismo Autores ya nos han demostrado que esto no siempre es posible. Es como jugar a la ruleta rusa: nunca sabes cuándo las diferencias entre las dos leyes; cuándo los silencios de la LSRL. esconden semejanza y analogía [el click del percutor no ha ido seguido del estampido de un disparo], cual sucede respecto de las formas en que la disminución de capital repercuta en las participaciones sociales en que aquél se encontrara dividido.... y cuándo ocultan regulaciones diferentes [el click del percutor ha hecho salir la bala mortal].

Quisiera, de todos modos, hacer una reflexión aparentemente crítica: los Autores señalan que la LSRL. ha tratado con mayor precaución la admisibilidad de la técnica de agrupación y canje de participaciones, toda vez que se habría atisbado —como uno de los inconvenientes para su procedencia— la falta de materialización de las participaciones en títulos valores, circunstancia que sólo permitiría hablar de canje en sentido figurado. Pues bien; por la propia dedicación de quien estas líneas escribe al Derecho de los Títulos-Valores, me pregunto si no habrá en la Ley —o en la interpretación de la Ley— una actitud timorata ante el tema de la documentación de las participaciones sociales. En efecto: dice el art. 5º, nº 2, LSRL. que las participaciones sociales no tendrán el carácter de valores, no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones. Pero si, cuando se dice que no podrán estar representadas por medio de “títulos”, se quiere decir que no podrán

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estar representadas por medio de títulos-valores, ¿acaso quedaría espacio para que pudieran estar representadas por medio de titulos impropios o por títulos de legitimación? ¿Llega la prohibición hasta ese extremo, o —por el contrario— termina, precisamente, allí donde termina el perímetro de la categoría de los títulos-valores propios o estrictos? Porque si fuera así, quizá tuviera sentido admitir una reducción de capital social, en la SRL., por vía de agrupación y canje de participaciones.

Dentro de la estructura de la obra, destaca el Cap. III, que se ocupa de la dimensión más característica de la reducción de capital: la que la contempla como modificación estatutaria. En él, y luego de unas consideraciones introductorias —que forman el epígrafe 1 del citado capítulo—, los Autores entran a analizar, como es lógico, los requisitos generales del acuerdo de junta de socios —epígrafe 2—, dedicando su atención a los de convocatoria e información a los socios; al régimen de mayorías y al principio de paridad de trato.

Por fin, el epígrafe 3 del Cap. III, trata de la incidencia del principio de capital mínimo, en tanto que verdadero límite de la voluntad social, que condiciona incluso un procedimiento formalmente regular y ajustado a derecho. En efecto; principio configurador del tipo, el de capital mínimo influye tanto en el momento de la fundación de la Sociedad (art. 4 LSRL), como sucesivamente, a la largo de la vida social, lo mismo que sucede en el caso de las sociedades anónimas, pero la LSRL. aporta soluciones más flexibles para tutelar ese principio, si se comparan con la rigidez normativa del TRLSA., pues —a las técnicas previstas por este último— la LSRL. suma la concesión de un plazo de an año, para acordar la disolución, cuando la reducción de capital exorbitante sea “consecuencia del cumplimiento de una ley”; es decir —aclaran los autores—, en casos de separación o exclusión de socios [art. 102.2 LSRL.], e incluso en caso de amortización de participaciones propias adquiridas derivativamente; así como —también— cuando la reducción, sin resultar —”per se”— obligatoria o forzosa, resulte o se vea inducida por un mandato legal [caso de la reducción por pérdidas]; supuesto, este último, al que los Autores proponen aplicar la misma disciplina, ya que —como certeramente hacen notar— “la expresión de la norma, al referirse a las reducciones que sean consecuencia del cumplimiento de una ley, no limita su eficacia a las que vengan obligatoriamente impuestas”.

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Transcurrido dicho plazo de adecuación de la cifra estatutaria a las exigencias legales, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, circunstancia que los registradores inscribirán de oficio o a instancia de cualquier interesado, y los administradores pasarán a responder solidariamente (entre ellos y con respecto a la sociedad) de las deudas sociales (arts. 108.2 LSRL y 238.1.3º RRM).

Los Caps. IV, V y VI tratan —respectivamente— de la reducción de capital por restitución de aportaciones, de la reducción de capital para compensación de pérdidas y de la reducción de capital por amortización de participaciones propias.

Distinto es el Cap. VII, relativo a la “operación acordeón”, o reducción y aumento de capital simultáneos, en la SRL., cuyo régimen es especial debido a la significación corporativa de la cifra de capital, que hace que toda medida que afecte a este último tenga —cási inevitablemente— alguna consecuencia jurídica sensible sobre la condición de socio. Y, así, como certeramente ponen de manifiesto los autores, resulta preciso aumentar el capital previamente reducido, y desde la cifra que finalmente resulte de la reducción. Mas, precisamente la significación corporativa de la cifra de capital, no terminan aquí los problemas, porque pudiera suceder que tomaran parte en la votación de una operación que en su ordinal es la segunda, socios que han dejado de serlo —o lo siguen siendo, pero en otra proporción— por efecto de la primera. Por este motivo la simple combinación de ambas medidas libera sus propias sinergias. Es una conjunción que arroja —o, al menos, puede hacerlo— algo diferente que la pura suma de sus requisitos aislados.

Por fin, el Cap. VIII dedica sus páginas a la formalización e inscripción de la operación. Nos hallamos ante la materia más propiamente notarial/registral; la que —por lógica— debiera suscitar mayor interés por parte de los Autores, en su tratamiento, y de los —acaso— principales destinatarios de la obra. Y es que, como también certeramente señalan los Autores: “[t]oda modificación estatutaria aparece como un proceso que no se agota en el mero acuerdo asambleario. Sin entrar ahora en cuál sea el significado jurídico de las fases consecuentes, también será necesario formalizar e inscribir los acuerdos”.

Solo me queda —para concluir— señalar que, puesto que de la cifra de capital social estamos tratando, de la monografía que prologo bien se puede afirmar, con un símil muy apropiado, que Rafael BO-

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NARDELL y Ricardo CABANAS han constituído, ya hace tiempo, una sociedad intelectual que no solamente partió con una cifra de capital fundacional elevadísima, sino que —con esta nueva publicación, que ahora ve la luz— llevan a cabo una elevación de su cifra estatutaria, y no lo hacen con cargo a reservas o beneficios —como no sean los de sus profundos conocimientos y experiencia profesional—, sino con nuevas aportaciones, con lo que creo que todos podremos beneficiarnos de la monografía que publican, cual si fueramos “stakeholders” abrazados por un interés social que se proyecta sobre la comunidad de los mercantilistas.

En La Coruña, a 11 de junio de 2008

JOSÉ LUIS GARCÍA-PITA Y LASTRES Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de La Coruña

I. INTRODUCCIÓN La reducción de capital en las sociedades de responsabilidad limitada, al igual que en las sociedades anónimas, es un fenómeno que abarca una pluralidad de supuestos de características dispares cuyo único denominador común es el desembocar en una minoración de la cifra en que se concreta la mención estatutaria atinente a su dimensión monetaria. La falta de unidad de este género de operaciones societarias se revela en el diferente impacto que pueden producir en el patrimonio social, en los distintos procedimientos mediante los que pueden llevarse a efecto, y en la diversidad de causas determinantes de su desencadenamiento, hasta el punto de que no siempre son consecuencia directa de un acuerdo asambleario específicamente encaminado a tal fin. Desde esta última perspectiva, debe resaltarse que, en ocasiones, la reducción de capital no se presenta como una modificación dotada de sustantividad propia, sino como secuela derivada de otros procesos, en relación con los que presenta un carácter meramente instrumental. Sin perjuicio de que el presente trabajo se centra en el examen de las modalidades dotadas de sustantividad, a lo largo del mismo resultan inevitables las alusiones a hipótesis en que la alteración del capital se presenta como un medio para el logro del resultado perseguido a través de otros procesos o modificaciones.

Así sucede en la reducción ocasionada por el ejercicio de un derecho de separación, o en la motivada por un supuesto de exclusión de socios. Algo semejante ocurre también con la producida en el seno de un proceso de escisión parcial, en el que la rebaja de la cifra de capital es una consecuencia inducida por la decisión de reforma estructural, dirigida a fines diversos de la estricta mengua cuantitativa, y donde el régimen de esta última faceta queda englobado en la regulación general del fenómeno.

Como tendremos ocasión de comprobar, las claves del régimen de la reducción de capital giran en torno a la misión de propiciar el adecuado desenvolvimiento de las funciones que al capital social le vienen adjudicadas en las formas societarias que lo incorporan como concepto jurídico central de la estructura legalmente asignada, mediatizadas en los aspectos de índole cuantitativa por el principio de capital mínimo.

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En la doctrina se ha venido considerando que al capital social le vienen encomendados dos cometidos fundamentales1: el de servir como cifra de garantía de los acreedores sociales (función de garantía), y el de proporcionar la base para determinar la intensidad de los derechos del socio (función organizativa)2.

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Dejamos aparte el aspecto empresarial o productivo del capital social como fondo de explotación, faceta que concierne a la aportación de recursos en cuantía adecuada a las necesidades de financiación del proyecto empresarial desarrollado. Pese a los esfuerzos realizados por algunos autores en orden a construir un eventual requisito de suficiencia del capital (principalmente, PAZ-ARES, C., “Sobre la infracapitalización de las sociedades”, ADC, 1983, págs. 1.587 a 1.639, y MASSAGUER FUENTES, J., “El capital nominal. Un estudio del capital de la sociedad anónima como mención estatutaria”, RGD, 1990, págs. 5.566 a 5.579), es de observar que, en el Derecho español, sin perjuicio de específicas previsiones normativas en función del tipo de actividad, no existe ninguna disposición de carácter general que establezca el requisito de una capitalización acorde con el objeto social (en este sentido, PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, A., La reducción de capital en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, Bolonia, 1973, págs. 40 y 41; LOJENDIO OSBORNE, I., Aportaciones sociales, tomo III del Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y OLIVENCIA, M., Madrid, 1994, págs. 32 y 33; ESTEBAN VELASCO, G., voz “Sociedad Anónima”, en EJB, tomo IV, Madrid, 1995, pág. 6.279; ALONSO UREBA, A., “El capital como cuestión tipológica”, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Justino Duque Domínguez, volumen I, Valladolid, 1998, págs. 141 a 145; SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho Mercantil, volumen I, 28ª edición, Pamplona, 2005, pág. 359), como han reconocido las Resoluciones de la DGRN de 22 y 23 de junio de 1993.

Cuestión distinta es el tratamiento otorgado a situaciones de insuficiencia de recursos que determinen la imposibilidad de realizar el fin social (art.

104.1.c) LSRL), o la medida de postergar en el concurso, como reveladores de una infracapitalización nominal, a los créditos concedidos por socios significativos y administradores (arts. 92.5º y 93.2 LC).

Vid. GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades Anónimas, Valladolid, 1952, pág. 51; GARRIGUES, J., en Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, por GARRIGUES, J. y URÍA; R., tomo I, 3ª edición, Madrid, 1976, págs.

112 y 113; SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., op. cit., págs. 358 y 359; URÍA, R., MENÉNDEZ, A., y GARCÍA DE ENTERRÍA, J., “La sociedad anónima: principios fundamentales”, en Curso de Derecho Mercantil, dirigido por URÍA, R. y MENÉNDEZ, A., tomo I, Madrid, 2006, págs. 817 y 818; MASSAGUER FUENTES, J., op. cit., págs.

5.549 a 5.553; ALONSO UREBA, A., op. cit., pág. 136.

LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL EN LA SOCIEDAD…

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La función de garantía del capital social se concreta básicamente en el mandato de permanencia de un valor neto contable de la compañía igual, como mínimo, a la dimensión monetaria de aquél (cifra de retención). El cumplimiento de esa encomienda trata de asegurarse con un conjunto de medidas que, agrupadas por los autores en torno a los principios de efectividad, integridad y estabilidad, afectan, entre otros aspectos, a la disciplina de reducción del capital social. Por virtud del principio de estabilidad, el capital social no puede ser aumentado ni disminuido sino por los procedimientos y con los requisitos legalmente consagrados.

Desde la perspectiva garantista, resulta fundamental la distinción entre las denominadas reducciones reales o efectivas y las conocidas como reducciones formales o nominales. Las primeras, pedagógicamente identificadas con la producidas por restitución de aportaciones, tienen lugar cuando “una fracción del activo neto social quede desvinculada de su afección a la cobertura del capital, con total independencia de que dicha fracción quede empleada en provecho de los socios, vaya destinada a satisfacer otras necesidades, o, aun permaneciendo en el patrimonio social, quede sujeta a un régimen de vinculación menos estricto del que hasta entonces ostentaba”3. Por el contrario, las de índole formal o nominal serán aquellas en que la disminución de la cifra no produce una liberación de fondos patrimoniales, bien porque se limitan a ajustar la cifra de capital al valor contable del patrimonio neto, disminuido por consecuencia de pérdidas, bien porque se articulan mediante un mero traspaso entre cuentas de pasivo, en las que la partida de destino está sujeta a una vinculación semejante a la del capital. El diferente impacto patrimonial de las disminuciones de uno y otro género conduce a que se les asocien medidas de distinta factura en orden a la

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PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, A., La reducción..., cit., pág. 80. En análogo sentido, SÁNCHEZ ANDRÉS, A., “Aumento y reducción del capital”, en AA.VV., La Reforma del Derecho Español de Sociedades de Capital, dirigido por ALONSO UREBA, A., CHICO ORTIZ, J.M. y LUCAS FERNÁNDEZ, F., Madrid, 1987, pág. 375; DE LA CUESTA RUTE, J.M., “El aumento y la reducción del capital social”, en AA. VV., La Reforma de la Ley de Sociedades Anónimas, dirigido por ROJO, A., Madrid, 1987, págs. 214; ALONSO ESPINOSA, F., “Modificación de estatutos y aumento y reducción del capital (Una aproximación al capítulo VI de la Ley de sociedades anónimas), CDC, nº 8, 1990, pág. 93.

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salvaguardia de la función de garantía. Así, en la reducciones reales o efectivas resulta necesaria la adopción de mecanismos protectores de los acreedores sociales; las fórmulas empleadas con la finalidad descrita pueden encuadrarse en dos grandes grupos, en atención al momento en que desplieguen su eficacia4, distinguiendo entre las que operan con anterioridad a la ejecución de la reducción (sistemas de protección a priori)5 y las que lo hacen en un momento posterior (sistemas de protección a posteriori)6. En las reducciones nominales o formales, dado que no acarrean una liberación de fondos, sino un mero ajuste contable, bastará con el establecimiento de cautelas tendentes a constatar la concurrencia de los presupuestos que justifiquen la procedencia de su realización.

Por virtud de la función organizativa del capital social, las fracciones unitarias en que éste se divide (acciones o participaciones) se erigen en posiciones autónomas de socio, sin perjuicio de que al mismo tiempo resulten susceptibles de acumulación por un sujeto7.

Con arreglo a ella, la cifra de capital constituye, en principio, el mó-

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VARA DE PAZ, N., “La protección de los acreedores en la fusión y escisión de sociedades”, en Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena, Madrid, 1991, pág. 1.099; ESCRIBANO GÁMIR, R.C., La Protección de los Acreedores Sociales frente a la Reducción del Capital Social y a las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Anónimas, Pamplona, 1998, pág. 114.

En el Derecho español, el prototipo de los mecanismos de protección ex ante se encuentra en el derecho de oposición que, en caso de reducción efectiva de capital, la legislación de sociedades anónimas reconoce a los acreedores sociales, de manera que su ejercicio paraliza el proceso hasta que sus créditos sean satisfechos o resulten garantizados (art. 166 LSA). También es el aplicable en los supuestos de fusión o escisión, aunque en estos últimos se combine con la atribución de responsabilidad solidaria a la compañía escindida y a las beneficiarias de la escisión. El sistema descrito es el predominante en los ordenamientos de nuestro entorno para análogos supuestos (sobre el tema, vid. ESCRIBANO GÁMIR, R.C., op. cit., págs. 114 a 116).

Ejemplo de las técnicas tuitivas ex post lo constituye el método general de carácter legal previsto para las reducciones efectivas de capital operadas en las sociedades de responsabilidad limitada, consistente en la imposición de responsabilidad personal y solidaria a los socios reembolsatarios por las deudas sociales anteriores a la reducción, hasta el límite de lo percibido en restitución de su aportación y por plazo de cinco años (art. 80 LSRL).

Con ocasión de la promulgación de la LSA, GIRÓN TENA, J., Derecho de S.A., cit., págs. 57 y 58, señaló que “la división en acciones del capital social supone la creación de tantos posibles puestos de socio como sean aquéllas”.

LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL EN LA SOCIEDAD…

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dulo en relación al cual se fija la medida de los derechos del socio en particular, de manera que su posición interna en la sociedad viene determinada por la suma del valor nominal de las fracciones unitarias que posea, sin perjuicio de que esa correlación sustantiva pueda verse inicialmente alterada mediante las convenciones que resulten legalmente procedentes8. Como es sabido, las sociedades de capitales gozan de una estructura corporativa presidida por la regla de la mayoría, en la que la eficacia del negocio fundacional se concreta fundamentalmente en dotar a la compañía de su reglamento funcional, cuyas modificaciones posteriores vendrán también sujetas al principio mayoritario9. Esta regla de funcionamiento, entendida en términos absolutos, abre el paso a decisiones asamblearias que alteren arbitrariamente las posiciones relativas precedentemente detentadas por los miembros de la compañía, efecto de fácil consecución, entre otras, por la vía de la reducción de capital no proporcional, mediante la que se podría llegar incluso a amortizar íntegramente la cuota de algún socio, haciéndole perder su condición de tal. Como límite a la potencialidad que en este sentido presenta el poder mayoritario, se

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La posibilidad de introducir desigualdades sustantivas presenta características peculiares en la sociedad de responsabilidad limitada, cuyo régimen legal permite que la participación social no agote el contenido de la posición jurídica de socio, sino que ésta se complete con previsiones de índole estrictamente contractual referidas a su persona (sobre el tema, vid.

CABANAS TREJO, R., en Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Comentarios de urgencia a la Ley, 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, AA.VV., coordinados por CABANAS TREJO, R. y CALAVIA MOLINERO, J.M., Barcelona, 1995, págs. 9 a 18). Debe resaltarse también que, en esta forma social, se consiente la ruptura de la tradicional correlación entre valor nominal de las participaciones sociales y derecho de voto (arts. 5 y 53.4 LSRL). Sin perjuicio de ello, a los efectos de la exposición que se efectúa, lo relevante es que la participación social representa una alícuota del capital y su titularidad constituye el instrumento necesario para ostentar la cualidad de socio, aunque, en algunos casos, pueda existir una desigualdad entre valor nominal y derecho de voto, o de cualquier otra forma no agote el canon de medida de los derechos y obligaciones que le correspondan.

Vid., entre otros, GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, Tomo I, Madrid, 1976, págs. 176 y 177; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., La atipicidad en Derecho de Sociedades, Zaragoza, 1977, pág. 90; PAZ-ARES, C., “La sociedad en general: elementos del contrato de sociedad”, en Curso URÍAMENÉNDEZ, cit., tomo I, págs. 524 a 526; GALGANO, F., Diritto commerciale. Le società, Bolonia, 1994/95, págs. 29 a 32.

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RAFAEL BONARDELL LENZANO - RICARDO CABANAS TREJO

ha invocado por la doctrina el “principio de paridad de trato”, con la finalidad de poner coto a los acuerdos modificativos de la condición descrita10. A falta de una proclamación general de este principio por una norma expresa11, la doctrina ha tratado de fundamentar su vigencia en las disposiciones constitucionales relativas a la igualdad, y con mayor predicamento en una generalización del conjunto de preceptos jurídico-societarios que responden a su idea inspiradora, o en la voluntad presunta de los socios; en todo caso, lo relevante es que, según la opinión más generalizada, su valor es el de un principio interpretativo que no atribuye facultades concretas, de forma que su vulneración como tal sólo puede combatirse por la vía del abuso de derecho (art. 7.1 C.c.). Ahora bien, en materia de reducción de capital, la paridad de trato no queda encomendada al simple juego del principio general como criterio informador, sino que, tanto la LSA como la LSRL, cuentan con preceptos específicos que procuran su salvaguardia mediante fórmulas restrictivas del poder de la mayoría ante planteamientos de minoración desigualitaria. La virtualidad de estas disposiciones es la de acarrear directamente la nulidad de los acuerdos sociales que no respeten tales requerimientos específicos. Lógicamente, quedan fuera de su ámbito de aplicación los supuestos especiales en que la desigualdad de trato constituye la

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GIRÓN TENA, J., Derecho..., cit., págs. 294 y 295; URÍA GONZÁLEZ, R., MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., y MUÑOZ PLANAS, J.M., La Junta General de Accionistas, Tomo V del Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, dirigido por URÍA, R., MENÉNDEZ, A., y OLIVENCIA, M., Madrid, 1992, pág. 47; DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., “La competencia de la Junta General de Accionistas”, en AA.VV., Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima, Madrid, 1995, págs. 176 y 177; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., La fundación de la sociedad anónima, Madrid, 1996, págs.

201 a 204; PAZ-ARES, C., “La sociedad...”, cit., págs. 484 y 485. Con mayor amplitud, ORTUÑO BAEZA, M.T., Reducción de Capital en la Sociedad Anónima. Un análisis a la luz del principio de paridad de trato, Pamplona, 2004, págs. 21 a 131. Más recientemente, RUIZ PERIS, J.I., Igualdad de trato en el derecho de sociedades, Valencia, 2007, especialmente págs. 107 a 140.

En el Proyecto de Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 30 de mayo de 2008, se propone la introducción de un artículo 50 bis en la LSA, en el que se proclama que “la sociedad deberá dar un trato igual a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas”