9788498767438 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN HEREDITARIA NOTAS A LOS ARTÍCULOS 1073 A 1078 DEL CÓDIGO CIVIL

CARMEN L. GARCÍA PÉREZ Profesora TU del Departamento de Derecho Civil Facultad de Derecho de Murcia

Valencia, 2010

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ÍNDICE I. PREVIO 1. Introducción histórica............................................................................. 2. Antecedentes legislativos .......................................................................

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II. INTRODUCCIÓN................................................................................

III. LAS DIVERSAS CLASES DE PARTICIONES Y SU INEFICACIA 1. Clases de particiones .............................................................................. 2. Causas generales de invalidez de las diferentes particiones ..................

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IV. 1. 2. 3. 4.

CARACTERES GENERALES DE LA ACCIÓN RESCISORIA Lesión en más de la cuarta parte ............................................................ Sujetos que pueden pedir la rescisión de la partición............................. Adjudicación del lote lesivo. Daño efectivo y no hipotético ................. No enajenación de todo o parte considerable de los bienes “inmuebles” que le hubiesen correspondido en el lote ............................................... 5. Plazo de ejercicio ................................................................................... V. LA ACCIÓN RESCISORIA EN LOS DIVERSOS TIPOS DE PARTICIONES 1. La rescisión de la partición realizada por el testador ............................. 2. La rescisión de la partición realizada por el contador-partidor testamentario......................................................................................................... 2.1. Límites en la actuación del contador-partidor. En especial, la legítima ................................................................................................. 2.2. El arbitrio del contador-partidor en la división de la herencia y el artículo 1.690 del Código civil ....................................................... 3. La rescisión de la partición contractual .................................................. 3.1. La división de la herencia por los partícipes en la comunidad hereditaria.............................................................................................. 3.2. El convenio entre los partícipes encomendando a un tercero la división ........................................................................................... 4. La rescisión de la partición judicial y arbitral ........................................ 4.1. La partición judicial ....................................................................... 4.2. La partición arbitral ........................................................................

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VI. EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESCISORIA .....

VII. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................

VIII. JURISPRUDENCIA CITADA .........................................................

I. PREVIO* 1. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Para comprender la regulación que de la ineficacia de la partición llevan a cabo los artículos 1.073 a 1.078 C.c.1 es preciso, previamente, realizar un somero examen histórico de los antecedentes de la rescisión. Aunque es sabido que el Proyecto de Código Civil de 1851 y el Anteproyecto de 1882 tuvieron como modelo el régimen de ineficacia de la partición del Code francés, de forma que la regulación actual responde, en cierta manera, a dicha influencia, también se ha de tener presente que el origen de la figura parece hallarse en el Derecho romano, de forma que antes incluso de aquel influjo, en nuestro ordenamiento y con base precisamente en el Derecho romano, era admitida la posibilidad de declarar ineficaz una partición que lesionaba la cuota de un copartícipe en la herencia. El motivo debe buscarse en la naturaleza que en el Derecho romano se concedía a la partición, como se sabe traslativa o atributiva de derechos. Se configuraba pues como un contrato de enajenación, de forma que, una vez se extiende el ejercicio de la acción rescisoria por lesión del contrato de compraventa a otros contratos conmutativos, nada impide que entrando la partición en esta categoría se admita el ejercicio

El presente trabajo se circunscribe al examen de los artículo 1073 a 1078 del Código Civil. Artículo 1.073 C.c.: “Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones”. Artículo 1.074 C.c.: “Podrán ser también rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas”. Artículo 1.075 C.c.: “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”. Artículo 1.076 C.c.: “La acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición”. Artículo 1.077 C.c.: “El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a una nueva partición. La indemnización puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio. Si se procede a una nueva partición, no alcanzará ésta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo. Artículo 1.078 C.c.: “No podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el heredero que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren sido adjudicados”.

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de la acción rescisoria, como de igual manera las acciones en garantía (fundamentalmente por evicción). El carácter o naturaleza del acto particional y su paralelismo con el contrato de compraventa parece que fueron decisivos en su regulación posterior, si bien en el Derecho francés, aun teniendo como fundamento estos antecedentes del Derecho romano, posteriormente confluirían otras razones que darían lugar, como advierte DEMOLOMBE, a una contradicción entre el mantenimiento de este régimen de ineficacia y garantías y la naturaleza declarativa que se atribuyó a la división del patrimonio hereditario2. Ciertamente que estas razones no impidieron que se mantuviese para la partición el ejercicio de las acciones rescisoria y de garantía entre coherederos, si bien para unos se explicaba con base en los antecedentes del Derecho romano, mientras que para otros el fundamento ahora debía buscarse en el principio de igualdad que debía regir en las particiones3. Con estas premisas será fácilmente comprensible que para algún comentarista del Código Civil, la rescisión de la partición por lesión en mas de un cuarto tenga como antecedentes legislativos la Ley 1ª, Título XVII del Ordenamiento de Alcalá y la Ley 2ª, Título I, Libro X de la Novísima Recopilación, en las que la referencia en relación con la rescisión

DEMOLOMBE, C.: Cours de Code Civil, Des successions, II, Bruselas, 1881, págs. 544 y 545, advierte que el origen de la transformación del carácter jurídico de la partición debe remontarse al régimen feudal, especialmente debido a la fiscalidad que se imponía a las ventas, pagándose a lo señores tributos por las mismas. Afirma este autor que es obra de la genialidad de los jurisconsultos franceses en este momento construir una nueva teoría acerca del carácter de la partición, afirmándose entonces que la división de la herencia no tiene naturaleza traslativa, sino meramente declarativa, con ello se evitaba el pago de dichos impuestos una vez se practicaba la partición frente a las pretensiones de la clase feudal. La misma razón apunta, LAURENT, F.: Principes de Droit Civil, T. X, París, 1874, págs. 414 y 415, afirmando que la ficción de que la partición es declarativa fue imaginada como un arma de guerra contra la fiscalidad feudal, pasando después a introducirse como principio jurídico. Para DEMOLOMBE, cit., págs. 548 y 579, a pesar de que el Code admitiese sin reservas el carácter declarativo de la partición, el acto divisorio constituía una operación sui generis, de naturaleza mixta que podía ser a un mismo tiempo considerado como traslativo y declarativo de derechos. De otro modo, no podría explicarse la posibilidad del ejercicio de una acción rescisoria, como tampoco la obligación de garantía entre coherederos para el caso de evicción. Mantienen que la igualdad es el alma de las particiones, PLANIOL, M. et RIPERT, G.: Traité practique de Droit Civil français, T. IV, Successions, París, 1928, pág. 785.

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a “otros contratos semejantes (al de compraventa) alude indudablemente al contrato de partición”4. La idea de que la partición suponía un contrato, sin embargo, no impide advertir que la división de la herencia podía ser objeto de negocios jurídicos diversos, y aún de resoluciones judiciales y arbitrales, pues si bien era en la aplicación del régimen de la compraventa, prototipo de contrato conmutativo, a la partición convencional o amigable, donde ésta encontraba su fundamento, el origen y su razón no eran los mismos para cuando de partición por el testador se trata. En este último caso, el antecedente legislativo se había buscado en la Ley 9ª, Título XV, Partida 6ª, en relación con la obligación de garantía que se han de prestar los coherederos y que cesaba cuando la división de la herencia la hacía el propio testador5. Por tanto, aun teniendo como modelo el Code francés, subyaciendo en éste y estando presente en nuestro Derecho la tradición romana del carácter traslativo de la partición, es por lo que, sin mayor dificultad, el Código Civil recoge en los artículos 1.073 a 1.078 la rescisión de la partición. Tampoco se puede pasar por alto que la expresión “rescisión”, como en Francia, había sido empleada en su sentido originario y amplio también por la antigua doctrina española, en el que el término iba referido “al acto por el que el Juez niega eficacia a un acto o contrato, declarándolo nulo. No sólo para los que ahora se consideran casos de anulabilidad, sino también para los de nulidad absoluta”6. Esto explicaría, en muchos casos, que el Código lo utilice para hacer referencia, además de a la rescisión en sentido estricto, a otros supuestos de ineficacia (artículo 1.073 C.c.), como de igual forma para casos concretos en los que realmente no se está en presencia de una acción rescisoria, sino de anulabilidad o nulidad relativa (artículo 1.080 C.c.). 4

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SCAEVOLA, Q. M.: Código Civil, T. XVIII, 2ª edic., Madrid, 1954, pág. 814. Para MARTÍ DE EIXALÁ, Tratado de Derecho Civil, I, Barcelona, 1838, pág. 365, el fundamento de la rescisión se encontraba en que “como la partición encierra una venta nace dicha obligación”. En contra, GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Madrid, 1852, pág. 278, para quien la Ley 2ª de la Novísima Recopilación no era aplicable. Advierte, no obstante, la diferencia de trato entre la lesión en la compraventa y en la partición, trayendo argumentos de la doctrina francesa, tales como que la venta es un acto de libertad, mientras que la partición no lo es, o que base de la venta es la ventaja que cada uno de los contrayentes busca en ella a expensas del otro, siendo la de la partición la igualdad. En este sentido, SCAEVOLA, cit., pág. 805. DE CASTRO, F.: El negocio Jurídico, Madrid, edic. 1985, pág. 518.

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A ello contribuía, asimismo, el hecho de que la acción rescisoria se justificaba por la glosa en un “dolo in re ipsa”, equiparándose así a los vicios de la voluntad y por ello enturbiando aún más sus diferencias con la anulabilidad7.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Con estas premisas resulta más fácilmente comprensible la actual regulación. Como se ha puesto de relieve, los redactores del Proyecto de 1851 intentaron sistematizar los diferentes tipos de ineficacia designándolos con nombres adecuados, a diferencia de lo que había sucedido en el Code francés. Para ello se reguló en Capítulos distintos la anulabilidad y la rescisión. Respecto del primer tipo de ineficacia, incidiendo en el vicio de uno de sus requisitos fundamentales y por tal razón dentro de “la nulidad de las obligaciones”. El segundo, tratándose de “obligaciones válidas”, en una sección dentro del Capítulo dedicado a la “extinción de las obligaciones”. El Código cambiará su ubicación recogiendo la rescisión en un Capítulo anterior al dedicado a la anulabilidad, como un tipo de ineficacia de menor gravedad. Desaparecería también de la actual redacción, la diferencia de régimen dentro de la rescisión en general, entre la provocada por lesión a determinadas personas y la instada por los acreedores en fraude de sus derechos8. Este intento de sistematizar con mayor lógica y rigor los diferentes tipos de ineficacia, fue el motivo de que desapareciera la referencia a la rescisión de la partición por violencia o dolo. El Proyecto de 1851 decía en el artículo 922 que “Lo establecido en los artículos 990, 991, 992 y 993, tiene también lugar en las particiones de herencia”. Según GARCÍA GOYENA9 al establecer el artículo 887 del Code que las particiones 7

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A las semejanzas entre la violencia, el dolo y el “dolo in re ipsa” y sus consecuencias hacen referencia, DE CASTRO, cit., pág. 519 y ABRIL CAMPOY, J. M.: La rescisión del contrato por lesión, Valencia, 2003, pág. 26. Se comprueba además, por el hecho de que el artículo 887 del Code francés regula como casos de “rescisión” de la partición aquéllos en los que intervenga violencia o dolo. Para DEMOLOMBE, cit., págs. 602 y 607, que el precepto citado emplee el término rescisión no oculta su verdadera naturaleza: la de que concurriendo violencia o dolo se está ante una partición aquejada de anulabilidad y por ello, no ha de darse la lesión en más de un cuarto que para la rescisión en sentido estricto se requiere. En este sentido, DE CASTRO, El negocio jurídico, cit., págs. 518 y ss. GARCÍA GOYENA, F.: Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Madrid, 1852, pág. 276.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

pueden ser rescindidas por causa de violencia o dolo, atendiendo a los artículos a que se refiere nuestro Derecho (los preceptos que el artículo 922 menciona son los dedicados a la violencia y el dolo como vicio del consentimiento), “serán nulas, con lo que se evita la sutilísima cuestión sobre nulidad y rescisión”. Afirma también que “podría haberse excusado en todos los Códigos hablar de dolo y violencia en esta materia, porque bastaba lo dispuesto en obligaciones y contratos, y por esto en nuestro artículo no se hace sino una simple referencia”. EL artículo 922 del Proyecto equivaldría pues, a nuestro actual 1.073. Por el contrario, el artículo 1.090 del Anteproyecto de 1882 reproduce el artículo 887 del Code, recogiendo, como éste, la violencia y el dolo como causas de rescisión de las particiones. Tanto el artículo 924 del Proyecto como el 1.091 del Anteproyecto concuerdan con el artículo 1.074 C.c., recogiéndose como causa de rescisión de “todas las particiones” la lesión en más de un cuarto, dedicándose los artículos posteriores a establecer los efectos de la misma. Así, los artículos 925, 926 y 927 del Proyecto y los artículos 1.092, 1.093 y 1.094 del Anteproyecto se corresponden respectivamente con los actuales artículos 1.076 y 1.077 C.c., sin que en el primero de los textos citados se hiciese mención a lo dispuesto en el artículo 1.078 C.c., lo que, sin embargo, sí fue objeto de previsión en el Anteproyecto dentro del artículo 1.095. Este precepto establecía las causas por las cuales se cerraba el acceso a la acción rescisoria, tanto por haber enajenado el todo o parte de los bienes inmuebles que hubiesen sido adjudicados, como por haber transigido respecto de las diferencias o dificultades a que hubiere dado lugar la partición. Respecto de la transacción en la partición (cuestión profundamente debatida en Francia), se diferenciaba si aquella había tenido lugar antes o después de haber sido dividida la herencia. En el primer caso, los efectos jurídicos del contrato de transacción se producían sólo respecto de las cuestiones previas a la partición, pero no afectaban a la división que no había sido objeto de aquel contrato, por ello podía ser rescindida por causa de lesión. El matiz, se advertía en el artículo 928 del Proyecto, no así en el artículo 1.095 del Anteproyecto. Según GARCÍA GOYENA10 era necesario que la transacción fuese posterior a la partición, “porque, de otro modo, no sería ella misma mas que el primer acto destinado a hacer cesar la indecisión, y por consiguiente, quedaría sujeta a rescisión por causa de lesión”. Como en la doctrina francesa y en virtud de lo dispuesto 10

Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español, cit., pág. 279.

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en el artículo 888 del Code, todo acto destinado a hacer cesar la indivisión (fuese venta, permuta, transacción, etc.) estaba sujeto a la acción rescisoria. La razón parecía evidente, si con una determinada calificación (aun errónea) del acto particional se pretendía evitar la aplicación de los preceptos relativos a la rescisión, con esta disposición se evitaba. Ello, además, tenía especial importancia respecto de la transacción, dado que por sus preceptos específicos se impedía la rescisión. Con esta norma se evitaban posibles fraudes al principio de igualdad en las particiones. Tomando estas ideas, GARCÍA GOYENA11 afirmaba que “todo primer acto entre los coherederos, désele el nombre que se quiera, y aunque se le califique de transacción, es considerado como partición y no puede escapar a la disposición del artículo 924”. A la partición del testador (artículo 1.075 C.c.), hacía referencia el artículo 923 del Proyecto de 1851, en el que se establecía que “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, salva las excepciones de los artículo 899 y 918”. El Anteproyecto de 1882, sin embargo, no hacía referencia en esta sede (de la rescisión de la partición) a la posibilidad de que la partición del testador pudiese ser rescindida (acaso porque se consideraba suficiente lo dispuesto en el artículo 1.073 de igual contenido que el actual artículo 1.056 C.c.). Nótese además, que a diferencia del artículo 1.075 C.c., el Proyecto no contenía la excepción de que constase o apareciese ser otra la voluntad del testador. Tal vez porque como disponía el artículo 899 al que menciona el 923, “Cuando el difunto hizo por acto entre vivos o por última voluntad la partición de sus bienes, se pasará por ella en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos” (de igual contenido que el artículo 1.073 del Anteproyecto y el actual artículo 1.056 C.c.), lo que se compadece con lo dispuesto por el artículo 923. Con una interpretación conjunta de los artículos 923 y 899 del Proyecto se llegaba a la conclusión de que la partición del testador era inatacable por lesión, aunque advirtiendo que, no obstante esta característica, la partición del causante que perjudicase a la legítima podría “impugnarse”. Asimismo, el artículo 923 del Proyecto mencionaba como excepción la recogida en el artículo 918, es decir, la de la obligación de garantía entre coherederos por evicción cuando constase o apareciese ser voluntad del testador dicha posibilidad, deduciéndose entonces de ello el

Cit., pág. 279.

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mantenimiento del criterio de la igualdad12. Es decir, el artículo 923 del Proyecto refundía lo que se había dicho y dispuesto en otros preceptos Y precisamente porque existía ya un precepto que establecía la inimpugnabilidad de la partición del causante siempre que se respetasen las legítimas, como de igual forma se excepcionaba el supuesto de evicción, es por lo que acaso desaparece la referencia a la impugnación por lesión en el Anteproyecto de 1882. Era, pues, innecesario un precepto como el examinado. Si la rescisión por lesión no se admitía cuando la partición era practicada por el causante, según se desprendía del artículo 923 del Proyecto de 1851, es por lo que seguidamente el artículo 924 advertía “todas las demás particiones podrán ser rescindidas por causa de lesión en más de la cuarta parte..”. El Código Civil, dentro de la sección dedicada a la rescisión de la partición y en el artículo 1.075 C.c., sin embargo, sobre reiterar lo dispuesto en el 1.056 C.c., añade la última parte (conste o aparezca ser otra la voluntad del testador) que antes sólo iba referida a la garantía por evicción.

GARCIA GOYENA, cit., pág. 277.

II. INTRODUCCIÓN Vistos los precedentes históricos, se comprueba que la sistemática de esta sección ha sufrido ciertas variaciones respecto de la redacción del Proyecto de 1851 y del Anteproyecto de 1882, lo que acaso obedezca a un intento de acomodar lo que ya era advertido por buena parte de los autores anteriores y posteriores a la promulgación del Código, a saber: que las particiones (contractuales) podían ser ineficaces, además de por los motivos de violencia, dolo y lesión en más de un cuarto, por otros tantos que no venían expresamente mencionados, sin que aquella ausencia implicase la validez de la misma (fundamentalmente en lo que se refiere a la nulidad absoluta). De ahí que el artículo 1.073 C.c. haga referencia de forma global a la posibilidad de que las particiones puedan ser “rescindidas” por las mismas causas que las “obligaciones”, si bien los términos empleados por el precepto deben entenderse, no en el sentido literal de las expresiones, sino precisamente en el genérico de ineficacia, por un lado, y en el más estricto de contrato por otro. Probablemente, en su momento, el legislador siguió por inercia empleando el mismo término que se utilizó en el Derecho francés13, el cual encontraba su origen en el derecho romano y en el que la expresión “rescissio” se utilizaba como sinónima de inutilizar el acto o negocio mediante una previsión de la autoridad o una Ley, bien totalmente o sólo en relación con alguno de sus efectos, dejando perfectamente operantes los demás14. No tenía, pues, un significado preciso y técnico, sino que era empleado con diferentes acepciones. Sólo con posterioridad adquiere el sentido con el que hoy le conocemos15. El artículo 1.073 C.c. no usa el término rescisión en su auténtico significado, no es un empleo riguroso, aun cuando en los preceptos posteriores se regule expresamente esta causa. A ello se le suma el hecho de que los motivos de ineficacia no se 13

Al principio también como concepto genérico de ineficacia, después y a través de las “letras de rescisión” como supuestos específicos de nulidad absoluta que no operaban de pleno derecho, especialmente, las que tenían su origen en el Derecho romano, DE CASTRO Y BRAVO, F.: El negocio jurídico, Madrid, edic. 1985, págs. 517 y 518. En este sentido PICCIRILLO, A.: “Rescissione”, Diritto Romano, Novíssimo Digesto Italiano, T. XV, 1957, pág. 573. ABRIL CAMPOY, J. M.: La rescisión del contrato por lesión, Valencia, 2003, págs. 17 y ss.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

hallan en sede de obligaciones, sino precisamente de contratos y que es a esos otros a los que se pretende remitir (nulidad y anulabilidad). Dicho esto, se ha de advertir también que para interpretar y aplicar los preceptos de esta sección se debe tener en cuenta el origen de los mismos. Esto podrá explicar en qué medida los artículos 1.073 a 1.078 C.c. son aplicables o no a cualquiera que sea el tipo de partición practicada. De ahí, en parte, que se recojan sin un aparente criterio diversas hipótesis de ineficacia de las particiones. Saber a qué responde está sistemática nos servirá para intentar entender el alcance de los preceptos que examinamos. Así, como hemos visto, en el Anteproyecto de 1882 se recogía, entre los casos de rescisión, la partición en la que intervenía violencia o dolo, al igual que en el Code francés del cual provenían estos preceptos, pero no el error, porque para buena parte de los autores franceses de la época quedaba subsumido en la rescisión por lesión, si bien para otros, la exclusión del error no era total y debía matizarse16. A estos motivos se le sumaba el de rescisión por lesión en más de un cuarto. Como decimos, esta regulación proviene del Code francés al cual siguieron, tanto el Proyecto de 1851 como el Anteproyecto de 1882 (también el Codice italiano de 1865). Pero a diferencia de lo que sucederá en nuestro Derecho, en el francés e italiano esos motivos de rescisión (de ineficacia) iban referidos exclusivamente a la partición amigable (contractual y realizada entre coherederos mayores de edad) y la judicial, que eran las únicas que se admitían en aquellos ordenamientos17.

DEMOLOMBE, Cours de Code Civil, Des successions II, Bruselas, 1861, págs. 602 y ss. DEMOLOMBE, Cours de Code Civil, Des successions, II, Bruselas, 1861, págs. 195 y ss. y 599 y ss. comienza advirtiendo con respecto a la rescisión en la división de la herencia que “la partición es una convención —art. 1.101 del Code— y que por esa razón está sometida a las mismas causas de nulidad y rescisión que las restantes convenciones”, añadiendo que la observación que precede, aunque es generalmente aplicable a la partición amigable, lo es igualmente a las judiciales y, concretamente, para las particiones que necesitan ser homologadas. En el mismo sentido, ZACHARIAE, M.: Corso di Diritto Civile Francese, Nápoles, 1852, págs. 261 y ss y 278 y ss. PLANIOL y RIPERT, Traité pratique de Droit Civil française, T. IV, París, 1928, págs. 601 y ss y 779 y ss. AUBRY-RAU, Cours de Droit Civil Français, T. X, París, 1918, págs. 158 y ss. y 220 y ss. LAURENT, F.: Droit Civil, t. X, París, 1874, págs. 329 y ss. y 489 y ss., advirtiendo, incluso, que por ser la partición un contrato, es posible aplicar la categoría de la inexistencia, págs. 494 y ss. MAZEAUD-MAZEAUD, Leçons de Droit Civil, T. IV, París, edic. 1963, págs. 1.328 y ss. y 1.393 y ss. PACIFICI-MAZZONI, Codice Civile Italiano, vol. VI,

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Además, tanto en el Derecho francés como en el italiano (Codice de 1865), la partición del testador tenía sus propios motivos de ineficacia (en el nuestro también y concretamente respecto de la rescisión por lesión, el artículo 1.075 C.c.), pero iba referida exclusivamente a la realizada por el ascendiente respecto de sus descendientes18, mientras que en nuestro ordenamiento el testador tenía facultades más amplias para partir, no reducida por tanto a aquél supuesto. También diverge nuestro Derecho del francés, en que en el Code no preveía la partición encomendada por el testador a un tercero. Este tipo de partición, sin embargo, estaba arraigada en nuestro Derecho histórico. Estos antecedentes motivan que las causas de ineficacia que en aquel ordenamiento tenían todo su sentido (sólo para la amigable y judicial), dejen de tenerlo en el nuestro para la realizada por el contador partidor. Sólo posteriormente, el Codice italiano de 1942 admitió que el testador partiese su herencia (antes sólo se preveía la del ascendiente) añadiéndose la posibilidad de que la división la pudiese realizar un tercero dentro de los límites marcados por el causante, pero recogiéndose a un mismo tiempo sus propias causas de invalidez19. Pero como decíamos, el Código se limitó, por un lado, a reconocer los diferentes tipos de particiones (arts. 1.056, 1.057, 1.058 y 1.059 C.c en relación con los procedimientos de división judicial de la herencia regulados en la LEC) y, por otro, a recoger los motivos de ineficacia de la partición contractual o amigable y la judicial del derecho francés, pero sin que a un mismo tiempo se regulasen otras posibles causas de invalidez que alguna partición diferente de aquellas pudiera sufrir. La falta de preceptos específicos que recogiesen los motivos de ineficacia de la partición que otros ordenamientos no preveían, pero que el nuestro sí admitía, concretamente la encomendada al contador partidor, ha motivado que los artículos 1.073 y ss. del Código hayan ampliado su

Florencia, 1910, págs. 268 y ss. STOLFI, N.: Diritto Civile, t. VI, Turín, 1934, págs. 342 y ss. y 356 y ss. PLANIOL y RIPERT, Traité pratique de Droit Civil française, T. IV, París, 1928, págs. 101 y ss. MAZEAUD-MAZEAUD, Leçons de Droit Civil, T. IV, París, edic. 1963, págs. 1.405 y ss. JOSSERAND, L.: Derecho Civil, T. III, trad. CUNCHILLOS Y MANTEROLA, Buenos Aires, 1951, págs. 437 y ss. STOLFI, N.: Diritto Civile, t. VI, Turín, 1934, págs. 366 a 378. Artículo 733 del Codice de 1942. MESSINEO, F.: Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol. 3. Parte 2ª, Milán, 1947, págs. 480 y ss. BARBERO, D.: Sistema del Derecho Privado, t. V., trad. SENTÍS MELENDO, Buenos Aires, 1967, págs. 167 y ss.

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campo de actuación, de forma que pensados dichos preceptos para unas particiones concretas (las ya mencionadas de amigable y judicial), en nuestro Derecho se aplican a cualquier tipo de partición, con las dificultades que ello comporta y, especialmente como hemos advertido, para la partición realizada por contador partidor testamentario.

III. LAS DIVERSAS CLASES DE PARTICIONES Y SU INEFICACIA 1. CLASES DE PARTICIONES Aparentemente, se trata en estos preceptos de los casos en los que la partición puede no producir efectos por motivos concretos que parecen dar lugar sólo a una de las clases de ineficacia, esto es, la rescisión. Sin embargo, un examen detenido deshace aquella primera impresión, comprobándose que no todos los preceptos de esta sección regulan casos de rescisión de partición, sino que en los mismos se prevén otros tipos de ineficacia y que, a pesar de existencia de motivo para impugnarla, no obstante, el Código se inclina por conservarla. Por eso es común entre la doctrina advertir que en los artículos 1.073 a 1.081 C.c. se recogen, casos de rescisión de partición (artículo 1.074 C.c.) y de invalidez de la misma por motivos diversos (así, el del artículo 1.075 C.c. en su primera parte y los regulados por los artículos 1.079 a 1.081 C.c.) y que por ello debe esta sección ser interpretada en un sentido más amplio, de forma que al hilo de lo dispuesto en el artículo 1.073 C.c., cabría decir que la partición puede ser ineficaz (como categoría general) por las mismas causas que se establecen en sede de contratos, a lo que se le sumaría la previsión específica de rescisión por lesión en más de la cuarta parte con independencia de la condición de los sujetos a los cuales afecte la misma (no reducida, por tanto, a los enumerados en el artículo 1.291. 1º y 2º C.c.). Pero además, la partición puede no ser válida por motivos concretos que el Código prevé (también alguna Ley especial que veremos), como los relativos a la ineficacia del testamento (o de las disposiciones concretas que en el mismo se recojan). Porque la partición puede ser objeto de negocios jurídicos diversos, es por lo que se debe aplicar un régimen distinto para cuando se está ante uno u otro supuesto20. Los supuestos de ineficacia que proclaman los preceptos de esta sección podrían integrarse entonces en una visión más amplia que per20

En este sentido, ROBLES LATORRE, P.: “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c.”, en Jurisprudencia Civil Comentada, Código Civil, T. I, dirigido por PASQUAU LIAÑO, Granada, 2000, pág. 1.754.

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mita contemplar todos y cada uno de los casos en los que la partición hereditaria, por causas distintas, puede devenir ineficaz, de forma que si la causa se encuentra entre alguna de las expresamente previstas en los artículos 1.074 a 1.081 C.c., las consecuencias, en principio, podrán ser las allí determinadas, pero sin excluir totalmente la posibilidad de que el perjudicado que disponga de otras vías para reclamar el perjuicio a él causado pueda ejercitarlas (sabemos que la acción rescisoria es subsidiaria). Como de la circunstancia de que un motivo concreto no se encuentre entre los supuestos recogidos entre estas disposiciones, no debe ser entendido en el sentido de que la partición es plenamente válida, dado que es posible que su regulación y sus efectos se encuentren en preceptos diferentes de los aquí examinados. Y ello teniendo en cuenta dos presupuestos: 1º) Que la partición hereditaria, como su propia palabra indica, presupone el fallecimiento del causante de la misma, (SAP Ciudad Real de 10 de diciembre de 1998, de donde la denominada partición en vida repartiéndose los bienes antes del fallecimiento, no es una partición, sino una donación o donaciones aplicándosele entonces el régimen de aquéllas, si bien teniendo en cuenta, para el caso de ser necesario, los artículos 806 y ss. relativos a las legítimas y los artículos 1.035 a 1.050 C.c. en los que se trata de la colación) y, 2º) La existencia de una comunidad hereditaria integrada por bienes que sean del causante de la misma (así, no se pueden incluir los bienes de la sociedad conyugal, STS de 22 de febrero de 1997, obviamente a salvo los que a él correspondiesen en la liquidación. Tampoco los casos en que nuestro Código establece otros límites a la libertad de disponer mortis causa, como si se incluyen bienes que estaba obligado a reservar, artículos 811, 968 y 969 C.c., SSTS de 5 de diciembre de 1958 y 30 de mayo de 1956. En relación con lo que es objeto de la partición de la herencia, las SSTS de 12 de noviembre de 1996, RA 7920 y 30 de marzo de 1993, declararon la nulidad de las particiones, por falta de objeto en el primer caso y por recaer sobre objeto incierto en el segundo. Con igual criterio, la SAP de Pontevedra de 15 de octubre de 1997, SAP de la Coruña de 2 de septiembre de 1999, SAP de Baleares de 26 de octubre de 2000 y SAP de Madrid de 7 de febrero de 2000). Dicho esto, y con base en lo ya advertido (que las particiones pueden ser diferentes atendiendo al distinto negocio jurídico del cual son objeto y a los que aludiremos después), es posible que coexistan particiones

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diferentes, por lo que habrá que estar, en cada caso, al régimen propio. Así, si el causante dispuso en testamento de parte de sus bienes, pero no de todos —siempre que sea sustancial—, la partición del testador podría verse complementada con otra, bien siguiendo las instrucciones dadas por el causante en relación con las cuotas, bien si nada dispuso respecto de éstas, por lo establecido en la Ley (circunstancia que vale para cualquier otro supuesto). Pero dejando a un lado el supuesto de herencia por parte testatus, pro parte intestatus, es tradicional entre la doctrina distinguir entre particiones testamentarias, judiciales, particiones convencionales o contractuales y arbitrales (aunque éstas últimas con las matizaciones que veremos después, pueden integrarse tanto en las testamentarias, con base en el artículo 10 de la Ley de Arbitraje de 2003, como en las contractuales, por el artículo 9 de la misma Ley). Las particiones contractuales se caracterizan porque en ellas participan activamente los propios herederos (de forma general tienen su fundamento en el artículo 1.058 C.c. en relación con el 1.255 C.c.), pero también encuentran su razón en otros preceptos, dado que pueden ser objeto de tipos contractuales específicos (partición transaccional, artículo 1.809 C.c.) o la realizada por un tercero designado por los coherederos, denominado arbitrador (artículos 402 C.c. y 1.690 C.c.), a las que se sumaría la practicada por el contador partidor dativo con aprobación de todos los interesados (artículo 1.057.2 C.c.). También las particiones testamentarias, como negocio mortis causa, podrían subdividirse. Así, la realizada por el causante en acto ínter vivos, (artículo 1.056 C.c), o la que revista forma de declaración de última voluntad, es decir, en testamento (artículo 1.056 C.c.). Se incluye entre las particiones testamentarias, la practicada por el contador-partidor testamentario (aun cuando su designación pueda llevarse a cabo en acto ínter vivos, según dispone el artículo 1.057.1 C.c.), a la que acaso cabría añadir, también como negocio mortis causa, la partición encomendada al cónyuge supérstite, si bien en el caso del artículo 831 C.c. las facultades que a aquél se conceden pueden ser más amplias que las meramente particionales (igualmente, como negocio mortis causa se configura la designación en testamento de árbitro que resuelva las contiendas en materia de división de la herencia, artículo 10 de la Ley de Arbitraje). Otros tipos de partición son la judicial y arbitral, aunque en ambos casos se ha de destacar que las operaciones particionales no son objeto de un negocio jurídico, sino de una resolución judicial (artículos 782 a 789 LEC cuando es aprobada judicialmente. La que se practica en juicio

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ordinario, e, igualmente, la llevada a cabo por el contador-partidor dativo aprobada judicialmente, artículo 1.057.2º C.c.), como también de un laudo (artículos 9 y 10 de la Ley de Arbitraje.). En cuanto a la partición arbitral, es presupuesto necesario para que pueda tener lugar, el convenio arbitral entre los coherederos (art. 9 L.A.) o, en su caso, la disposición testamentaria en la que el testador designa árbitro o instituye el arbitraje (art. 10 L.A.). Es decir, es preciso un previo negocio jurídico del cual va a traer causa la legitimación del tercero para resolver. El negocio jurídico inter vivos o mortis causa, además, va a determinar el ámbito de competencia del árbitro, de forma que, a diferencia de otros terceros que intervienen para realizar la partición, tal y como dispone se desprende de la Ley de Arbitraje, objeto del contrato o de la disposición testamentaria que lo establece, son las controversias o litis de pretensión discutida —en expresión de CARNELUTTI—, aunque aquéllas nazcan con ocasión de la partición21.

2. LAS CAUSAS GENERALES DE INVALIDEZ DE LAS DIFERENTES PARTICIONES Sin extendernos en todos y cada uno de los casos en los que la partición puede no producir efectos, de forma esquemática cabría decir que: La partición realizada por el testador, puede devenir ineficaz independientemente del supuesto del artículo 1.075 C.c. —y que reitera lo prevenido en el artículo 1.056.1 C.c.— (aunque también de los contemplados en los artículos 1.080 y 1.081 C.c.), si llevada a cabo en acto inter vivos —y no siendo revocada, tanto por testamento posterior como por acto inter vivos— no tiene un testamento que la ampare, en el que, además, se señalen las cuotas que correspondan a cada heredero y no existan divergencias esenciales entre ambos22.

Al respecto, GARCÍA PÉREZ, C.: El arbitraje testamentario, Valencia, 1999. CICU, A.: Successioni, I, vol. 2º, La divisione ereditaria, Milán, 1957, págs. 360 y ss. Según buena parte de nuestra doctrina, ALBALADEJO y LACRUZ: Derecho de Sucesiones, Parte General, Barcelona, 1961, págs. 486 a 491, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS: Sistema de Derecho Civil, vol. IV, Madrid, 1992, pág. 586 y 587. ALBALADEJO, M.: Curso de Derecho Civil, t. V, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1994, pág. 136. LASARTE ÁLVAREZ, C.: Principios de Derecho Civil, t. VII, Derecho de sucesiones, Madrid, 1998, pág. 402, la partición del testador en acto ínter vivos es esencialmente revocable, ya que goza de naturaleza de acto mortis

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Lo mismo si la partición se realiza en testamento y éste deviene ineficaz (art. 743 C.c.) por vulnerar normas imperativas, tanto de carácter sustantivo como formales (artículos 662, 663, 669, 670, 673, 687, 688, 705 y 715 C.c., entre otros); por ser revocado, bien de forma total, bien parcialmente afectando sólo a la partición (artículos 737 y ss. C.c.); o por haber caducado (artículos 689, 703, 704, 719, 720, 730 y 731 C.c.). Para todos los casos, ya se trate de partición llevada a cabo en el mismo testamento o en testamento diferente y teniendo presente el juego de cada uno de los supuestos enumerados, para cuando se está ante dos declaraciones de última voluntad que revisten la forma testamentaria23. En cuanto a la partición realizada por el contador-partidor testamentario (artículo 1.057.1º C.c.), además de la ineficacia consiguiente a la invalidez, revocación o caducidad de la disposición o documento ínter vivos en el que se le designa, la invalidez puede deberse a su propio nombramiento: tratarse de un partidor que es heredero (STS de18 de mayo de 1962, RJ 2753), salvo que los integrantes de la comunidad consientan que sea éste el que la practique, pero en este caso ya no como contador testamentario, pues su designación es nula conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 1.057 C.c., sino como partición contractual encomendada a un tercero; de un partidor incapaz; de la delegación de facultad de partir sin autorización del testador o por no concurrir todos los contadores mancomunados24; o que haya transcurrido el plazo dentro

causa, de forma que quedaría excluida, por ser extraña a nuestro Derecho, la “donation partage” francesa, que algún autor ha entendido podía justificarse con base a lo dispuesto en los artículos 1.271.2 y 1.056 C.c. Que es necesario un testamento que valide la partición inter vivos lo sostienen, ALBALADEJO, M.: Curso de Derecho Civil, t. V, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1994, págs. 135 y ss. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS: Sistema de Derecho Civil, vol. IV, Madrid, 1992, pág. 586. LACRUZ BERDEJO, J. L. y V. A.: Elementos de Derecho Civil, V, Madrid, 2001, pág. 132, revisada por RAMS ALBESA. CLEMENTE MEORO, M.: Derecho de sucesiones, v.a., Valencia, 1992, págs. 626 y ss. Dejando fuera el supuesto de testamento sin asignación de cuotas pero en el que el causante distribuye su herencia a través de la institución de heredero en cosa cierta, legado o mejora en cosa determinada, en el que ya no cabría propiamente partición, sino precisamente aquellas instituciones. En este sentido, ALBALADEJO, M.: Curso de Derecho Civil, t. V, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1994, págs. 134 y 135. CLEMENTE MEORO, M.: Derecho de sucesiones, v.a., Valencia, 1992, pág. 626. LACRUZ BERDEJO, J. L. y V. A.: Elementos de Derecho Civil, V, Madrid, 2001, pág. 132, revisada por RAMS ALBESA. No declara nula la partición llevada a cano por uno sólo de los contadores partidores designados solidariamente por el testador, la STS de 30 de mayo de 2008 (RJ/2008/3187), dado que “nuestro ordenamiento jurídico ampara la actuación

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del cual se haya legitimado para partir, art. 904 C.c. (en este sentido, SSTS de 19 de febrero de 1993 RA 996, 31 de mayo de 2000, RA 3586 y 30 de octubre de 197025). También lo puede ser por falta de consentimiento del partidor (STS de 15 de julio de 1988, RA 5719) o, como se ha advertido, por la presencia de algún vicio que pueda invalidarla. Sin embargo en relación con este último motivo, nótese que la partición del contador testamentario es un acto unilateral que afecta a intereses ajenos, es decir, no propios de aquél. Esto dificultaría el ejercicio de una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. Acaso entonces, sea aplicable el régimen de los negocios unilaterales26. Igualmente debería serlo por infringir la voluntad del causante vulnerando lo dispuesto en el artículo 670 C.c. (SSTS de 2 de diciembre de 1991, RA 8899 y 22 de octubre de 2002, RA 8970); como también el artículo 909 C.c. (delegación del cargo sin autorización del causante, STS de 20 de septiembre de 1999, RA 6361), o el 895 C.c. (tratándose de designación de varios contadores que han de actuar de forma mancomunada, sólo uno de ellos la practique, oponiéndose el resto). Es ineficaz (nula) la división de partidor que contraría formalidades precisas a la hora de llevarla a cabo (artículo 1.057.3º C.c., falta de inventario cuando concurren las personas que dicho precepto menciona o no notificación a los representantes legales o curadores de aquéllas, SSTS de 15 de octubre de 1973, 23 de diciembre de 1976,16 de mayo de 1984, RA 2415, y 17 de diciembre de 1988, RA 9475). Como de igual forma, en el aspecto sustancial de la partición, cuando quede afectada cuantitati-

aislada de cualquier contador-partidor solidario, siempre que, como aquí sucede, los demás designados no expresen oportunamente su propósito de concurrir en unión de aquel al desempeño del cargo” En la SAP de Orense de 25 de enero de 2008 (JUR/2008/208448) se declara la nulidad de una partición que se hace con base en una partición anterior declarada nula por el TS en sentencia de 31 de mayo de 2000, dado que si la primera fue nula porque la partición encomendada a los mandatarios se realizó fuera de plazo, la realizada posteriormente por el nuevo contador-partidor no puede tomar como base la división previamente declarada nula. HERNÁNDEZ GIL, A.: “Sobre la ineficacia de las particiones realizadas por comisario”, Revista de Derecho privado, 1968, págs. 526 y 532 y ss., advierte como el Tribunal Supremo viene aplicando las causas de anulabilidad de los contratos a pesar de estar ante un acto unilateral. En este sentido, en la SAP de Cantabria de 11 de enero de 2008 (AC/2008/1907), al resolverse sobre la posible actuación dolosa o de mala fe del contador-partidor al realizar la partición, se sostiene que “al no haberse probado la actuación dolosa o de mala fe del contador-partidor” no puede concluirse la nulidad de la misma.

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vamente la legítima e, incluso, la “equivalencia material en la formación de los lotes” —artículo 1.061 C.c.—27, a lo que cabría añadir (aunque pudiera ser cuestionable), cuando incumpliendo los límites dentro de los cuales es legítima su actuación resulte una “partición manifiestamente inicua” (artículo 1.690 C.c.). También lo es cuando el contador-partidor incluya en la división bienes que no son del causante (SSTS de 25 de enero de 1956, RJ 262, 3 de marzo de 1980, RA 1016, 18 de marzo de 1991, RA 2264, 22 de febrero de 1997, RA 1191, 8 de junio de 1999, RA 4103, 20 de febrero de 2002, RA 2893 y 17 de octubre de 2002, RA 8968), si bien, en relación con la sociedad de gananciales, se ha impuesto que el contador-partidor testamentario pueda liquidarla junto al cónyuge supérstite. Con todo, buena parte de la doctrina, e independientemente de consideraciones prácticas, ha entendido que si nada previó en este sentido el testador, el contador testamentario sólo se halla facultado para partir la herencia, de modo que correspondería a los herederos y al viudo o viuda, de forma previa, liquidar la sociedad conyugal. Lo que en cualquier caso llevaría a la nulidad de la partición, sería que el contador-partidor la realizase sin intervención del cónyuge que sobrevive28. Por lo demás, nuestra doctrina asimila la partición del comisario o contador-partidor testamentario a la que hubiera podido realizar el testador, cuando acaso, la que realmente lo sea como delegación de facultades del causante al cónyuge supérstite, es la que contempla el artículo 831 C.c., si bien como ya dijimos, aumentado las propias de contar y partir, dado que se le puede encomendar la de “realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar”. Nótese, no obstante, que de los términos en que está redactado el precepto se deduce la concesión de facultades dispositivas, escapando en cierta manera de lo que es estrictamente partición. Pero, también en este caso podría comprenderla, habida cuenta que se ha de rellenar la 27

CARRASCO PERERA, A.: “Comentario a la STS de 21 de marzo de 1985”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 8, 1985, págs. 2535 y ss. La liquidación del régimen económico matrimonial es una operación previa a la partición, con su propio régimen. Véanse en relación con la sociedad de gananciales, la más común, los artículos 1.396 y ss. C.c. (Además, si el cónyuge supérstite se oponía a la liquidación con el contador-partidor, la LEC anterior establecía un procedimiento diferente a la división de la herencia, artículos 806 y ss.).

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cuota legitimaria legal, como pasar por las disposiciones específicas del causante relativas a dicha distribución y mejora (lo que presupone que el causante hubiese establecido cuotas, de forma que el cónyuge se limite a partir). Como en el caso del contador-partidor testamentario, la ineficacia de la partición así realizada podría ser consecuencia, a su vez, del negocio jurídico del cual trae causa o, hallándonos en el último de los supuestos, perjudicase la legítima de alguno de los hijos (en este caso, la estricta) o no se atuviese a las reglas o instrucciones dadas por el causante o testador (y desde luego, si las hubiera, la vulneración de la disposición en relación con la mejora). En cuanto a las particiones contractuales, se ha de distinguir entre la realizada por los mismos herederos (conforme al artículo 1.058 C.c. en relación con el 1.255 C.c.), pero como simple partición, de aquéllas otras en las que además se realiza a través de un tipo contractual específico, como la transacción o la practicada por un tercero encomendada por aquéllos, a la que acaso se sumaría la que establece el párrafo 2º del artículo 1.057.2 C.c., es decir, la llevada a cabo por contador partidor dativo siempre que sea aprobada por todos los coherederos. En el primer caso, la practicada por los mismos herederos, como contrato plurilateral, es preciso el asentimiento de todos (artículo 1.058 C.c.), debiendo concurrir constituyendo unidad de parte (artículo 1.055 C.c.). La falta de unanimidad, es decir, la falta de consentimiento de alguno o algunos de los coherederos provoca su nulidad por faltar el requisito del artículo 1.261 C.c. (sin embargo, confróntese con lo establecido en el artículo 1.080 C.c.). Es necesaria capacidad general para contratar29, salvo en el caso de que al hilo de la partición entre los coherederos, artículo 1.058 C.c., se lleven a cabo actos dispositivos o se realice a través de un tipo contractual que requiera capacidad específica. La ausencia o incapacidad de alguno de los coherederos deberá ser suplida por el representante legal30. En el caso del ausente, el artículo

No, por tanto, la especial para disponer, ALBALADEJO y LACRUZ: Derecho de Sucesiones, Parte General, Barcelona, 1961, pág. 518. La SAP de Jaén de 10 de mayo de 2001 declara válida la división llevada a cabo por los coherederos entre los que resulta haber un menor que no se haya representado por defensor judicial, advirtiendo que “con su intervención efectiva y prestando su consentimiento, por lo tanto sin la capacidad jurídica exigida, pero sin ser radicalmente nula, pues el consentimiento contractual existe, si bien resulta aplazado en sus efectos vinculantes, se trata de un consentimiento hacia tiempo futuro, ya que al llegar a la mayoría de edad puede efectuar su ratificación confirmatoria, como de hecho realizó en el caso que nos ocupa”.

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185.2º C.c. se remite a las normas de la tutela en relación con el ejercicio del cargo, de forma que tal y como dispone el artículo 272 C.c. no será necesaria autorización judicial para la partición de la herencia realizada por aquél, aunque una vez se haya practicado se precisa aprobación judicial, lo que implicaría que, aun cuando el Juez se limite a verificar los actos del representante legal en relación con la cuota y bienes asignados al ausente y no de toda la partición, no obstante, la falta de aprobación dará lugar a la ineficacia total de la misma, habida cuenta que faltará entonces el requisito de la unanimidad31. Con respecto a menores e incapaces son igualmente sus representantes legales los que habrán de intervenir en la partición. En primer lugar, los padres que ejerzan la patria potestad sobre sus hijos (a salvo lo dispuesto en los artículos 164.1º y 2º), si bien para éstos no es necesaria ni autorización ni aprobación judicial, artículo 1.060 C.c. No obstante, se ha puesto de manifiesto que la innecesariedad de intervención y aprobación judicial lo es única y exclusivamente para los actos partitivos, no, por tanto, para aquéllos que impliquen además otro negocio jurídico, de manera que la falta de aquélla llevándose a cabo un negocio que sí la requiere dará lugar a su ineficacia (STS de 23 de junio de 1950, en relación con una transacción realizada por los padres). Si el menor o incapaz es representado por un tutor (a salvo, el caso del artículo 227 C.c.) según establece el artículo 272 C.c. será necesaria la aprobación judicial para la plena eficacia de la partición realizada. No obstante, parece existir una contradicción entre lo ordenado por este precepto y lo dispuesto en el artículo 1.060 C.c., en el que se determina la innecesariedad de intervención y aprobación judicial cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados32. Sin embargo, se ha resuelto advirtiendo que la norma de la tutela se ha de aplicar estrictamente al supuesto del tutor (RRDGRN 4 de abril de 1986 y 23 de julio de 1990), no siendo preciso en los demás casos (aunque, como hemos visto respecto del ausente, tanto por la remisión del 185.2º, como por el hecho de que no se encuentra mencionado en el artículo 1.060 C.c. sí sería necesaria). La falta de aprobación tendrá las consecuencias ya vistas. En caso de 31

En la STS de 15 de octubre de 2008 (RJ/2008/5691) se resuelve sobre la falta de consentimiento del defensor judicial habiendo conflicto de intereses entre el tutor y el incapacitado no a una partición, sino a unos acuerdos pre-particionales, advirtiéndose que la aprobación judicial sólo será necesaria cuando se haya realizado la partición. En este sentido, GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: “Comentario al artículo 272”, en Jurisprudencia Civil Comentada, T. I, Granada, 2000, pág. 866.

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conflicto de intereses entre representados y representantes, compete al defensor judicial intervenir en la misma (artículos 299 y ss. C.c.) el cual, dependiendo de lo dispuesto por el Juez al realizar su nombramiento, deberá o no recabar la aprobación de lo realizado (artículo 1.060 C.c.), con las mismas consecuencias que en los casos anteriores. Pero como hemos puesto de manifiesto, la partición puede también ser objeto de tipos contractuales concretos (como el de transacción entre los mismos coherederos, artículo 1.809 C.c.), en los que además de las normas específicas relativas a la capacidad precisa para celebrarlo, se habrá de estar, tratándose de representantes legales, a las propias de las institución de que se trate (por ejemplo, en relación con la transacción, arts. 1.810 y 1.811 C.c.). En tales casos, dichos contratos se rigen por las normas generales de ineficacia, de forma que existiendo causa de nulidad en el mismo, la partición tendrá la misma consecuencia (falta de elementos esenciales, vulneración del artículo 1.255 C.c., causa falsa o inexistencia de causa, artículos 1.275 y 1.276 C.c.) o si concurre vicio del consentimiento en alguno o algunos de los interesados, la partición podrá ser declarada nula por el ejercicio de la acción de anulabilidad, siempre que el Tribunal considere que se dan todos los requisitos exigidos para cada uno de los enumerados en el artículo 1.265 C.c. (artículos 1.300 y ss. C.c. aunque en el concreto caso de la transacción se habrá de matizar respecto del error). Esta misma acción podrá interponerse por el menor no representado en la partición, si bien y como en el caso de vicio del consentimiento, hasta tanto no se declare su nulidad, la partición es válida y produce todos sus efectos (SAP de Jaén de 10 de mayo de 2001). Es evidente que los herederos pueden realizar por si mismos la partición, pero igualmente pueden encomendarla a un tercero. El arbitrador, es decir, aquél cuya labor se limita a practicar la división dentro de un plazo, debe estar facultado por todos, de modo que la disensión de alguno de ellos en cuanto a su nombramiento provocará la ineficacia de la partición así realizada (salvo que se trate del supuesto contemplado en el artículo 1.057.2º C.c.). También aquí habrá que estar a las causas generales de ineficacia contractual ya relatadas, pero acaso también de forma específica, a la mencionada en el artículo 1.690 C.c., precepto en el que se regula la actividad del tercero al que se le encomienda la misión de partir. El artículo 1.690 C.c. señala que, podrá ser impugnada la división realizada por el tercero “cuando evidentemente haya faltado a la equidad”, esto es, lo que en nuestro Derecho histórico, ante tales casos, entendía que se trataba de una decisión manifiestamente inicua.

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De igual forma, cuando la partición es practicada por el contadorpartidor dativo del artículo 1.057.2º C.c y lo hecho por éste es aprobado por todos los coherederos (legitimando así su designación si resulta que no formaron parte de los que instaron su nombramiento conforme dispone aquel precepto), cabe afirmar que se trata de una partición que goza de naturaleza convencional, aunque su desarrollo tenga lugar de modo distinto al ya visto, pero no se alcanza a ver otro sentido al requerimiento continuo de aprobación por todos, que no es sino trasunto del requerido en el artículo 1.058 C.c. Con todo, téngase en cuenta que el precepto establece reglas para que la misma pueda llegar a tener plena efectividad, como la de citación previa a los interesados e inventario y citación a los representantes legales de menores e incapaces (y aunque la norma no lo diga, de los ausentes). Su naturaleza contractual reclamaría así la aplicación del régimen general de ineficacia de los contratos. Finalmente, se encuentran las particiones judiciales y arbitrales, las cuales, como decíamos, son objeto de una resolución judicial o de un laudo. Así, en el caso de partición llevada a cabo en el procedimiento de división de la herencia (artículos 782 a 789 LEC), dentro de un juicio ordinario, como cuando es realizada por contador-partidor dativo aprobada judicialmente (artículo 1.057.2º C.c.), o de un laudo (artículos 9 y 10 Ley de Arbitraje.). En este último caso, ya advertimos que, aun cuando presupuesto del laudo sea la existencia de un negocio jurídico que legitime la actuación del árbitro (contrato —artículo 9 L.A.— o disposición testamentaria —artículo 10 L.A.—), la partición no es objeto de aquél, sino que lo será el litigio que con ocasión de la partición haya podido originarse. Por eso el árbitro podría conocer y resolver de todos los pleitos que se planteasen en relación con la ineficacia de la partición siempre que se acordase por convenio entre los coherederos mayores de edad, porque como en otros casos, afectando a menores e incapaces, sería preciso acudir a la institución correspondiente para poder comprometer. Si se tratase de un arbitraje dispuesto por el testador, será válido siempre que respete los límites generales de la institución y más concretamente el del artículo 10 de la Ley de Arbitraje33. En la partición judicial regulada por los artículos 782 a 789 de la LEC, así como la aprobada por el Juez en el caso del artículo 1.057.2º C.c., tal y como dispone el artículo 787.5 de la LEC, la sentencia que ponga fin a 33

Al respecto puede verse, GARCÍA PÉREZ, C.: El arbitraje Testamentario, Valencia, 1999.

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dichos procedimientos no tendrá efectos de cosa juzgada, “pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda”, lo que supone admitir que la partición así practicada, aun aprobada judicialmente, puede ser declarada ineficaz en juicio ordinario por defectos formales (falta de citación a los interesados, no realización del inventario previo, etc.34),) y sustanciales ya vistos (inclusión de bienes no pertenecientes a la herencia —STS de 9 de julio de 1949, RJ 89—, perjuicio de la legítima, realizarla conforme a un testamento nulo, revocado o caducado, etc.).

La STS de 17 de mayo de 1955 declaró nula una partición llevada a cabo dentro del juicio de testamentaria, dado que, según el Tribunal, las operaciones divisorias se llevaron a cabo “con olvido de las formalidades esenciales desde el origen, como la falta de citación al cónyuge supérstite y, después de la muerte de éste, de sus albaceas”.

IV. CARACTERES GENERALES DE LA ACCIÓN RESCISORIA Suele advertirse de forma general, que la rescisión es un remedio jurídico destinado a paliar un perjuicio económico de carácter excepcional (únicamente tiene lugar en los casos expresamente previstos por el Ordenamiento, así lo afirma el artículo 1.290 C.c.). Se caracteriza por ser una acción subsidiaria (artículo 1.294 C.c.), de forma que sólo podrá ejercitarse si no existe otra vía jurídica que lleve, igualmente, a la invalidez de la partición. Presupone, en nuestro caso, un negocio jurídico válido (artículo 1.290 C.c.) y que como se desprende del artículo 1.078 C.c. (también del 1.295 C.c.), en virtud de aquel se haya hecho efectivo el contenido del mismo, es decir, el heredero haya recibido lo asignado en la partición produciéndose entonces el perjuicio (distingue entre las diversas hipótesis de ineficacia de la partición, nulidad, anulabilidad y rescisión, la STS de 17 de abril de 1943, RJ 418). Sin embargo, el carácter excepcional y subsidiario de este instrumento es más aparente que real. Es cierto que así se predica de toda acción rescisoria, ya sea la que recogen los artículos 1.290 y ss. C.c. para los contratos, como la específica de los artículos 1.073 a 1.078 C.c., pero lo cierto es que en el caso concreto de la partición, el remedio rescisorio, como podrá comprobarse por la multitud de sentencias que resuelven sobre la ineficacia de la división del caudal hereditario, es el más generalizado en su empleo, ya que se acude a él incluso en supuestos en los que acaso cupiera pensar en la existencia de otras acciones que son las que, en buena lógica, debieran ejercitarse. Así, por ejemplo, cuando es la legítima la perjudicada, ya que quizá debiera admitirse la existencia de una causa distinta para la impugnación de la partición que la lesione, sin tener que acudir a la ficción del ejercicio de una acción rescisoria con unos presupuestos distintos (lesión en más de la cuarta parte) y pensada, entendemos, para casos diferentes. Los presupuestos, por tanto, de la acción rescisoria, son35:

En la STS de 8 de marzo de 2001 (RJ/2001/2597) se realiza una pormenorizada relación de los requisitos que hasta el momento, ha venido exigiendo nuestro Alto Tribunal para declarar una partición rescindida.

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1. LESIÓN EN MÁS DE LA CUARTA PARTE Sabido es que la acción rescisoria en materia de partición se caracteriza, precisamente, por la existencia de un daño en una proporción determinada. Fuera de dicha cuantía no cabe el ejercicio de esta acción (lo que no obsta, ya lo sabemos, a que sea posible el ejercicio de otras, pero ello por la existencia de motivos y fundamentos distintos de ineficacia de la partición, si así fuese, no se podría acudir a este instrumento, sino precisamente a esos otros medios de tutela). También, en principio, es indiferente el hecho que haya provocado la desproporción36, pues se fija en el dato objetivo de la lesión en más del cuarto sin necesidad de demostrar el por qué de la misma37. La desproporción se fija atendiendo, por un lado, a la cuota que a cada partícipe en la comunidad hereditaria corresponda, determinada por el testador o por la Ley a falta de disposición testamentaria que la establezca (la cuota, como porcentaje que a cada uno corresponde en el activo hereditario, requiere, a su vez, una nueva operación, y es que teniendo en cuenta el valor total del activo, se ha de individualizar con arreglo a aquella proporción) y, por otro, una vez individualizada y cuantificada, comprobando que la misma se adecua al porcentaje que la cuota asigna, de forma que adjudicándose bienes en la cuantía proporcionada por la cuota, si resultare un daño superior al cuarto del total, este perjuicio deberá ser remediado38.

La SAP de Cantabria de 15 de enero de 2003 (JUR/2003/114497) advierte que no procede la rescisión de la partición, habida cuenta que no se indica la causa en que se funda el ejercicio de la acción rescisoria. Aunque si la razón de tal desproporción es debida, por ejemplo, a violencia o dolo en la partición contractual, la acción oportuna es la de anulabilidad, siendo entonces necesario que se den todos los requisitos que para la existencia de aquéllos se requieren y si es así, lo determinante es el vicio y no el daño inferido independientemente de su cuantía. Como se pone de manifiesto en la SAP de Cantabria de 11 de enero de 2008 (AC/2008/1907) “ha de concluirse que el artículo 1074 C.c., no establece más pauta que la necesidad de atender al valor de las cosas cuando fueren adjudicadas, y que debe considerarse también como criterio necesario que la lesión no ha de determinarse respecto del valor singular de los bienes, sino en relación con el valor total de los incluidos en cada lote”. Por su parte, en la STS de 8 de marzo de 2001 (RJ/2001/2597) se advierte que “se desecha que en la determinación de esa cuarta parte tenga que contemplarse el monto de la cuota real más beneficiada (en el caso de autos sobresale una demasía, por otro lado, propiciada, casi tácitamente por el testamento descrito)” y ello aun cuando en el propio testamento se establezca claramente que instituye a sus herederos forzosos en partes iguales. El TS sigue

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Sin embargo, de forma previa se han de realizar otras operaciones para concretar el caudal hereditario del causante. Así, es relativamente frecuente partir la herencia y a un mismo tiempo liquidar el régimen económico del matrimonio y fijar la cuota legitimaria. Lo correcto sería, antes de partir, llevar a cabo la liquidación de aquél, es decir, realizar las operaciones que el Código prevé y que son específicas para la división de este patrimonio (fundamentalmente por ser el régimen más frecuente, el de la sociedad de gananciales, artículos 1.396 y ss. C.c. Esto implica en algunos casos una labor previa de calificación de los bienes, pago de créditos a la sociedad por alguno de los cónyuges, etc.), de forma que una vez practicada dicha división, es posible que la liquidación no sea correcta y proceda igualmente una acción rescisoria. En tal caso, la acción en la cuantía prevista por el artículo 1.074 C.c. tendría como partes, por un lado, de forma conjunta a los coherederos o sucesores y, por otro, al cónyuge supérstite. No es correcto, por tanto, aunque suele ser habitual, el ejercicio de la rescisoria por uno de los sucesores atendiendo a un supuesto daño a su cuota hereditaria, pero con referencia a la división de la sociedad de gananciales39. Como advertíamos, también es condición previa para averiguar si ha existido o no lesión en más de la cuarta parte, fijar la cuota legitimaria con arreglo a lo dispuesto en los artículos 808 y ss., 818, 834 y ss. y 1.035 y ss. C.c., pues, salvo para el caso de partición contractual en la que exista acto dispositivo sobre la misma por algún sucesor, esta parte de la herencia ha de ser respetada por ser norma imperativa (artículos 806, 815, 817, 1.056, 1.070 y 1075 C.c.40) y con mayor razón por el contador-partidor testamentario, el contador-partidor dativo, el dirimente en procedimiento judicial de división de herencia o por el tercero designado por los sucesores (aunque en este caso, por ser contractual, atendiendo a las facultades

afirmando en esta sentencia que existe “permisibilidad legal de dichos desajustes o desigualdades... aunque margine, sin duda, atributos de justicia material, respeta la sanción normativa que, pese a su posible conformación propiciadora de repartos no equitativos, en cuanto sanción legal ha de acatarse por los Tribunales y, sin perjuicio de que pese a ello la Sala recuerde la normativa en cierto modo paliativa o correctora de lo así acontecido en los artículos 1061 y 1078 C.c.”. Cuando, como en el caso de la partición, un perjuicio inferior a un cuarto no es causa de rescisión, salvo que se impugne por otros motivos, así, por ejemplo, debido a que en la liquidación de la sociedad se incluyeron bienes que pertenecían privativamente al que ha fallecido, esto es, formaban parte del caudal hereditario y no de aquélla. Según PUIG BRUTAU, J.: Compendio de Derecho Civil, Barcelona, 1991, pág. 498, “las disposiciones legales sobre la legítima son normas de Derecho imperativo o necesario”.

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que aquellos le asignaron), dado que iría contra lo dispuesto en el artículo 670 en relación con los artículos 806 y ss. C.c.41 Y ello, porque a tenor de lo ordenado en el artículo 818 C.c., para el cálculo de la misma se han de tener en cuenta las donaciones colacionables si las hubiera (se lleva a cabo la denominada reunión ficticia y se procede, si la legítima queda afectada, a la reducción de la institución de heredero —con matices si resulta ser también legitimario—, donaciones por resultar inoficiosas, legados y demás disposiciones testamentarias, etc.), atendiendo al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, deduciendo las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en testamento42. Realizadas correctamente las anteriores operaciones, es en lo que exceda de la cuota legal legitimaria y existiendo lesión en más de la cuarta parte respecto de aquello que no es debido por norma imperativa, lo que puede ser objeto propiamente de la acción rescisoria que regulan los preceptos que examinamos43. La lesión a la legítima, creemos, tiene sus propios instrumentos de defensa (artículos, 670.2º y 815 y ss. C.c.). Para apreciar entonces si ha existido daño es preciso tener en cuenta, como establece el artículo 1.074 C.c., el valor de los bienes en el momento de la adjudicación (STS de 14 de diciembre de 2005 y SAP de Cantabria de 26 de marzo de 200844), el de los atribuidos a cada uno

Así parece confirmarlo la SAP de Cantabria de 26 de marzo de 2008 (JUR/2008/2071549) Sin embargo en la SAP de Madrid de 6 de marzo de 2007 (AC/2007/1737) se procede a la rescisión de la partición porque lesiona los derechos legitimarios de la actora en más de la cuarta parte, como de igual forma en la SAP de Pontevedra de 23 de mayo de 2007 (JUR/2007/295479). Hasta el momento se había entendido que para calcular la cuota legitimaria debía estarse al valor que en el momento del fallecimiento del causante tuviesen los bienes, si bien, el artículo mencionado en su redacción actual no parece determinar el momento de valoración, sino sólo los bienes que hay que valorar, esto es, los queden al momento de fallecer el causante. Por su parte, el artículo 847 C.c para el supuesto especial de pago en metálico de la cuota legitimaria, señala que su cuantía se fijará atendiendo al valor que los bienes tuviesen al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, mientras que el artículo 1.045 C.c. para las donaciones colacionables, establece que el valor de la mismas será el que se les asigne al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. SAP de Madrid de 21 de octubre de 2008 (JUR/2009/36078), SAP de Castellón de 30 de julio de 2007 (JUR/2007/340884). En la STS de 14 de diciembre de 2005 se sostiene que la valoración de los bienes sujetos a la operación particional debe referirse al momento de la liquidación, aproximando el momento de valoración al de la liquidación y pago. Las razones que se dan son que “la infracción de este principio, que puede resultar inicua cuando

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de los partícipes de la comunidad en función de su cuota y dicho valor puesto en relación con los demás. Valoración de los bienes que, salvo para el caso del testador, habrá de regirse por criterios objetivos (pues cuando se trata de partición practicada por el propio testador, las reglas que el causante emplee para valorar su bienes pueden ser subjetivos, a lo que se le suma el hecho de que el tiempo de evaluarlos no se corresponde con el momento de apreciar la lesión. Con todo, parece que incluso en este caso, y siempre que de la voluntad del causante se desprenda que no quiso causar perjuicio a la cuota por él asignada, la posible lesión habrá de determinarse conforme al parámetro suministrado por el artículo 1.074 C.c.). De lo dicho parece desprenderse entonces que el artículo 1.074 C.c., para apreciar la existencia de lesión y, por ello, para conceder la acción al que se cree perjudicado, tiene como base del perjuicio, un error en la valoración de los bienes. Con todo, el error en la valoración puede provenir de circunstancias o hechos distintos y de ahí el tradicional problema en sede de rescisión de si el error sufrido por los que practicaron la división del caudal hereditario, debe tener un tratamiento distinto del error que contempla el artículo 1.266 C.c. de forma general para los contratos, es decir, si queda subsumido en la acción rescisoria45, o si reuniendo los requisitos que para el error requiere el precepto mencionado, la acción que se puede ejercitar es la de anulabilidad, si bien sólo para el caso de partición contractual y supuestos específicos de error46. Atendiendo a los orígenes y antecedentes de estos preceptos, la acción rescisoria se concedía por lesión en más de la cuarta parte y por existencia de violencia o dolo, excluyéndose, por tanto, el error. Se advertía,

redunda en una minusvaloración general y compensada respecto de todos los bienes de la herencia sin repercusiones desfavorables para unos y otros herederos, constituye, por el contrario, causa de nulidad de la partición en aquellos supuestos en los cuales se advierte que dicho criterio valorativo produce una alteración del principio de equitativa distribución de los bienes de la herencia, la posición general entiende que cuando no se respeta el criterio igualitario concurre una causa de nulidad de la partición, debido a que supone la vulneración de lo preceptuado en la Ley”. Este mismo criterio sigue la SAP de Cantabria de 26 de marzo de 2008 (JUR/2008/207154). Así, parecen sostenerlo, BELTRÁN DE HEREDIA, J.: “El saneamiento por evicción en la partición hereditaria”, Revista de Derecho Privado, 1954, págs. 837 y ss. y DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, “Comentarios a los artículos 1.073 a 1078 C.c.”, cit., págs. 2.518 y 2.519. En este sentido, ROBLES LATORRE, P.: La partición convencional y su impugnación, Madrid, 1996, págs. 123 y ss.

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que el error se patentizaba en una lesión y que por ello no era necesario incluirlo como un motivo más de ineficacia (argumentos clásicos que sostuvo la doctrina francesa e italiana, pero también la española). A ello se le añadía el hecho de que se hallaban regulados de forma específica casos de error en la partición con sus propios efectos (así, para el supuesto del artículo 1.079 C.c, error en la composición del caudal hereditario, 1.080 C.c. error en la partición al excluir a uno de los copartícipes en la misma, o 1.081 C.c. error, asimismo en la partición, incluyendo a quien carece de título). Sin embargo, aquella afirmación tajante fue matizándose pues se advertía que en determinados casos el error en la partición podía tener su propio fundamento independientemente de que se produjese o no lesión en más de un cuarto47. El caso de error que más frecuentemente era tenido en cuenta al margen de la acción rescisoria, era el de una incorrecta determinación de cuotas, esto es, aquella operación previa conforme a la cual se iba a practicar la división del caudal. Es evidente que una inadecuada fijación de la cuota correspondiente al partícipe, provoca una partición errónea, pero también es cierto que tal operación parece quedar al margen de lo meramente partitivo48 y que lo que verdaderamente entraña es un acto dispositivo que sólo puede realizarse por el testador (artículo 670.2º C.c.), a falta de previsión del causante, por lo establecido en la Ley, por los propios herederos (dado que tienen facultad dispositiva sobre la cuota testamentaria o legal, lo que suele concretarse en una partición contractual) como también en el caso previsto por el artículo 831 C.c. en el que el cónyuge supérstite no sólo tiene facultades particionales, sino también dispositivas. Fuera de estos casos, cabría preguntarse si el error en la determinación de la cuota (fundamentalmente cuando es un tercero al que se le encomienda “la simple facultad de partir”), debe hallarse comprendida en la acción rescisoria o puede ser objeto de una acción distinta49. Con

Para todos puede verse, GHESTIN, J.: La notion d’erreur dans le Droit positf actuel, París, 1963, págs. 290 y ss. Así lo afirma, ROBLES LATORRE, La partición convencional y su impugnación, cit., págs. 41 y 127 y ss. La STS de 25 de enero de 1956 declaró nula de pleno derecho una partición practicada por contador testamentario por faltar el consentimiento de todos los sucesores afectados. La razón fue que el partidor se había excedido en sus facultades meramente divisorias, llevando a cabo actos de naturaleza dispositiva. Para ROBLES LATORRE, La partición convencional y su impugnación, cit., pág. 27, parece claro que

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todo, como ha puesto de manifiesto GHESTIN50, el error en la cuota que daría lugar a la nulidad de la partición por ausencia de causa, podría atemperarse cerrando la vía impugnatoria de la misma cuando, a pesar de una incorrecta determinación de aquélla, se produce una concordancia entre el valor del lote atribuido y la cuota parte indivisa y ello debido a un reestablecimiento posterior por cualquier otro procedimiento. Al margen de este supuesto, como los artículos 1.073 a 1.078 C.c. se refieren a los actos particionales y no de disposición (lo es el de la fijación de la cuota), el error que evidencia la lesión debe entonces ser, como ya advertíamos, un error en la valoración51. Eso significaría que el patrimonio del causante ha sido evaluado de forma incorrecta, ya sea porque no se han tenido en cuenta aspectos sustanciales o cualitativos que afectaban a determinados bienes integrantes de aquél, bien porque los criterios con arreglo a los cuales se determinó el valor de alguno o algunos no eran los adecuados. Y debe serlo en parte, porque si el error en la valoración afectó a todos por igual (se infravaloraron o supravaloraron todos los bienes) la posibilidad de ejercicio de una acción rescisoria se cierra52. Lo usual entonces para apreciar la lesión es que uno de los lotes siga una regla (se supravalora, de forma que aparentemente cubre la cuota), mientras que otro u otros siguen otra distinta (o se les da el valor real o, incluso, se minusvaloran) y ello tratándose de lotes similares, es decir, que las reglas para el avalúo difieren en el mismo tipo de bien sin una aparente razón. El inadecuado avalúo de los bienes procedente de un desconocimiento acerca de sus cualidades sustanciales, podría igualmente entrar en el supuesto contemplado por el artículo 1.266 C.c. Sin embargo, buena parte de nuestra doctrina entiende que, no obstante existir ese error, queda absorbido por la acción rescisoria (es discutido entre nuestros autores si el saneamiento por vicios ocultos entra en la previsión del artículo 1.069 C.c., esto es, en la acción en garantía. La cuestión no está resuelta y un

51 52

los terceros no están facultados para fijar las cuotas que corresponde en el caudal a cada uno de los partícipes. GHESTIN, J.: La notion d’erreur dans le Droit positf actuel, París, 1963, pág. 317. SAP de Valencia de 25 de enero de 2006 (JUR/2006/142135). SAP de Jaén de 20 de octubre de 2008 (AC/2008/2100).

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sector de la doctrina se decanta por la aplicación de la acción rescisoria53; mientras que otros mantienen la del 1.069 C.c.54 Lo que no ofrece duda es que el error en la valoración de los bienes es el típico supuesto de la acción que examinamos (y nótese que nos centramos en el error sufrido por los que practican la partición ocasionado por una incorrecta apreciación de la realidad del bien, no, por tanto, del error inducido por alguno de los partícipes, lo que sería constitutivo de dolo. La mala fe —a la que hace referencia el artículo 1.080 C.c.— esto es, el dolo, tiene un tratamiento diferente, la acción del artículo 1.300 C.c.55). Con todo y como ha sido puesto de manifiesto por la STS de 14 de diciembre de 2005 la valoración de los bienes sujetos a las operaciones particionales debe referirse al momento de la liquidación, aproximando dicho momento al de la liquidación y pago, dado que una valoración obsoleta puede determinar, no ya la rescisión o anulabilidad por error de la división, sino la nulidad de la practicada con base en criterios obsoletos. Las razones que se recogen en la sentencia son que “la infracción de este principio, que puede resultar inicua cuando redunda en una minusvaloración general y compensada respecto de todos los bienes de la herencia sin repercusiones desfavorables para unos y otros herederos, constituye, por el contrario, causa de nulidad de la partición en aquellos supuestos en los cuales se advierte que dicho criterio valorativo produce una alteración del principio de equitativa distribución

BELTRÁN DE HEREDIA, J.: “El saneamiento por evicción en la partición hereditaria”, Revista de Derecho Privado, 1954, págs. 839 y ss. y DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M.: “Comentarios a los artículos 1.069 a 1.072”, Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, II, pág. 2.510. PASQUAU LIAÑO, M.: “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c.”, Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia, dirigido por ALBÁCAR LÓPEZ, T. III, 1991, pág. 1.284. Para este último autor, “la sobrevaloración no debe ser consecuencia de la ignorancia de una carga o vicio oculto, pues para ese caso el heredero dispondría del remedio del saneamiento, cuyo efecto es semejante al rescisorio, aunque con la particularidad de que el saneamiento puede exigirse aunque el daño no alcance a la cuarta parte”. Así lo advierten, LACRUZ y SANCHO, Elementos de Derecho Civil, V, Barcelona, 1981, pág. 163, “para que se pueda pedir la rescisión parece precisa buena fe por parte de quien produjo la lesión —comisario, dirimente, adjudicatarios en su caso—. Habiendo mala fe, cabe pedir la nulidad de la partición, y dado el carácter subsidiario de la rescisión no hay entonces lugar para optar por ella”. En el mismo sentido, ALBALADEJO, M.: Curso de Derecho Civil, V, Barcelona, 1994, pág. 178, precisando que entonces no es necesario que se produzca lesión en más de un cuarto.

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de los bienes de la herencia, la posición general entiende que cuando no se respeta el criterio igualitario concurre una causa de nulidad de la partición, debido a que supone la vulneración de lo preceptuado en la Ley”. Este mismo criterio sigue la SAP de Cantabria de 26 de marzo de 2008 (JUR/2008/207154)56.

2. SUJETOS QUE PUEDEN PEDIR LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN A la vista de lo dispuesto en el artículo 1.074 C.c., queda claro que los supuestos contemplados en los párrafos 1º y 2º del artículo 1.291 C.c. (rescisión por lesión en más de un cuarto en los contratos celebrados por tutores y representantes de ausentes), se hallan comprendidos en aquél. Quiere ello decir que cualquier partícipe en la comunidad hereditaria al que se le haya causado lesión, puede ejercitar esta acción57. Fuera del supuesto de rescisión por lesión, los párrafos 3º y 4º del artículo 1.291 C.c. legitiman para ejercitar la acción rescisoria a los acreedores que vean defraudados sus créditos y a los terceros que sostengan en un procedimiento judicial, tener derecho a alguno de los bienes que conforman el caudal hereditario, siendo aquél objeto de algún contrato58.

Por su parte, la STS de 7 de noviembre de 2006 (RJ/2006/9165) sostuvo que “la falta de equidad sólo determina la nulidad de la partición cuando se pruebe que la desigualdad de los lotes tiene suficiente relevancia para infringir el principio legal de igual distribución entre los herederos y excede de los presupuestos que pueden dar lugar a la rescisión, adición o complemento de la partición”. Cabría, no obstante preguntarse, las consecuencias de una partición contractual en la que interviene un menor prestando su consentimiento y que es lesiva para sus intereses. Para ROBLES LATORRE, La partición convencional y su impugnación, cit., págs. 82 a 85, se ha de diferenciar entre mero acto partitivo y el dispositivo. En el primero, basta la capacidad de administración, en el segundo se requiere además la de disposición. Sucede que en ambos casos, y a pesar de la dicción del artículo 1.263 C.c. —no pueden consentir por falta de capacidad de obrar— el consentimiento se ha prestado y la partición es válida hasta tanto no se ejercite la acción de anulabilidad y así se declare por el órgano jurisdiccional. Se da el presupuesto del artículo 1.290 C.c, aunque si la rescisoria es subsidiaria, en principio, sólo cabría ejercitar la acción que concede el artículo 1.300 C.c. En la STS de 30 de mayo de 2003 (RJ/2003/3917), si bien no en el supuesto de la acción rescisoria ejercitada por los acreedores impugnando la partición, se resuelve sobre la acción rescisoria ejercida por los acreedores advirtiéndose de la “imposibilidad de obligar al heredero a aceptar la herencia”.

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Con respecto a los acreedores, se ha de hacer notar que los artículos 1.082 y ss. del C.c. como los artículos 792 y ss. de la LEC prevén mecanismos de tutela y prevención de los derechos de éstos. La acción rescisoria se suma pues a los instrumentos de protección del derecho de crédito, si bien aquellos son de carácter preventivo, mientras éste tiende a reprimir el acto lesivo. Pero en relación con la acción rescisoria por fraude o pauliana se ha matizar en dos sentidos. En el primero, por cuanto no todas las particiones pueden ser objeto de rescisión por afectar a las expectativas de cobro de los acreedores. En el segundo, porque, en principio, no todos los acreedores pueden rescindir la partición. En el primer caso, parece que el acto que da lugar a la acción rescisoria por fraude ha de partir del propio deudor-coheredero, lo que, en principio, excluiría los perjuicios ocasionados a la cuota del partícipe por otros sujetos (así, en la partición hecha por el propio causante —salvando siempre las legítimas—, el testador puede disponer de su patrimonio como estime por conveniente, pero también en la partición hecha por el contador partidor testamentario y obviamente con el mismo límite). En el segundo, a los que realmente puede afectar de forma negativa la partición es a los acreedores de los partícipes en la herencia y no a los del causante, pues la totalidad del caudal hereditario quedará afecto al pago de las deudas (además de que puede el heredero responder con su propio patrimonio si aceptó la herencia sin beneficio de inventario). En tal caso, no sólo porque lo establezca el artículo 1.291.3º C.c., sino porque además lo dispone el 1.111 C.c., los acreedores de los coherederos que no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe, viendo defraudados sus derechos de crédito por actos de su deudor y reuniendo los requisitos que para el ejercicio de dicha acción ha venido exigiendo el Tribunal Supremo, podrían ejercitar la acción rescisoria por fraude sin el límite que el artículo 1.074 C.c. establece, pues ya sabemos que la proporción de esta rescisión se haya en el derecho de crédito del acreedor defraudado59. En cuanto a los perjuicios ocasionados en la cuota del partícipe por otros sujetos (el testador y el contador partidor testamentario) y con aquiesciencia de éste, los acreedores dispondrían de la subrogatoria, pero en tal caso cabría suponer que tratándose de rescisión por lesión (no entramos en otros posibles supuestos, como subrogación en la acción de

STS de 27 de noviembre de 1991, en cuanto a la renuncia en favor de los descendientes de la parte correspondiente en la liquidación de la sociedad de gananciales y renuncia, de igual modo, a la legítima usufructuaria.

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complemento, por ejemplo), sólo podrán ejercitarla dándose la proporción que establece el artículo 1.074 C.c. Por su parte, el artículo 1.291.4º dispone que serán igualmente rescindibles “los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad Judicial competente”. La finalidad del precepto es evitar que un bien que es objeto de reclamación salga del patrimonio del demandado, pasando a manos de un tercero, de forma que concluido el procedimiento a favor del demandante, aquél no pueda restituirlo, precisamente, por hallarse en un patrimonio diferente. Y si este es el sentido del precepto resultará entonces que para el único caso que podría plantearse, la partición contractual, la rescisoria, en principio, no tendría sentido. Con todo es posible distinguir diferentes supuestos en atención al momento en que la demanda sobre el bien que se halla en la comunidad hereditaria se plantee. Así, si el bien litigioso lo era antes de la partición y la demanda se dirigió contra el causante o contra la comunidad (por sucesión procesal), si los partícipes de la comunidad lo enajenasen (o gravasen) lo que es rescindible es el contrato mediante el cual dicho bien salió de dicha comunidad, pero no la partición que todavía no ha tenido lugar (por ejemplo, para los casos de crisis matrimonial, en los que el ex cónyuge reclama un determinado bien por ser privativo o habérsele atribuido en la liquidación de la sociedad de gananciales y los sucesores del causante lo enajenan estando pendiente el procedimiento). En el mismo caso, es decir, demanda al causante o partícipes en la comunidad hereditaria (por sucesión procesal), el hecho de proceder a la partición contractual no implica que la misma, aun siendo un contrato, pueda ser objeto de rescisión, pues demandados son todos los que participan en la comunidad hereditaria, incluido, por tanto, el adjudicatario del bien litigioso, el cual si es condenado a restituir el bien dispondrá entonces de la acción que le concede el artículo 1.069 C.c. (pero si el adjudicatario lo enajena o grava queda sujeto al ejercicio de la acción del 1.291.4º por el tercero demandante). Si la demanda es posterior a la división de la herencia y el bien reclamado no pertenecía al causante, lo que procede entonces entre los partícipes en la comunidad es la acción en garantía (la de saneamiento por evicción del artículo 1.069 C.c.).

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3. ADJUDICACIÓN DEL LOTE LESIVO. DAÑO EFECTIVO NO HIPOTÉTICO Para el supuesto concreto que regula el artículo 1.074 C.c., rescisión por lesión en más de un cuarto, ya hemos dicho que la legitimación para el ejercicio de esta acción se concede al partícipe perjudicado en dicha proporción. Es requisito imprescindible que el daño se haya ocasionado, es decir, en principio no es posible aducir un posible o eventual perjuicio que todavía no haya llegado a irrogarse. La lesión se produce en uno o varios partícipes cuando el lote adjudicado no llega a cubrir la cuota en la proporción que el artículo 1.074 C.c. establece. Ello resulta, no sólo del presupuesto de esta acción, la lesión, de forma que esta se ha materializado en un sujeto concreto, sino porque además así parece desprenderse de lo dispuesto en el artículo 1.078 C.c. al declarar que “no podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el heredero que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren sido adjudicados”, lo que induce a pensar que, no sólo es que se hayan adjudicado, sino que el partícipe lesionado ha entrado en posesión de los mismos, dado que para restituir previamente se ha de haber entregado. Esto se complementa con la previsión que realiza el artículo 1.079 C.c., de forma que si no se partió toda la herencia por las causas que fuesen, en principio, y aun cuando la cuota debería haber tenido en cuenta el valor de esos nuevos bienes, lo normal es que no se encuentre afectada, dado que la misma se fijó para todos atendiendo al valor de los conocidos. Pero es posible que, no obstante, presente un desajuste en referencia a los efectivamente percibidos. En tal caso, podría decirse que no se da el presupuesto para ejercicio de esta acción del daño efectivo, sino que es un perjuicio hipotético hasta tanto no se dividan los omitidos. Sin embargo, se plantea el problema de si se ha de esperar o no a la partición adicional para, existiendo lesión, intentar la acción rescisoria. Para un sector de la doctrina, la partición incompleta puede ser susceptible de ser rescindida, pues si comprobada la existencia de otros bienes, ni con aquéllos es posible solventar el perjuicio causado subsistiendo la lesión en más de un cuarto, sería razonable legitimar al sujeto que la ha padecido60.

En este sentido, LACRUZ y SANCHO, Elementos de Derecho Civil, V, Barcelona, 1981, pág. 164.

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4. NO ENAJENACIÓN DE TODO O PARTE CONSIDERABLE DE LOS BIENES “INMUEBLES” QUE LE HUBIESEN CORRESPONDIDO EN EL LOTE El artículo 1.078 C.c. además de servir de base para comprender que se autoriza a ejercitar esta acción al que de forma efectiva ha sufrido la lesión, establece otro de los presupuestos necesarios para legitimar al partícipe que ha salido perjudicado en la partición. Es preciso que éste no haya enajenado todo o parte de los bienes inmuebles que se le adjudicaron, de forma que en sentido contrario, se deslegitima, no se concede la acción del artículo 1.074 C.c. al coheredero que enajena de forma total o parcial los bienes inmuebles que se le atribuyeron en el lote adjudicado. Buena parte de la doctrina ha visto en este precepto una renuncia tácita a la acción rescisoria o, si se quiere, una aceptación igualmente tácita al daño irrogado61. Pero acaso la razón del precepto no sea tanto la de establecer una presunción de la existencia de un consentimiento a la lesión provocada, como la de prever, para el caso de que tenga lugar la rescisión, que se puedan restituir los bienes como efecto típico de la misma62. Por eso llama la atención que se sancione al perjudicado por la lesión en más de un cuarto, vedándole el ejercicio de la acción rescisoria cuando enajene y no se establezca el mismo requisito para quien salió favorecido, pues éste también, una vez ejercitada con éxito, tendrá obligación de restituir. Acaso esto se suple por el hecho de que al demandado siempre le asiste la posibilidad de opción que le concede el artículo 1.077 C.c. El artículo 1.295 C.c. para este supuesto establece que: “no tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubieren procedido de mala fe. En este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión”. Es claro que en el caso de la partición, el perjudicado puede ejercitar la acción rescisoria si cumple los presupuestos de la misma, aunque los efectos de un ejercicio exitoso implicaría que la opción que concede el artículo 1.077 C.c. al heredero demandado, no podría tener lugar y que el partícipe que enajenó, al no poder restituir,

Véase, VALLET DE GOYTISOLO, “Comentario a los artículos 1.073 a 1.078 c.c.”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., págs. 559 y ss. En este sentido, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, IV, Madrid, 1992, pág. 609.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

deberá indemnizar63; o también considerar que pueda tener lugar la rescisión, pero trayendo el valor de los bienes enajenados64. El precepto, aunque referido únicamente a los bienes inmuebles debe ser hoy reinterpretado de forma que en él tenga cabida la enajenación de bienes muebles de especial importancia65, pues si la rescisoria admitida implica a un mismo tiempo una acción restitutoria, contenido de ésta lo es cualquier clase de bienes, independientemente de su naturaleza. Dicha enajenación ha de ser voluntaria (excluida queda, por tanto, la forzosa) y ha de afectar total o parcialmente al lote adjudicado. Cuando la enajenación es parcial se veda el ejercicio de la rescisoria a quien lo ha hecho respecto de una parte considerable, de forma que se habrá de determinar cuando entra en dicho parámetro y cuando no, esto es, estar caso por caso para atribuir o no legitimación al que así actuó.

5. PLAZO DE EJERCICIO El artículo 1.076 C.c. establece un plazo de ejercicio de cuatro años, entendido como plazo de caducidad y a contar desde que se hizo la partición66. Sin embargo, buena parte de la doctrina entiende que en el caso de incapaces y ausentes el cómputo ha de realizarse desde el instante que salen de la situación de incapacidad o desde que se conoce el domicilio de los ausentes, aplicando para ello lo dispuesto en el artículo 1.299 C.c. El inicio del plazo que señala el artículo 1.076 C.c. plantea además otro problema y es el de cuándo ha de entenderse que hay partición habiéndose omitido bienes del caudal y que no han sido objeto de la misma. Es decir, si por partición se ha de entender que es la primera y la segunda es sólo un complemento o adición de la que constituye partición, para el partícipe en la comunidad que haya sufrido lesión sin tener en cuenta los bienes omitidos, el cómputo del plazo se iniciaría en dicho momento, lo que plantearía la duda de si ha de esperarse a que se adicione para comprobar que se le ha causado lesión, arriesgándose a que la acción 63

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LACRUZ y SANCHO, Elementos de Derecho Civil, V, cit., págs. 165 y 166, entienden que el heredero demandado en rescisión que enajenó no puede, en sentido estricto y tal y como se desprende del artículo 1.295, optar por una nueva partición. VALLET DE GOYTISOLO, J.: “Comentario a los artículos 1.073 a 1.078 C.c.”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., págs. 565 y 566. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, cit., pág. 2.510. SAP de Cantabria de 8 de octubre de 2003 (JUR/2004/35703) y de Murcia de 20 de febrero de 2006 (JUR/2006/105099).

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caduque, o ejercitarla, aun cuando el perjuicio pueda ser reparado por la adición o complemento. La cuestión, más teórica que real, se ha solucionado advirtiendo que la partición incompleta puede ser objeto de una acción rescisoria cuando, con toda probabilidad, ni con los bienes omitidos pueda repararse el perjuicio. Pero cuando se duda, acaso cupiera entender que la partición incompleta, no es partición definitiva y que por ello el cómputo del plazo que señala el artículo 1.076 C.c. debe iniciarse con referencia a la última, evitando, de este modo, la caducidad de la acción por aplicación del 1.079 C.c. Si estos caracteres de la acción rescisoria son aplicables a cualquiera que sea el negocio jurídico mediante el cual se practica la división o partición del caudal hereditario (no sólo, por tanto, del contrato), las consecuencias a las que se llegarían interpretando los preceptos del Código relativos a la rescisión de la partición, podrían ser las siguientes.

V. LA ACCIÓN RESCISORIA EN LOS DIVERSOS TIPOS DE PARTICIONES Aunque en estos artículos el Código no es del todo claro, lo cierto es que con base en otros, se ha de partir de presupuestos distintos dependiendo de si la división es realizada por el propio testador, lo es por los herederos o por terceros (contadores partidores testamentarios, dativos, designados por los sucesores e, inclusive la aprobada por el Juez). Que esto es así podría deducirse de los artículos 1.074 y 1.075 C.c., pero sobre todo, de otros preceptos que se habrán de tener presentes y que iremos viendo.

1. LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL TESTADOR Cuando la partición es realizada por el testador (supuesto del artículo 1.075 C.c.), una interpretación literal del precepto nos llevaría a la siguiente conclusión: la rescisión no tiene lugar en la partición hecha por el propio causante, salvo en dos supuestos: a) que la partición hecha por aquél afecte a la legítima (primera parte del artículo 1.075 y 1.056.1º C.c.), b) que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador (segunda parte del artículo 1.075 C.c.). En el primer caso, siguiendo exactamente los términos del artículo 1.075 C.c. cabría la acción rescisoria por lesión en más de la cuarta parte (que es lo que establece de forma general el artículo 1.074 C.c. y a la que parece se refiere, igualmente, el artículo 1.075 C.c. al comenzar advirtiendo que podrá ser rescindida por lesión), cuando la partición hecha por el testador afecte a la cuota legitimaria, precisamente, en aquella cuantía, lo que a su vez implicaría aceptar que, viéndose perjudicada en proporción menor, la rescisión no tendría lugar. Sin embargo, debemos advertir desde este instante que la mayor parte de la doctrina entiende que la acción rescisoria, en este supuesto concreto, se puede ejercitar aun cuando no se de el requisito de lesión

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en más de la cuarta parte, es, por tanto, suficiente que la legítima se haya visto perjudicada cualquiera que sea la entidad del daño67. Ahora bien, si se parte de que la legítima es intangible cuantitativa (y cualitativamente, artículos 813, 815 y 817 C.c., entre otros), resulta ser además, en expresión del artículo 806 C.c. “la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos, llamados por ello forzosos”, lógico es que si aquella se ve perjudicada pueda el heredero forzoso reclamar lo que por Ley le corresponde (artículos 808 a 812 y 817 y 818 C.c.). Pero la cuestión no es si el legitimario puede pedir lo que por legítima le corresponde, que es obvio que sí (a salvo lo dispuesto en el artículo 813.1º C.c.), sino si la acción que puede ejercitar es la rescisoria, que es la que parece contemplar el artículo 1.075 C.c., o la de complemento de la legítima, que es la que de forma general recoge el artículo 815 C.c. (el precepto establece que “el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma”). Podríamos igualmente plantearnos si la acción que contempla en esta primera parte el artículo 1.075 C.c. es verdaderamente una acción rescisoria o si se trata, en definitiva, de la que concede el artículo 815 C.c. (como decíamos, buena parte de la doctrina entiende que en este caso se está ante la acción rescisoria, si bien, sin el límite de perjuicio o lesión en más de la cuarta parte68). Nótese que el artículo 815 C.c. es aplicable cualquiera que sea el perjuicio causado a la legítima por el testador, ya sea a través de acto dispositivo (en la cuota), ya partitivo (en la asignación de bienes asignados para rellenar dicha cuota), perjuicio, que hay que recalcar, no es necesario que se traduzca en una proporción concreta como sucede en la rescisión por lesión. El causante se ve así limitado a la hora de disponer en relación con la legítima, límite que no sólo se traduce en su indisponibilidad cuantitativa y cualitativa, salvo los supuestos de desheredación (artículos 848 a 857 C.c.), sino que además, tanto para su establecimiento como para la valoración de los bienes ha de observar criterios objetivos,

Así, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.: Derecho de sucesiones, V. A., Valencia, 1992, pág. 378, CARRASCO PERERA, A.: “Comentario a la STS de 21 de marzo de 1985”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 8, 1985, pág. 2.540. Así, VALLET DE GOYTISOLO, cit., pág. 534, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, Derecho de sucesiones, cit., pág. 378.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

artículos 818 a 822 C.c.69. Entre la doctrina italiana se considera que la acción de rescisión queda absorbida por la de reducción. Se justifica por la idea de unicidad del interés del legitimario cualquiera que sea la entidad de la lesión de la cuota a él reservada70. Es por esto que el Código concede al heredero legitimario (y no sólo al heredero, sino a cualquier legitimario que vaya a recibir lo que le corresponde por cualquier otro título) toda una serie de instrumentos para paliar el daño ocasionado a su cuota o asignación de bienes en relación con aquella, y que puede concretarse en la acción general que el artículo 815 C.c. concede, en relación con preceptos posteriores, artículos 817, 819, 820 y 821 C.c. Según VALLET71 la acción de suplemento o complemento de legítima será diversa dependiendo del título del legitimario, de forma que para el “heredero a quien la partición del testador o del comisario asigna bienes por valor inferior a la legítima, podrá reclamarla por la vía de la “actio petitio hereditatis”, aunque también por la acción rescisoria de la partición”. Por su parte, LACRUZ72 entiende que la acción de suplemento es la dirigida contra los herederos y es distinta de la de reducción de legados y de la de donaciones, si bien advierte que “cualquier acción de reducción es por su propia naturaleza de suplemento”; y para DÍEZ-PICAZO y GULLÓN73 la acción que ejercita el legitimario es una acción de reducción de disposiciones testamentarias que lesionan su legítima —artículo 817 C.c.—. “Quizá por ello no sea aventurado deducir que tal acción de complemento carece de sustantividad e individualidad propia, siendo el artículo 815 C.c. entonces un precepto que tiene como misiones fundamentales: 1ª Prohibir que se considere la atribución insuficiente de la legítima como preterición —art. 814—. 2ª Servir de base para el ejercicio por el legitimario de la acción del artículo 817 y, eventualmente, de la de reducción de donaciones”. 69

En el mismo sentido, VALLET DE GOYTISOLO, J.: “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c., en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, pág. 522. MENGONI, L.: La divisione testamentaria, Milán, 1950, pág. 175, AZZARITI, F. S., MARTÍNEZ, AZZARITI, G.: Succesioni per causa di morte e donazione, Padua, 1959, pág. 614, GAZZARA, G.: “Divisione ereditaria”, Enciclopedia Del Diritto, T. XIII, 1964, pág. 437. VALLET DE GOYTISOLO, “Comentario al artículo 815 C.c.”, en Comentarios al Código Civil y compilaciones Forales, Edersa, 1982, T. XI, pág. 221. LACRUZ BERDEJO, J. L. y V. A.: Elementos de Derecho Civil, t. V, Barcelona, 2001, revisada por RAMS ALBESA, págs. 395 a 398. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, edic. 1992, pág. 481.

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A ello se le añade que la legítima, como ordena el artículo 806 C.c., “es porción de bienes de la herencia”, de donde el legitimario tiene derecho a que su cuota legal se vea satisfecha, precisamente, con aquellos bienes (es ese el sentido de los preceptos antes citados, artículos 817 y ss. C.c.74. Así, La STS de 7 de julio de 1995 al resolver sobre una acción de suplemento de legítima afirmó que “acertadamente subraya el Tribunal de apelación que el Juzgador de primera Instancia estableció, en orden al complemento de la legitima lesionada, el montante dinerario dicho, en vez de ordenar el complemento de la legítima con bienes de la herencia, de acuerdo con el valor que tenían en aquella fecha, lo que notoriamente acarrea un perjuicio notable para los legitimarios perjudicados, lo cual supone un ostensible enriquecimiento para los demás herederos forzosos”. Por su parte, la STS de 8 de mayo de 1989 estimó que “la legítima tiene la consideración de “pars hereditatis” y no de “pars valoris”, es cuota herencial y ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios, salvo hipótesis excepcionales que no se dan en el caso de autos”. Con estas premisas resulta entonces que el perjuicio ocasionado en la partición al legitimario, cualquiera que sea su entidad (se deduce igualmente del artículo 1.056 C.c.), parece que tendría su propia tutela por la vía de la acción de complemento de legítima (en la que además no es necesario que se declare la ineficacia de la partición), habida cuenta que los requisitos de prueba del daño son inferiores a los de la acción rescisoria, además de que, en tal caso, el heredero demandado no tendrá el derecho de opción que le concede el artículo 1.077 C.c. (no es argumento que los artículos 841 a 847 C.c prevén el pago de la porción hereditaria en metálico, pues tales preceptos son de redacción posterior, Ley 11/1981, a los 1.073 y ss.) y, fundamentalmente, porque se trata de una acción, aunque no sin discusión75 que, a diferencia de la rescisoria —plazo de caducidad de 4 años, artículo 1.076 C.c.— prescribe a los treinta años (dada su naturaleza mixta entre real y personal76). 74

Igualmente, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.: La conmutación de la legítima, Madrid, 1989, pág. 15, VALLET DE GOYTISOLO, J.: “Comentarios a los artículos 806 a 857 del C.c.”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Edersa, 1982, T. XI, págs. 209 y ss. Al respecto puede verse, LACRUZ BERDEJO, J. L. y V. A.: Elementos de Derecho Civil, t. V, Barcelona, 2001, revisada por RAMS ALBESA, pág. 398. En este sentido, VALLET, “Comentario al artículo 815 C.c.”, Comentarios al Código Civil..., cit, pág. 224 y en el comentario al mismo precepto en Comentario del Código

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

Pero entonces ¿por qué aludir a la legítima en esta sede? Acaso se deba a la inercia del legislador de recordar continuamente que la legítima no puede ser perjudicada (ni por el mismo testador-partidor), sólo que con una mala redacción que lleva a una interpretación absurda y es por ello que quizá el artículo 1.075 C.c. deba interpretarse en un solo sentido y es que, la partición llevada a cabo por el testador, y “salvando siempre las legítimas”, como advierte el artículo 1.056 C.c. (son indisponibles y se cuantifican con criterios objetivos), puede ser rescindida (con los presupuestos de la acción rescisoria) cuando afecte a herederos voluntarios y a los legitimarios en la parte que exceda de su cuota legal77 y aparezca o racionalmente se presuma que fue esa la voluntad del testador. Esto es, por lo demás, lo que establece el artículo 1.070.1º C.c. para el saneamiento por evicción cuando establece que “cesará la obligación de saneamiento entre los coherederos cuando: 1º El mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario y, salva siempre la legítima”. La “impugnación” de la partición del causante por perjudicar a la legítima, es una reiteración de lo ya dispuesto en otros preceptos. Que pueda ser acaso esta la interpretación que se ha de dar al artículo 1.075 C.c. proviene de la regulación que en otros ordenamientos se ha dado a la denominada “partición del ascendiente”. En líneas anteriores advertíamos que en esta materia se había tenido como modelo al Code francés, en el que el término rescisión era en ocasiones empleado, no en el sentido estricto que hoy se le atribuye (recuérdese que la partición podía ser rescindida por violencia o dolo y que, buena parte de la doctrina francesa, matizaba afirmando que la acción era la de anulabilidad por vicio en el consentimiento), sino en su acepción amplia de dejar sin efectos total o parcialmente un acto. En este mismo error habría incurrido nuestro legislador, concretamente en el artículo 1.080 C.c., en el que la preterición en la partición de algún coheredero por dolo se dice rescindible cuando lo correcto es anulable. Sin embargo, sorprende que al hilo de la rescisión, el artículo 1.075 C.c. no emplee este mismo término, sino el más general de “impugnar”.

Civil, Ministerio de Justicia, T. I, pág. 2.015. En estos casos los criterios de valoración pueden ser subjetivos, ALBALADEJO, M.: Curso de Derecho Civil, V, Barcelona, 1994, pág. 142 y DE LA CÁMARA ALVÁREZ, “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c.”, en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, T. I, pág. 2.521.

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Curioso, porque como en nuestro artículo 1.075 C.c., la diferente expresión se había utilizado en Francia e Italia, artículos 1.079 del Code y 1.048 del Codice de 1865, en la partición por el ascendiente (que aunque con ciertas variaciones respecto de nuestro Derecho, no obstante, en esencia viene a suponer lo mismo, es decir, partición por el causante de la herencia que afecta a una parte reservada por la Ley a los descendientes). El artículo 1.079 del Code contenía dos supuestos diferentes. Por un lado, admitiendo que la partición hecha por el ascendiente podía ser rescindida por causa de lesión en más de un cuarto. Por otro, y en un apartado diferente del artículo 1.079, permitiendo que la partición del ascendiente fuese también “atacada” por el de perjuicio causado a la cuota reservada por la Ley. También el artículo 1.048 del Codice disponía que la partición del ascendiente fuese “impugnada” cuando afectase a la parte reservada. Sobre el uso de esta diferente expresión en relación con los supuestos de acción rescisoria de la partición, ya se había discutido entre la doctrina francesa e italiana, pues llamaba la atención que el legislador empleando de forma generalizada el término rescisión e, incluso, previendo esta misma acción para la partición del ascendiente, hubiese utilizado otro distinto para cuando afectaba a la cuota que era reservada por la Ley. Según LAURENT78 en el proyecto de Código Civil francés la expresión utilizada era la de nulidad, aunque posteriormente el Consejo de Estado decidió suprimirla y dejar la de “podrá ser atacada”. En el artículo en cuestión se contienen, pues, dos acciones distintas que difieren esencialmente por su objeto y por su naturaleza. Por ello, se admitía una acción rescisoria cuando entre cuota y bienes asignados hubiese una desproporción en más de un cuarto (aplicándose los preceptos de la rescisión de la partición por lesión en más de un cuarto79) y cuyo fundamento se encontraba en una apreciación errónea de la valoración de los bienes; y otra acción dirigida a atacar la partición cuando se perjudicaba la cuota reservada por la Ley, fundada ésta en una presunción de fraude a la reserva80. En cuanto a la naturaleza de esta última acción, la cuestión se tornaba más delicada. Para unos se trata de una acción rescisoria, para otros de una acción de reducción y, en fin, LAURENT la calificaba como “acción sui generis” pues no se trataba de la acción rescisoria, para él basada en

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LAURENT (Principies de Droit Civil français, t. XV, París, 1875, págs. 180 y ss. En este sentido PLANIOL Y RIPERT, Derecho Civil francés, t. V, Buenos Aires, 1946, pág. 907. Así, LAURENT, cit., pág. 200.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

un vicio del consentimiento con la consiguiente nulidad como efecto típico, como tampoco de reducción destinada a atacar las donaciones, sino, precisamente, la partición realizada con este perjuicio81. Aunque parte de la doctrina se había decantado por considerarla una acción rescisoria, sin embargo, la jurisprudencia francesa desde el principio ha entendido que se trata de una acción de reducción, dado que la única razón de ser de la misma es la infracción de la legítima82. La diferente naturaleza asignada implicaba efectos diferentes. Para los que sostenían que se trataba de una acción rescisoria, la partición quedaba sin efecto alguno, debía por tanto, realizarse una nueva, si bien podía evitarse si se ofrecía una indemnización igual al complemento de la porción legítima del demandante. La acción prescribía a los diez años. Por el contrario, si se admite que se está ante una acción de reducción, no es preciso declarar ineficaz la partición, el perjudicado sólo tiene derecho a que su legítima se complemente dirigiéndose contra quien ha salido favorecido y únicamente podría evitarse esta acción mediante la entrega de bienes en especie y no por una indemnización. La acción, a diferencia de la rescisoria, prescribe a los treinta años83. Es esta última interpretación la que se ha impuesto. Entre la doctrina italiana se planteó la misma cuestión, si bien el artículo 1.048 del Codice de 1865 usaba el mismo término que el artículo 1.075 C.c., es decir, el de “impugnar”, pero afirmándose también que no se trataba de la acción rescisoria por lesión en más de un cuarto, sino de la destinada a evitar el perjuicio a la cuota legitimaría, constituyendo para gran parte de la doctrina italiana una acción de reducción en la que no era preciso declarar la ineficacia total de la partición, sino sólo la disposición testamentaria o donación que había causado el perjuicio. Por no tratarse de una acción rescisoria, sino de dar lo que por legítima corresponde, el suplemento o complemento de la misma no podía quedar a elección del beneficiado, sino que había de prestarse en bienes de la herencia84. Resulta así que, aun siendo cuestionable, una interpretación conjunta de los artículo 815 y ss. C.c., del 1056 y 1.075 C.c., tal vez permitiría afirmar que la lesión a la legítima tiene su propia vía de tutela en razón

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LAURENT, cit., pág. 185. Al respecto, PLANIOL Y RIPERT, Derecho Civil francés, t. V, Buenos Aires, 1946, pág. 912. PLANIOL Y RIPERT, Derecho Civil francés, t. V, Buenos Aires, 1946, pág. 912. En este sentido, PACIFI-MAZZONI, E.: Codice Civile Italiano, vol. VI, Florencia, 1910, págs. 487 y ss. y 492 a 495.

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de que su fundamento es diferente al de la acción rescisoria. Está sería la acción de suplemento del artículo 815 C.c. que puede ponerse en relación con otras destinadas, precisamente a completarla, pero que implican, a su vez, reducción de otros institutos (donaciones inter vivos o mortis causa, legados) y a la que acaso aludan implícitamente, tanto el artículo 1.056 como el 1.075 C.c. La acción de suplemento diverge de la rescisoria en su presupuesto, en los legitimados para ejercitarla, en sus efectos y en el plazo para su interposición. Pero lo dicho no impide admitir que en todo lo que exceda de la legítima, la partición del testador pueda ser rescindida por causa de lesión en más de un cuarto cuando aparezca o racionalmente se presuma que fue esa su voluntad. En cuanto al significado de la expresión del artículo 1.075 C.c.: “aparezca o racionalmente se presuma”, se ha dicho que, o bien ha de constar en el testamento que en caso de lesión sea posible la rescisión: “que el propio testamento autorice a los herederos para reclamar contra la partición de estimar que hubo lesión”85, lo que implicaría que el testador admite haber errado a la hora de valorar, lo cual puede ser complicado, salvo para el caso de que conociendo el testador que los bienes de la herencia pueden sufrir importantes fluctuaciones en su valor, autorice a los sucesores a que, una vez a acaecido tal hecho, pueda ser rescindida; o bien, que “se ha de probar —directamente o por vía presuntiva— que el testador manifestó expresa o tácitamente su voluntad de hacer prevalecer la disposición testamentaria frente a su propia adjudicación particional, permitiendo la corrección de esta última por vía rescisoria”86. Si bien es notorio que tal posibilidad se ha de extraer vía interpretación87 (como si el causante deja claro que quiere repartir equitativamente sus bienes conforme a las cuotas asignadas, de modo que de las cláusulas del testamento puede deducirse, sin más, que no quería causar perjuicio —lesión en más de la cuarta parte— a sus sucesores al realizar la partición, pero aún a pesar de dicho propósito y de llevar a cabo él mismo la división, la realidad es otra, es decir, efectivamente se ha causado lesión, ello podría llevar a que en ejecución de lo realmente querido se subsanase

DE LA CÁMARA ALVÁREZ, “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c.”, en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, T. I, pág. 2.521. ALBÁCAR, J. L. y PASQUAU LIAÑO, M.: Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia, T. III, 1991, pág. 1.288. SAP de Valencia de 19 de septiembre de 2008 (JUR/2009/66852).

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

aquella88). O, por el contrario, entender que impide la rescisión de la partición por él practicada cuando incluye una cláusula de prohibición de impugnación de la partición. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que entre la doctrina se ha debatido vivamente este último apartado del artículo 1.075 C.c. distinguiendo, para ello, entre acto dispositivo y partitivo llevado a cabo por el testador, así como diferenciando cuando el último tiene lugar en acto inter vivos o lo es en testamento. Superada la doctrina tradicional que entendía que los artículos 1.056.1º y 1.075 C.c. permitían al testador distribuir sus bienes como quisiese sin más limitaciones que el respeto a la legítima89, los diversos autores que ahora se han ocupado del tema divergen sobre el alcance de este precepto. Para unos, no viene a constituir una excepción a lo dispuesto en el artículo 1.074 C.c., sino que, partiendo de esa regla general, establece los presupuestos dentro de los cuales es posible que la partición del testador se rescinda90, mientras que para otros sí que constituye una verdadera excepción91. Como advertíamos, la cuestión se centra fundamentalmente en si el acto dispositivo prevalece o no respecto del partitivo. Si la partición se practica en acto inter vivos, la divergencia entre ésta y las disposiciones testamentarias estableciendo las cuotas ha de resolverse a favor de la última, de modo que, en todo caso, e independientemente de lo establecido por el artículo 1.075 C.c., la partición podrá ser rescindida. Según DE LA

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En la STS de 29 de enero de 2008 (RJ/2008/229) se impugna la partición llevada a cabo por la testadora solicitando su nulidad y subsidiariamente, la rescisión, pues se alegaba que en la disposición sexta del testamento la testadora partía de la igualdad y equidad entre los hijos y la división de la herencia, por el contrario demuestra que la adjudicación de bienes es completamente desigual, lo que a juicio del impugnante denota o el error sustancial sufrido por la causante o la influencia del sucesor favorecido. Sin embargo, el TS declara eficaz la partición pues estima que la testadora no sufrió error y que en relación con la cláusula que preveía la igualdad entre los hijos, la causante “no tuvo intención de instituir a sus herederos por partes iguales... pues si bien la disposición sexta del testamento manifestó que había procurado la mayor justicia y equidad, ello no equivale a igualdad... era consciente la testadora de que había diferencias de valor en los lotes, pero ordena que las adjudicaciones deben respetarse sin modificación alguna, y la diferencia de valor ha de ser soportada por quien la padezca con una menor participación en los tercios de mejora y libre disposición”. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil, T. V, pág. 345. ALBALADEJO, M.: “La partición realizada por el testador debe llevar a la práctica el acto dispositivo”, Estudios de Derecho Civil, Barcelona, 1955, págs. 339 y ss. VALLET DE GOYTISOLO, J.: “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c.”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, págs. 522 y ss.

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CÁMARA92, en este concreto caso cabría incluso discutir si la partición así realizada es “sólo susceptible de ser rescindida si incurre en lesión o si debe ser anulada en la medida que al implicar una modificación, al menos fáctica, de la voluntad testamentaria este cambio de voluntad se realiza en un documento que no es testamento”. El problema se plantea cuando la partición se lleva a cabo dentro del testamento, pues en tal caso es realmente complicado escindir lo dispositivo de lo partitivo93, aunque, como en el supuesto anterior, para la primera de las teorías expuestas se concluye que “la voluntad del testador es la que resulta de la disposición fundamental”94. Otros, por el contrario, consideran que tanto en las particiones inter vivos como en las incluidas en testamento puede apreciarse la voluntad dispositiva del causante, de modo que cuando existe disparidad entre cuota y asignación de bienes, habrá de estimarse que “el testador quiere imponer su disposición particional en caso de no haber hecho salvedad alguna al testar”, y la salvedad en el sentido del artículo 1.075 C.c. De esta manera “no basta que exista disparidad valorativa entre la disposición y la partición, para poder impugnar ésta, si la hubiere realizado el testador. Para poder impugnarla por lesión hace falta, además, que resulte, o racionalmente se deduzca, que el propio causante quiso que la disparidad fuera motivo suficiente para dar lugar a la impugnación por lesión”95. En fin, se ha entendido que las particiones testamentarias (en sentido estricto las que se contienen en testamento) “tienen un valor dispositivo directo en el sentido de operar la adquisición directa de los bienes adjudicados. Los herederos, que tienen que pasar por la partición, tienen que pasar, asimismo, por las valoraciones hechas por el testador”, de forma que “se ha de presumir que el testador ha entendido que los bienes adjudicados a cada heredero cubren el valor de su cuota, aunque una estimación puramente objetiva de dichos bienes lleve a la conclusión contraria”. Se afirma que “los criterios subjetivos que el testador haya aplicado, expresa o tácitamente, a la valoración de los bienes deben ser respetados, pero con

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DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M.: “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c.”, en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, T. I, pág. 2.520. Como apunta VALLET DE GOYTISOLO, “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c.”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, pág. 525. ALBALADEJO, Estudios de Derecho Civil, pág. 386. VALLET DE GOYTISOLO, “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 c.c.”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., págs. 525 a 527.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

tres excepciones: 1) que la valoración comporte lesión a la legítima, 2) que aparezca que fue otra la voluntad del testador, es decir, que el propio testamento autorice a los herederos para reclamar contra la partición de estimar que hubo lesión. 3) que racionalmente pueda presumirse que el testador, de haber advertido que sus propias valoraciones eran susceptibles de determinar la existencia (objetiva) de lesión, hubiera admitido igualmente que la partición pudiera rescindirse”96.

2. LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR TESTAMENTARIO 2.1. Límites en la actuación del contador-partidor. En especial, la legítima Como ya dijimos, es frecuente entre la doctrina y la jurisprudencia afirmar, por un lado, que se trata de un acto unilateral llevado a cabo por el partidor testamentario sin necesidad de contar con la ratificación ni aprobación de los interesados y, por otro, que es similar a la del testador. Sin embargo, esta última apreciación acaso merezca ser matizada97. A diferencia de lo que sucede con el testador, el contador-partidor ha de observar una serie de reglas (recordemos las específicas de carácter formal cuando existan interesados menores, incapaces o ausentes, último párrafo del artículo 1.057 C.c.), pero también otras que frecuentemente son olvidadas (así parece hacerlo la STS de 17 de diciembre de 1988 al manifestar que “es conocido que la partición realizada por el comisario nombrado expresamente por el testador equivale a la hecha por éste, equiparación entre una y otra que encuentra su única excepción en el caso de que entre los coherederos que concurran haya algún menor sujeto a tutela, en cuyo supuesto entra en juego la regla final del artículo 1.057 C.c., imponiendo al comisario el deber de inventariar los bienes de la herencia”).

DE LA CÁMARA ALVÁREZ, “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c.”, en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, T. I, pág. 2.521, y en páginas siguientes haciendo referencia a supuestos concretos de aplicación por el testador de criterios completamente arbitrarios a la hora de valorar sus bienes y de alteración en los elementos reales que conforman la partición una vez practicada, a los cuales nos remitimos. Así lo advierten LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA, Elementos de Derecho Civil, T. V, 1981, págs. 150 y 151.

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Así, en cuanto a la valoración de los bienes que componen la comunidad hereditaria, la actuación del partidor ha de regirse por criterios objetivos, (no subjetivos ya que éstos sólo le son permitidos al testadorpartidor); ha de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 1.061 C.c. (igualdad cualitativa o equivalencia material de los lotes98); y, fundamentalmente, ha de respetar las normas imperativas en esta materia, tales como no vulneración de la legítima y respeto a la voluntad dispositiva del causante, no alterándola vía partición. Según LACRUZ y SANCHO99, aun cuando de la doctrina del Tribunal Supremo quepa extraer que la partición del contador equivale a la hecha por el testador y que hay que respetarla siempre que las legítimas queden incólumes, de modo que la única diferencia estaría en la necesidad de respetar la obligación que impone el artículo 1.057 C.c. en su última parte y para determinados casos, lo cierto es que, “por de pronto, el comisario actúa sometido a una limitación: atenerse al testamento y a las instrucciones dadas en él por el causante, quien, evidentemente, puede disponer cuanto desee al respecto. Citan, para ello, la STS de 23 de diciembre de 1899 en la que se exige que el comisario acate y lleve a la práctica las disposiciones testamentarias: sus atribuciones, dice la sentencia, “siempre y en todo caso están limitadas por lo expresamente ordenado por el testador, ya que lo contrario sería anular la voluntad del mismo y aun equivaldría a dejar la formación del testamento al arbitrio de tercero, lo cual prohíbe el artículo 670 C.c.”. Por su parte, las SSTS de13 de junio de 1903 y 18 de mayo de 1933, afirman que “los comisarios sustituyen las facultades del testador, no con mero arbitrio y libre modo, sino sometidos estrictamente a las cláusulas testamentarias”. Con estas bases el contador partidor testamentario, al que recordemos sólo se le permite partir100, no puede perjudicar la cuota legitimaria en absoluto. Las razones son las mismas que expusimos al tratar de la partición del testador, pero además a ello se le suma el hecho de que, si esto se permitiese, se estaría vulnerando, ya lo hemos señalado, lo ordenado en

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Como advierten LACRUZ y SANCHO, Elementos.., cit., pág. 151 y CARRASCO PERERA, A.: “Comentario a la STS de 21 de marzo de 1985, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 8, 1985, págs. 2.537 y ss. No obstante, el criterio que mantiene la jurisprudencia en este punto es bastante flexible, de forma que no llega a aplicarse en el sentido expuesto por el último de los autores citado. LACRUZ y SANCHO, Elementos.., cit., pág. 151. LACRUZ y SANCHO, Elementos.., T. V, 1981, pág. 151, afirman que el comisario tiene “la mera facultad de hacer la partición, es decir, sin asomo alguno de disposición”.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

el artículo 670 C.c. (cuando el causante respetó la cuota del legitimario previéndola). Es obvio, como se ha dicho101 que si al testador no le está permitido lesionar esta parte que por Ley corresponde a los legitimarios, con mayor razón ha de estarle prohibido al contador-partidor el cual se limita a llevar a la práctica lo dispuesto por la Ley y por aquél. Entre la doctrina italiana no se cuestiona que el contador partidor queda sujeto, como norma imperativa, a la cuota legitimaria y que no puede ser lesionada en ninguna medida102. Acaso el instrumento de que puede disponer el legitimario para reclamar el perjuicio a su legítima, sería entonces el de una acción de nulidad por vulnerar normas imperativas, tanto las generales relativas a la intangibilidad cuantitativa de la legítima, como concretamente la del artículo 670 C.c., es decir, por no respetar la voluntad del causante, ya que a través del acto partitivo se estaría disponiendo en una cuota inferior y distinta. Así, lo declararon las SSTS de 18 de mayo de 1983 y 2 de diciembre de 1991, en las que el testador dispuso la cuota legitimaria correspondiente y el partidor no las observó. La STS de 20 de noviembre de 1990 afirmó con toda rotundidad que “tanto el artículo 1.056 como el 1.075 y el artículo 1.057 C.c. parten del principio de intangibilidad de las legítimas, incluso contra la voluntad del testador que para, en su caso, tiene a su disposición el instrumento de la desheredación, que aquí, como es obvio, no ha lugar a considerar; pero es que el testador, no pudiendo conocer el valor real de sus bienes y derechos a la hora de su deceso y los que existan en tal momento, no puede soslayar la referida intangibilidad de las legítimas (art. 806 C.c.) que no pueden eludirse por vía de la partición realizada por el de cuius y menos aún por el albacea contador partidor como mandatario post mortem y ejecutor de su voluntad. Y tanto es así que, no sólo sirve de parámetro delimitador de la eficacia de esas dos clases o formas de realizar las particiones el respeto a la cuota legitimaria, sino también la de la propia voluntad del testador”. Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de septiembre de 1991 declaró la nulidad radical de la partición

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LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA: Elementos de Derecho Civil, Barcelona, t. V, 1988, pág. 530 y VALLET DE GOYTISOLO, “Comentarios a los artículo 1.073 a 1.081 C.c., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., pág. 534. GAZZARA, G.: “Divisione ereditaria”, Enciclopedia del Diritto, T. XIII, pág. 438. También, GARCÍA PÉREZ, C. L.: “Impugnación de la división injusta realizada por contador-partidor testamentario”. Libro Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García, T. I, Madrid-Murcia, 2204, pp. 1097 y ss.

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realizada por el contador-partidor que al interpretar el testamento aplicó como principal una cláusula del mismo relativa a la partición y que para la testadora tenía carácter subsidiario, de manera que sólo declarándose ineficaz la primera podría operar la segunda. Por tal razón la Audiencia declaró que “es evidente que el señor contador-partidor incurrió en notoria extralimitación que, por afectar a las bases mismas del cuaderno particional, con detrimento y mutación de la voluntad de la testadora, que es Ley de la sucesión, determina la nulidad de dicho cuaderno”. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina entiende que en este caso, y a falta de una previsión expresa como la de la partición del testador, a éste le sería aplicable igualmente lo establecido en el artículo 1.075 C.c., es decir, correspondería al legitimario perjudicado ejercitar la acción rescisoria, si bien y como en el caso del testador, sin necesidad de que se dé la proporción del artículo 1.074 C.c. Para VALLET103 sería posible también la acción de complemento, aunque, en este caso, el artículo 815 C.c. limita su ejercicio para cuando provenga de un acto del testador, bien porque establece una cuota menor, bien porque aun respetando la cuota, resulta que dispuso más de lo que integra su caudal dando lugar a que la legítima no se complete ya que, recuérdese, el artículo 815 C.c. sólo menciona a aquél. No obstante, hay que tener presente que en una más que discutible solución al caso104, la STS de 30 de marzo de 1968 declaró que “la literalidad del artículo 815 C.c. sólo confiere la acción al heredero forzoso frente al acto del testador que le haya dejado menos de lo que legítimamente le corresponde, pero no frente al contador partidor testamentario, pues contra las operaciones de éste, sólo podrá ejercitar la acción de nulidad por falsedad o por vicios que concurran en la partición, o la acción de rescisión por lesión si la lesión de la legítima excede de la cuarta parte de la cuota sucesoria”. En el mismo sentido, en el caso de la STS de 31 de mayo de 1980 (RJ 2724), el contador partidor había lesionado la legítima, no así el testador y en la sentencia de Instancia se declaró la nulidad de la partición por no respetar la voluntad del causante, pero la de la Audiencia la revocó en parte, declarando que no procedía la nulidad por el principio “favor

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VALLET, “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c.”, cit., pág. 534. Así lo advierten, LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA: Elementos de Derecho Civil, Barcelona, t. V, 1988, pág. 530 y GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: “Comentario a la STS de 22 de noviembre de 1991”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 28, 1992, pág. 46.

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partitionis”, sino la rescisión, por cuanto se le había causado perjuicio en la legítima en más de la cuarta parte, concediendo al heredero demandado la facultad del artículo 1.077 C.c. La sentencia fue confirmada por el TS, si bien matiza afirmando que “procede la rectificación particional aunque la lesión a la legítima no exceda de la cuarta parte, en atención al respeto que en todo caso merece esa cuota como institución de derecho necesario y por tanto de rigurosa inviolabilidad —arts. 813, 815, 816 y 1.056.1º C.c.— y a la obvia consideración de que el comisario viene facultado por el causante para dividir los bienes de la herencia, pero en manera alguna para alterar los actos dispositivos contenidos en el testamento, cual acontecerá si merma con las adjudicaciones la porción legítima respetada por el testador”. Curiosamente en esta sentencia, después de declarar que la legítima es una institución de derecho necesario, establecer el límite de actuación del partidor negándole facultades dispositivas y realizar una enumeración de causas de nulidad de las particiones, sin embargo, descarta la nulidad de la partición llevada a cabo por el contador partidor que infringió aquellas premisas, apreciando sólo la rescisión. Con ello, se vulnera el derecho del legitimario a recibir bienes de la herencia por la vía del artículo 1.077 C.c. (Con igual doctrina, la STS de 25 de febrero de 1980, RA 1010. Entiende, por el contrario, que el legitimario tiene derecho a recibir bienes de la herencia, la STS de 26 de abril de 1997, RA 3542). Pero es también cierto que en otras resoluciones el Tribunal Supremo, ha tenido en cuenta (además del perjuicio causado a alguno o algunos de los herederos, lógico, por otra parte, porque sin perjuicio nadie reclama), el hecho de que los partidores han de respetar la voluntad del causante y que, apartarse de ella en la adjudicación de bienes, no debe ser permitido. Así, la STS de 22 de octubre de 2002 (RA 8970) admitiendo la nulidad de la partición, precisamente por vulnerar la voluntad del testador. El TS declaró en esta sentencia que “el principio “favor partitionis” no es de aplicación cuando por el contador-partidor se han infringido las disposiciones testamentarias, que constituyen, sí respetan las normas legales imperativas, la Ley suprema de la sucesión, o cuando los agravios patrimoniales son tan sustanciales y enormes que de otro modo, salvo la invalidez de la partición, no se pueden enmendar. Y en el caso objeto de enjuiciamiento se ha vulnerado la voluntad testamentaria y se ha incurrido por los partidores en graves irregularidades consistentes en omisiones de bienes, valoraciones equivocadas, liquidaciones y adjudicaciones improcedentes, etc... con relevante lesión económica para la heredera demandante”. En el mismo sentido, la STS de 2 de diciembre de 1991 (RA

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8899) declarando la nulidad de la partición al no respetar los contadorespartidores la voluntad del causante, e igualmente, las SSTS de18 de mayo de 1983 (RA 2846), 20 de noviembre de 1990 (RA 8990). Sin embargo, en la STS de 8 de marzo de 2001 (RA 2597) se declaró que no procedía la rescisión de la partición llevada a cabo por el contador-partidor que había desoído lo formalmente manifestado por el causante, beneficiando de forma evidente a uno de ellos con clara desventaja para los tres restantes, si bien, curiosamente, la partición se hizo de tal manera que la lesión no llegaba al cuarto, aunque lo rozaba, en dos de las herederas. Y si efectivamente el contador partidor se haya sujeto a lo dispuesto por el causante, no pudiendo alterar vía partición y adjudicación los actos dispositivos de aquél, esta medida que es fundamental en cuanto a la legítima se refiere (añadiendo el hecho de que se trata de una norma imperativa que ni el mismo causante puede inaplicar), podría de igual modo servir de base para cuando se contraría la voluntad del testador aun no afectando a la cuota legal que consagra nuestro Código para los legitimarios, pues en otro caso, se estaría autorizando la actuación del contador partidor contraria a aquélla, sustituyéndose entonces los términos de la expresión: “la voluntad del testador es ley de la sucesión”, para ser ahora “la voluntad del contador partidor es Ley de la sucesión”. (El artículo 670 C.c. es bien claro en este aspecto, pues establece que “no puede dejarse al arbitrio de un tercero... la designación de las porciones en que haya de suceder cuando sean instituidos nominalmente”). Así, parece desprenderse de la STS de 9 de junio de 1952 (RJ 1512) en la que el Tribunal Supremo resolvió advirtiendo que si el artículo 1.075 C.c. faculta a los herederos a impugnar la partición del testador cuando aparezca o racionalmente se presuma que fue esa su voluntad, “con mayor motivo podrá ser impugnada la hecha por el comisario, el cual queda estrechamente ligado al cumplimiento de la voluntad del de cuius, expresada en forma legal, de tal suerte que no sólo los herederos legítimos, sino también los voluntarios podrán reaccionar contra la partición llevada a efecto por el comisario si se contrarían las disposiciones expresas o presuntas del testador” (citando las SSTS de 25 de octubre de 1911, 10 de enero de 1934, RJ 35 y 19 de mayo de 1945, RJ 586). La SAP de Asturias de 3 de febrero de 1995, si bien declaraba que “el ejercicio de la acción rescisoria, dada la regla de la proporcionalidad en que se basa, exige en buena técnica jurídica se fije ya en la misma cuantitativamente el menoscabo denunciado y su importancia superior a la legalmente fijada en el artículo 1.074 C.c. En el concreto supuesto

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

enjuiciado, es claro que, practicada la partición objeto de impugnación por contador partidor testamentario, la misma pueda basarse, según el artículo 1.075 C.c., tanto en un perjuicio de la legítima de tal proporción, cuanto “aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador”, causa esta de rescisión que tiene especial aplicación cuando de particiones efectuadas por comisario o contador testamentario se trata, pues si bien es cierto que esta partición equivale a la hecha por el testador, es claro que en las operaciones de división y adjudicación del haber partible el mismo ha de atenerse en todo momento a la disposición fundamental de la partición que no es otra que aquella en la que el testador señala las cuotas o la proporción en que deben sucederle los herederos que instituye”. En este sentido, se ha dicho que “el comisario tiene, desde luego, lo mismo que el testador, los coherederos, el juzgador o el árbitro, la facultad de partir. Del testador o los herederos se distingue porque no puede disponer. El testador, en su testamento, no ha de preocuparse al distribuir los bienes de si llena o no debidamente las cuotas por él predispuestas, y los herederos pueden, disponiendo, atribuir los bienes en la proporción y con las valoraciones que tengan por conveniente. Inversamente, el comisario, como el contador dirimente judicial e incluso, en cierto modo el propio testador en acto inter vivos, ha de ajustarse al testamento y en particular a la proporcionalidad establecida en él. Está, en ese sentido, más sujeto a la voluntad testamentaria que los coherederos cuando se hallen todos de acuerdo”105. Si se considerase que, por un lado, la legítima es intocable y sólo el legitimario puede disponer de ella (total o parcialmente), de modo que ni el testador, ni terceros que practiquen las operaciones divisorias se hallan autorizados para perjudicarla y, por otro, que la voluntad del causante expresada formalmente y ateniéndose a la norma imperativa en esta materia es Ley de la sucesión, en bastantes casos resueltos por los órganos jurisdiccionales se hubiese llegado a otra solución, aun incluso por la de declarar la nulidad parcial en cuanto afecte, perjudicando, a la cuota del heredero instituido así por el testador (al respecto, la STS de 21 de febrero de 1984 en la que se declara, precisamente, la nulidad parcial de una partición). A las afirmaciones antes hechas, cabría, no obstante, oponerle que el legislador en su momento era consciente de la existencia de diversas 105

LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA, Elementos de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, T. V, 1981, pág. 151.

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posibilidades destinadas, todas ellas, a corregir lo mal hecho por el contador-partidor y que por esa razón quiso restringirlas a las únicas de respeto a la legítima (cuestión que, sin embargo y a la vista de las sentencias citadas, no queda resuelta) y de lesión en más de la cuarta parte. Pero este argumento no resulta ser suficiente, habida cuenta que por un lado, se mantiene como norma imperativa el acomodo de lo hecho por el partidor a la voluntad del causante (no podría ser de otra manera) y, por otro, que no pueden ser de peor condición las particiones llevadas a cabo por los herederos o el testador, pues a diferencia de lo que sucede con esos otros tipos de particiones, en el presente caso se ven reducidas las posibilidades impugnatorias a la acción rescisoria. Nótese además que los preceptos que examinamos tienen su origen en el Code francés, pensados para particiones contractuales (amigables y judiciales), no, por tanto, para este tipo de partición propia de nuestro Derecho (de ahí también, como decíamos, la dificultad para declarar la anulabilidad de una partición realizada por contador partidor cuando haya sufrido vicio en el consentimiento, pues se trata de un acto unilateral que afecta a intereses ajenos), a lo que se le suma el hecho de que la acción de complemento de legítima o reducción parece estar destinada únicamente para cuando el perjuicio causado al legitimario proviene de actos del testador. Se reducen, pues, los instrumentos para declarar ineficaz la partición del contador partidor, cosa que no sucede en las particiones contractuales (pues aquí sí que procedería una acción de anulabilidad), ni tan siquiera en las llevadas a cabo por el testador (pues afectando a la legítima se dispone de la acción que conceden los artículos 815 y 817 C.c. en relación con otros preceptos). En fin, si la partición del comisario afecta a la cuota legitimaria y si se dice que aplicable es el artículo 1.075 C.c. sin necesidad de que se de la proporción de lesión en más de un cuarto, cabría entonces preguntarse si se está ante una acción rescisoria o, precisamente, por no darse el presupuesto típico y característico de la rescisión por lesión, estamos ante otra diferente. De ello podría deducirse: a) que para la partición del contador testamentario, salvando los supuestos de defectos formales, en el aspecto sustancial, prácticamente el remedio rescisorio es el único del que se dispone (por el carácter general del artículo 1.074 C.c.); b) o que han pasado inadvertidos otros preceptos que acaso pudieran serle aplicables, de forma que parte de su régimen debe de buscarse en el Código a propósito de la actuación de terceros en comunidades de bienes a liquidar.

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2.2. El arbitrio del contador-partidor en la división de la herencia y el artículo 1.690 del Código civil Si seguimos la segunda de las soluciones apuntadas, hay que afirmar que nuestras normas no desconocen esta figura y aunque los presupuestos de su actuación se hallan recogidos al hilo de otros supuestos, lo cierto es que guardan íntima relación, es decir, existe identidad de razón. Muestra de ello es que en el Derecho histórico, preceptos previstos expresamente para un caso determinado se aplicaban también a otros que no estaban completamente regulados106, pues piénsese que a la división por tercero se alude también en comunidad de bienes, artículo 402 C.c., y en sociedad, artículo 1.690 C.c.107 e incluso para el del artículo 1.447 C.c. En todos los casos mencionados el supuesto de hecho es el de la existencia de una comunidad de bienes que ha de dividir un tercero (salvo el del artículo 1.447 C.c. en el que se reduce a la valoración del bien en la compraventa). Este tercero, recibe el nombre de arbitrador (su función es diferente a la del árbitro) y nadie discute que el partidor testamentario goza de esa naturaleza. Para buena parte de la doctrina que se ha ocupado de esta figura la función del comisario es la del arbitrador108. Según DÍEZ-PICAZO, el contador partidor testamentario es un arbitrador, pues su función se limita “a formar lotes o porciones que corresponden al derecho de cada uno de los comuneros... a determinar el objeto del acto de extinción de la comunidad”109. Su actuación, por tanto, se ha de ajustar a una serie de presupuestos previos en virtud de los cuales su división obliga, en caso contrario, es decir, no lleva a cabo su encargo acomodándose a dichos presupuestos, la división por él practicada puede ser objeto de impugnación. En este sentido se ha afirmado “que sea el causante el que nombre al arbitrador, confiándole la mera facultad de hacer la partición, no excluye la vigencia de las instrucciones legales ni, por tanto, obliga al testador a repetirlas. El testador encarga la partición y la partición lleva consigo esas modalidades y que proceden de su propia naturaleza. Si el testador quiere facultar al comisario para 106

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Véase al respecto, MANRESA NAVARRO, Comentario al Código Civil Español, t. III, Madrid, edic. 1952, pág. 481 y 666 y ss. SCAEVOLA, Código Civil, t. VII, 1896, págs. 109 y 318 y ss. MANRESA, Comentario al Código Civil Español, t. XI, págs. 380 y 381. DÍEZ-PICAZO, L.: El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, Barcelona, 1957, págs. 161 a 163. DÍEZ-PICAZO, L.: El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, Barcelona, 1957, págs. 161 a 163.

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algo más que una división hecha por tercero tal y como la concibe la Ley, debe decirlo”110. Y es que cuando se designa a un tercero para que practique las operaciones divisorias, sea por el testador, por los herederos o interesados, ya por el Juez, tal arbitrio se configura por el Código Civil como de equidad —y así lo pensarán buena parte de los testadores y coherederos que encomienden esta labor a un tercero—. Según DÍEZ-PICAZO existe una presunción de arbitrio de equidad, es decir, arbitrio objetivo, frente al arbitrio libre o arbitrio subjetivo, “mera voluntad rayana en la arbitrariedad”. Para que este último opere es preciso pacto expreso y claro, pues lo normal es que el testador o los coherederos que encomiendan esta labor busquen un criterio imparcial y justo, más que la personal apreciación del tercero, además de que “el criterio objetivo es de más fácil control que el subjetivo”111. Para el supuesto del artículo 1.447 C.c., MANRESA advertía que a pesar de que este precepto no hace referencia al arbitrio injusto, sin embargo, la solución se hallaba en la Ley 9ª, tít. 5º, Partida 5, en la que se concedía acción contra el mismo y no reduciéndolo al supuesto de rescisión por lesión, de forma que siendo injusto es suficiente para ser impugnado. En consecuencia, si ignora aquellas premisas se habrá extralimitado en su actuación y la Ley autoriza a las partes interesadas a evitar que la misma pueda adquirir eficacia112. La impugnación de lo hecho por el arbitrador proviene de nuestro Derecho histórico. Así, Digesto, 17,2,79 y también en las Partidas, 5, 10, 5. Resulta además, que la práctica totalidad de la doctrina está de acuerdo en considerar que la acción rescisoria de los artículos 1.073 y ss. C.c. es aplicable a todos los supuestos de patrimonios comunes que haya que dividir, así lo establecen los artículos 406, 1.410 y 1.708 C.c. y curiosamente para este último caso, partición entre los socios además de la rescisoria, se prevé la acción que estimamos es aplicable al caso de partición por tercero. La acción para impugnar la partición hecha por el arbitrador con olvido de los límites dentro de los cuales su actuación es válida, se encuentra en la actualidad en el artículo 1.690 C.c., de modo que si ha

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LACRUZ Y SANCHO, Elementos..., cit., pág. 152. DÍEZ-PICAZO, L.: El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, Barcelona, 1957, págs. 142 y ss. MANRESA, Comentario al Código Civil Español, T. X, Madrid, 1908, págs. 49 y ss.

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realizado una partición manifiestamente inicua, contra dicha división cabe el ejercicio de la acción que concede este precepto, si bien, para este caso no se establece un proporción concreta para impugnarla. Como se ha dicho, “si el arbitrador no se somete a los condicionamientos objetivos que ello comporta, se permite, en principio, la impugnación del arbitrio injusto. El incumplimiento de los cánones impuestos por la equidad comporta que la actividad realizada por el arbitrador no es idónea. Ante esta situación, el ordenamiento consiente que se impugne la decisión del tercero”113, o también que la “impugnación procede por faltar aquél a la equidad, es decir, a las exigencias objetivas de lo justo, sensato y razonable”114. El plazo para impugnar es muy breve, el de tres meses contados desde que es conocida la decisión del arbitrador, plazo que lo es de caducidad. Estos argumentos se implementan por el hecho de que en materia de división de la herencia la remisión a preceptos del contrato de sociedad no son extraños, dado que el artículo 1.051 C.c. claramente establece que aun cuando el testador prohíba expresamente la división, “la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad”. Estas razones (y otras que ya hemos expuesto) nos llevan a considerar que, subsistiendo en nuestro ordenamiento la acción del artículo 1.690 C.c. que permite corregir los perjuicios económicos llevados a cabo por terceros, cuando respecto de su actuación se presupone que deben utilizar criterios objetivos, desapasionados, en definitiva, equitativos, pueda esta acción invocarse también en la división del tercero designado por el testador. La acción se concede, precisamente, en atención a la actuación del arbitrador (SSTS de 28 de noviembre de 1984 y 10 de marzo de 1986), por tanto, con un presupuesto distinto que el previsto para la rescisoria, aunque, tiende también a evitar el perjuicio económico causado por el partidor cuando no se atiene al que constituye fundamento de su actuación. Si la acción rescisoria tiene unos presupuestos, lesión en más de un cuarto con independencia de quién y por qué se haya causado, la que

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CAPILLA RONCERO, F.: “Comentario al artículo 1.690 C.c.”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Edersa, 1986, T. XXI, vol. 1, págs. 406 y 407. PAZ-ARES, C.: “Comentario al artículo 1.690 C.c.”, en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, T. II, pág. 1.442.

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consagra el artículo 1.690 C.c. tiene otros diferentes, el de haber actuado sobrepasando los límites dentro de los cuales su encargo es legítimo. Así, se ha dicho que “la manifiesta iniquidad da lugar a la revisión del arbitrio objetivo. El problema consiste en averiguar cuando la iniquidad es manifiesta115. Los antiguos autores —POTHIER y, con anterioridad, LÓPEZ, en la Glosa a las Partidas— quisieron relacionarla con la rescisión por lesión, preguntándose si bastaba la lesión de una cuarta parte o era necesaria la lesión en la mitad del valor de la cosa. En realidad, no cabe relacionar la iniquidad con la lesión. Basta que la iniquidad sea manifiesta o notoria”. Entre la doctrina italiana es casi unánimemente admitido116, pues con base en el artículo 733 del Codice, el tercero designado por el testador para realizar la división de la herencia es un arbitrador cuya partición está sujeta a especiales vías de impugnación: por contrariar la voluntad del testador y por manifiesta iniquidad. MENGONI entiende que queda fuera de toda duda que el tercero designado por el testador para practicar la partición de la herencia es un arbitrador y que su función se limita a completar el negocio mortis causa del testador que establece las cuotas, de ahí que su decisión pueda ser impugnada cuando contraríe la voluntad de aquél o sea manifiestamente inicua117. También, MESSINEO118 para quien además de la acción por vicio objetivo que es la lesión en más de un cuarto —artículo 763 del Codice— está la posibilidad de proceder impugnando la partición por la manifiesta iniquidad119. Se permitiría también con esta acción, que los posibles vicios sufridos por el partidor (y teniendo en cuenta que el error es posible se encuentre entre ellos, pues a diferencia de otros ordenamientos que lo excluyen, en nuestro Derecho desapareció la referencia expresa a la violencia y el dolo, lo que fue interpretado como admisión de todos los vicios que se

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DÍEZ-PICAZO, L.: El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, Barcelona, 1957, págs. 336 a 339 y especialmente nota 99 en pág. 338. Véase, BURDESE, A: La divisione ereditaria, Turín, 1980, págs. 5, 95, 136 y 137. MENGONI, L.: La divisione testamentaria, Milán, 1950, págs. 164 y ss. MESSINEO, F.: Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol. 3º, Parte 2ª, Milán, 1952, págs. 401 y ss. TALAMANCA, M.: Successioni testamentarie, en Commentario del Codice Civile a cargo de SCIALOJA y BRANCA, 1965, pág. 522. En el mismo sentido, CASULLI, V. R.: “Divisione ereditaria”, Novíssimo Digesto Italiano, T. VI, 1957, pág. 58, para quien ambas acciones son diferentes. FORCHIELLI, P.: Della divisione, en Commentario del Codice Civile a cargo de SCIALOJA y BRANCA, 1970, págs. 183 y ss.

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enumeran en el artículo 1.265 C.c.), pudieran salir a la luz a través de la impugnación de la división no equitativa, pero en este caso, legitimando a quienes se ven afectados directamente por su decisión. Con todo, buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia se inclina por aplicar los preceptos relativos a la rescisión en el caso de partición llevada a cabo por contador-partidor testamentario justificando la actuación de éste, bien por la vía de que no hay lesión en más de la cuarta parte, bien de la rescisión cuando efectivamente existe aquella, pero con la facultad que concede el artículo 1.077 C.c. y todo ello en aras del principio “favor partitionis”.

3. LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN CONTRACTUAL 3.1. La división de la herencia por los partícipes en la comunidad hereditaria El artículo 1.058 C.c faculta a los coherederos mayores de edad a distribuir los bienes como estimen por conveniente. Son los que, en consecuencia, disponen de una mayor libertad a la hora de valorar, confeccionar los lotes y adjudicarlos. Ello comporta la facultad no sólo de partir, sino también de disponer, de forma que esta libertad permite que no tengan que observar las cuotas dispuestas por el causante o por la Ley, incluida la legítima (ni siquiera las previas particiones practicadas, ya por el testador, ya por el contador partidor testamentario estando todos de acuerdo120). Por ello, en el momento en que los coherederos intervienen para hacer la partición será preciso averiguar si simplemente están procediendo a dividir o es algo más. (Distingue entre mero acto particional con posibilidad de ser rescindido y transacción en la que puede cerrarse dicha vía impugnatoria, la STS de 8 de marzo de 1995). Estando en el primer caso, esto es, llevan a cabo las operaciones propias de la partición: se hace un inventario de los bienes (y si procede,

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En este sentido, ALBALADEJO, M.: Curso de Derecho Civil, cit., pág. 149 y ROBLES LATORRE, P.: La partición convencional y su impugnación, Madrid, 1996, págs. 27 y ss., en contra, GARCÍA-MONGE Y MARTÍN, J.: “La partición de la herencia”, Revista de Derecho Privado, T. XLVII, 1963, pág. 142, pues entiende que si existe contador partidor testamentario los herederos no pueden practicar la partición, de modo que aquél estaría legitimado para impugnarla por ser hechas contraviniendo la voluntad del testador siempre que lo haga dentro del período de su ejercicio.

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se liquidan las cargas y deudas, así como, siendo preciso, se colacionan las donaciones), se valoran, realizan los lotes y se adjudican conforme a las cuotas que les han sido asignadas, la distribución es meramente partitiva. Para ello es igualmente preciso que estén todos de acuerdo y presuponiendo que no hay error (con los requisitos que para el mismo establece el artículo 1.266 C.c.) ni dolo (asimismo con las condiciones del artículo 1.269 C.c.), si practicada la división sobre esas bases, se causa lesión en más de la cuarta parte (artículo 1.074 C.c.), se podrá solicitar la rescisión de la misma. Para DE LA CÁMARA el artículo 1.074 C.c. sería aplicable también al legitimario cuando afecte a la cuota legal, de forma que interviniendo en la partición y prestando su consentimiento a la misma, no será de mejor condición que el heredero voluntario y sólo podrá impugnar la partición por rescisión en más de la cuarta parte121. Recordemos que es imprescindible el consentimiento unánime, STS de 22 de enero de 1952, RJ 46, SAP de Burgos de 23 de febrero de 1999, aunque acaso quepa matizar diciendo que es preciso el consentimiento unánime de los intervinientes, pues el artículo 1.080 C.c. —preterición en la partición de alguno de los sucesores— parece estar admitiendo la validez de la partición contractual en la que falta el consentimiento de alguno o algunos de los herederos, siempre que no haya habido dolo o mala fe en los restantes. El artículo 1.074 C.c., por tanto, hay que desligarlo de otras causas que puedan motivar la ineficacia de la partición. Quiere ello decir que se actúa sobre presupuestos distintos. Si practicada la división resulta que alguno o algunos de los herederos sufrieron error o dolo, por ser los más frecuentes e independientemente de si existe perjuicio en más de la cuarta parte (que puede darse), partiendo de que la rescisión es un remedio subsidiario y que sólo tiene lugar en contratos válidamente celebrados (lo son también los contratos anulables, aunque se encuentran en una situación claudicante), la única acción de que se dispone es la que contemplan los artículos 1.300 y ss. C.c. (constatándose los requisitos para apreciar uno u otro, SAP Alicante de 6 de mayo de 1998, en la que se declara la nulidad de la partición por dolo). Por el contrario, no hay error o dolo pero existe perjuicio en la proporción que señala el artículo 1.074 C.c., ese simple hecho motivará, en principio, que el contrato sea válido pero lesivo autorizándose entonces a que se ejercite la acción rescisoria. La STS de 9 de marzo de 1951 (RJ 121

DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M.: “Comentario a los artículos 1.073 a 1.078 C.c.”, en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, pág. 2.519.

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1611) resolvió sobre un caso en el que se pedía la nulidad de la partición alegándose error y de forma subsidiaria, para el supuesto de no apreciarse aquél, la rescisión por lesión. El Tribunal Supremo advierte que no se dan los presupuestos que para el error se exigen por el Código, pero admite la existencia de lesión. Curiosamente, en el relato de los antecedentes de hecho se afirma que es el hermano demandado y coheredero junto a la demandante el que practica las operaciones divisorias de la herencia. En este caso, parece que no vulnera lo dispuesto en el artículo 1.057.1º C.c., ya que es la propia demandante la que autoriza a su hermano a llevar a cabo tales operaciones. Por su parte, la STS de 14 de julio de 1995 (RA 6010) declaró que era perfectamente válida la división practicada por todos los coherederos mayores de edad y que no podía alegarse error porque, en este caso, si lo había, era imputable a quien lo padeció. Sin embargo, en ocasiones es posible que el consentimiento de los partícipes se halle bien formado (sin vicio), se ocasione lesión y no sea posible el ejercicio de la acción del artículo 1.074 C.c. La razón (además de la que contempla expresamente el artículo 1.078 C.c.) puede encontrarse en que los coherederos no sólo han llevado a cabo actos partitivos (como en el anterior supuesto), sino también dispositivos y ello con plena consciencia (SSTS de 20 de octubre de 1992, RA 8090 y de 19 de junio de 1997, SAP de Asturias de 28 de junio de 2001). Si los partícipes han ido más allá de la actuación meramente partitiva, acaso es porque unos y otros actos han sido objeto de un tipo contractual específico (por ejemplo, de una transacción, donación o permuta) y la imposibilidad de una pretensión rescisoria vendría entonces, no por la aplicación de la doctrina de los actos propios, sino sencillamente por “la doctrina general de los efectos del negocio jurídico”122 (STS de 20 de octubre de 1992, RA 8090). O, incluso, sin necesidad de que se haya celebrado un tipo especial, sino sencillamente por la aquiesciencia a la división-disposición así realizada. La SAP de Granada de 20 de septiembre de 1999, deduce la existencia de una partición contractual entre las dos hermanas herederas, por el hecho de ocupar cada una de ellas determinados bienes inmuebles durante largo tiempo123. Cabe también la posibilidad de un acto unilateral como pueda ser la renuncia (SSTS de 22 de febrero de 1994 y 14 de julio de 1995, RA 6010).

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Como pone de manifiesto DÍEZ-PICAZO, L.: La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1963, pág. 161. Con igual criterio, la STS de 18 de febrero de 1987.

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Parece evidente que en los casos en los que los coherederos defienden personalmente sus intereses lo harán del modo que estimen más conveniente, lo que en algún supuesto puede implicar (por los motivos que sean) admitir que la cuota previamente fijada por el causante (o a falta de éste, por lo señalado en la Ley) pueda reducirse124. Con ello persiguen unos fines que, acaso, de otra forma no hubiesen conseguido (STS de 26 de noviembre de 2001, RA 9518). Pero si nada de esto se da, en principio es posible el ejercicio de la acción rescisoria. Según ROBLES LATORRE se debe tener presente la cuota correspondiente a cada sucesor —la señalada por el testador o, a falta de ésta, la fijada por la Ley—, para determinar entonces, a la vez que se realiza la división del caudal hereditario, si los actos llevados a cabo por los sucesores van más allá de los puramente divisorios, ya que por consentimiento unánime la adjudicación de bienes que no rellenen aquella cuota podrán implicar actos dispositivos que reduzcan la cuota del que así consintió125. Existe pues, consentimiento en cuanto a la reducción de la cuota y que ahora supondrá averiguar ante qué proporción —de cuota— nos encontramos, para a su vez comprobar si en virtud de esta nueva asignación de cuota, el bienes o bienes adjudicados no lesionan la nueva proporción consentida. Parece que tal proceder sería el adecuado, pero lo cierto es que cuando se está ante esta hipótesis, los sucesores no sólo están consintiendo en la reducción de la cuota determinando en este momento la nueva proporción, sino que en buena parte de las ocasiones aceptan bienes con independencia del resultado de la nueva cuota fijada, lo que hace ciertamente difícil admitir una acción rescisoria. Por lo demás, que los artículos 1.073 a 1.078 C.c. (salvo el caso del art. 1.075 C.c.) estaban pensados para la partición contractual, lo confirman los antecedentes legislativos, en los que se preveía expresamente la impugnación por vicio de violencia o dolo, y también hoy se puede extraer de los términos en que está redactado el artículo 1.080 C.c. (rescisión rectius anulabilidad, de la partición hecha con preterición de alguno de los herederos en la que se pruebe hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados). La circunstancia de que, a diferencia del Derecho francés y el italiano en los que se mantiene el precepto, el Código Civil no recogiese como supuestos concretos de ineficacia de la partición la existencia de violencia

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En este sentido, ROBLES LATORRE, P.: La partición convencional y su impugnación, Madrid, 1996, págs 38 y ss. ROBLES LATORRE, La partición convencional..., cit., pág. 43.

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o dolo, así como la remisión a las causas de ineficacia de los contratos, sólo puede entenderse en el sentido de que se admiten de forma general los mismos motivos de anulabilidad, sin que por ello quepa excluir el error. Además, como hemos visto, que pueda extraerse que las particiones que se tenían presentes eran fundamentalmente las contractuales por la remisión que a las causas generales de ineficacia de los contratos realiza el primero de los preceptos de esta sección, artículo 1.073 C.c., no impide que pueda deducirse, igualmente de los antecedentes históricos, en los que la referencia expresa a la transacción en la partición, admitiendo su rescisión cuando era anterior a la partición misma y vedándola cuando ponía fin a las divergencias surgidas una vez practicada la división, confirman esta idea.

3.2. El convenio entre los partícipes encomendando a un tercero la división Igual que los partícipes en la comunidad hereditaria pueden realizar la división por sí mismos poniéndose todos de acuerdo, es posible que sobre la base también de un acuerdo faculten a un tercero para que la practique. Como en el caso del contador-partidor testamentario, salvo que las partes hayan convenido una forma de proceder diferente, es decir, concediéndole facultades que van más allá de las estrictamente divisorias, o sin ampliarlas, pero admitiendo que el arbitrador pueda partir conforme a criterios subjetivos, el tercero al que se le atribuye este encargo queda sujeto a realizar un arbitrio equitativo. En esta hipótesis, resultará entonces, como ya vimos, que la inobservancia de los criterios objetivos y justos podrá dar lugar a una partición inocua, con la posibilidad de impugnación que contempla el artículo 1.690 C.c. Si por el contrario, el partidor se atuvo a las reglas y límites dentro de los cuales podía realizar la partición, pero, no obstante, existe la lesión en más del cuarto, en principio, podrá intentarse una acción rescisoria. Esto mismo sirve para la partición por contador partidor-dativo del artículo 1.057.2º C.c. No obstante, existe alguna diferencia entre uno y otro supuesto. Para comenzar, mientras que en la partición encomendada a un tercero (que no es el del 1.057.2º C.c.) es requisito imprescindible que todos se hallen de acuerdo en designarlo (la falta de consentimiento de alguno de ellos dejaría sin efecto la misma), en el caso del contadorpartidor dativo, la encomienda de esta labor no necesita de unanimidad, sino como establece el artículo 1.057.2 C.c. es suficiente que se inste por los herederos que representen al menos el cincuenta por cien del haber

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hereditario. Pero por esta proporción sólo se legitima su designación y posterior actuación, no la partición que haya practicado, porque como declara el precepto citado, para que la misma tenga virtualidad es necesario que sea aprobada por todos (SAP de Orense de 29 de marzo de 1994, RA 556). Se ha dicho entonces que “la denominada “confirmación” no es sino un requisito de eficacia de la partición realizada unilateralmente por el contador-partidor dativo, en el sentido de que sólo vincula a los coherederos y legatarios de parte alícuota si están de acuerdo con el cuaderno particional que se les propone”126.

4. LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN JUDICIAL Y ARBITRAL 4.1. La partición judicial Como propia partición judicial está la recogida en los artículos 782 y ss. de la LEC preceptos dedicados a la división del caudal hereditario, procedimiento en el que, a diferencia de lo que sucede con el contadorpartidor dativo del artículo 1.057.2º C.c. (cuyo nombramiento por el Juez se realizará siguiendo los preceptos de la LEC relativos a la designación de peritos, arts. 339 y ss. de la LEC), no es preciso que sea instado por la mayoría, sino como advierte el artículo 1.059 C.c. en relación con el 782. 1º LEC basta que lo haga cualquier partícipe en la comunidad hereditaria (coheredero, legatario de parte alícuota del caudal y cónyuge supérstite, según dispone el artículo 783.2º LEC). Esta forma de partición, junto con la partición contractual que hemos examinado, es la prevista en otros ordenamientos a los que ya hemos aludido (el francés y el italiano), siendo dentro de los procedimientos judiciales que tiene lugar el ejercicio de la actio familiae erciscundae. Como en aquéllos, también en nuestro Derecho dentro del procedimiento y antes de llegar a una decisión judicial, se intenta constantemente el acuerdo entre los herederos. Esta circunstancia, acuerdo unánime de todos los que participan en la comunidad a dividir dentro del procedimiento judicial, no es sino un convenio o acuerdo entre aquéllos, por lo que aplicable sería entonces el régimen antes expuesto.

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PUIG FERRIOL, L.: “El contador partidor dativo”, Anuario de Derecho Civil, 1988, pág. 687.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

La falta de consentimiento de todos los partícipes da lugar a que la división practicada pueda ser aprobada por el Juez, si bien el auto de aprobación no goza de los efectos de la cosa juzgada, artículo 787.5º L.E.C. (la aprobación ha podido ser con oposición, anterior al auto del Juez declarando la aprobación de la misma —a través, antes de un incidente, hoy de un juicio verbal y en el que se han podido debatir cuestiones relativas a la división de la herencia, como inclusión o exclusión de bienes, etc.— o sin oposición, pero sin consentimiento de los interesados), de forma que la partición aprobada por el Juez puede ser objeto de impugnación (SAP de Córdoba de 10 de febrero de 2006, JUR/2006/185673, y Cantabria de 26 de marzo de 2008, JUR/2008/207154). Queda entonces abierta la vía de un juicio ordinario que tendrá como base la impugnación de la partición así aprobada (lo mismo sucedería para el caso de partición llevada a cabo por contador partidor dativo, en el que la falta de consentimiento de todos los afectados no impide, como expresamente declara el artículo 1.057.2º C.c. que pueda ser aprobada por el Juez competente, si bien y como en el caso que examinamos, pueda impugnarse en el declarativo correspondiente. Así lo afirma la SAP de Orense de 25 de marzo de 1994, RA 556). La impugnación podrá ser consecuencia de la inobservancia de requisitos formales o de procedimiento, lo que podrá desembocar en la nulidad de la misma, pero también y como en los otros casos, por afectación a la legítima, desproporción entre las cuotas y la asignación de bienes incumpliendo la voluntad del causante o, finalmente, a falta de ésta, por lesión en más de la cuarta parte (S de 21 de marzo de 1985, RJ 1192, rescindiendo una partición practicada en juicio de testamentaria por contador partidor dirimente. De igual forma, la STS de 27 de octubre de 2000, RA 8554, advirtiendo: “sin que las partes discrepen expresamente de lo realizado, es ineludible la aprobación de las operaciones divisorias por auto del juzgador que conozca de aquél, pero que no dota a dicha resolución de la fuerza de la cosa juzgada y cabe la impugnación de las operaciones” y de igual forma, la SAP de A Coruña de 16 de octubre de 2006 JUR/2006/278145). Se declara nula, y no rescindida o anulada, la partición judicial llevada a cabo por tercero insaculado, porque la valoración de los bienes se hizo muy alejada en el tiempo respecto del momento de su liquidación y pago, de forma que la minusvaloración no es general y compensada respecto de todos los bienes de la herencia, “sino que afecta desigualmente, pues son bienes de naturaleza diferente cuya valoración, sin lugar a dudas, habrá evolucionado de manera muy diferente... esa diversa evolución impide

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garantizar que cada uno de los herederos perciba lo que por legítima les corresponde. Por tanto la partición incurre en causa de nulidad por no respetar los derecho de los legitimarios”, considerándose que la partición “es contraria a derecho”, así lo sostuvo la SAP de Cantabria de 26 de marzo de 2008(JUR/2008/207154). No obstante, en alguna ocasión el Tribunal Supremo había llegado a advertir con arreglo a la LEC derogada, que no plantear oposición a la división practicada dentro del juicio de testamentaria, impedía a los que habían sido parte en el mismo, instar un nuevo procedimiento intentando resolver cuestiones que podían haber sido objeto de debate en aquél y que la no oposición en su momento, debía entenderse como aquiescencia a las operaciones realizadas. Así lo sostuvo la STS de 8 de julio de 1992, vedando el ejercicio de la acción rescisoria (aunque al final por otros motivos). No obstante, queda confirmado por lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 787 LEC que la división llevada a cabo dentro de este procedimiento puede ser impugnada, entre otras causas, por lesión127. Con todo, esto no significa que las operaciones divisorias realizadas en estos procedimientos no tengan consecuencia alguna, la tienen, en la medida en que es sobre la base de dicha partición aprobada por el Juez, que deberán intentarse las acciones que en derecho correspondan, de forma que no estimadas, quedará confirmada finalmente la plena validez de la misma.

4.2. La partición arbitral En cuanto a la denominada partición arbitral (para ello tomando como base lo dispuesto en el artículo 402 C.c., pero especialmente lo prevenido en los artículos 2, 9 y 10 de la Ley de Arbitraje de 2003), se ha de matizar advirtiendo que la división de la herencia no puede ser propiamente objeto de un arbitraje, sino que como expresamente señala el artículo 9 de la Ley, lo son las controversias, litigios que con ocasión de la división puedan surgir128. Porque la actividad del árbitro se desenvuelve en el ámbito de lo contencioso y el laudo que emita, tal y como dispone el artículo 43 de la Ley tendrá eficacia de cosa juzgada, es por lo que como en el juicio ordinario, a aquél compete resolver acerca de la impugnación de una partición previamente practicada (si bien nada

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En este sentido, DÍAZ FUENTES, A.: La división de la herencia y liquidación del régimen económico matrimonial, Barcelona, 2001, págs. 91 y ss. Véase, GARCÍA PÉREZ, C.: El arbitraje testamentario, Valencia, 1999.

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impide que una vez resuelva sobre la procedencia o no de la impugnación de aquélla, establezca las bases sobre las que se deba partir y realice la partición). De otro modo, es decir, si se admite que la partición (sin contienda previa) puede ser realizada por un árbitro, las posibilidades de impugnación quedarían prácticamente vedadas. La razón no es otra que, de entre las causas para recurrir el laudo (en recurso de anulación) que recoge el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, no hay ninguna que pueda amparar una pretensión anulatoria del Laudo (salvo para el supuesto de que afectase a la legítima, pues acaso sería entonces posible aducir que contraría el orden público, y no sin matices, y siempre que no esconda acto dispositivo), pues a decir de buena parte de la doctrina, se tratan de causas formales, salvo la mencionada de orden público y la de nulidad o inexistencia de convenio arbitral, a la que habría que añadir, aunque expresamente no se recoja, la de la nulidad de la disposición testamentaria que lo establezca. Así lo confirma la STS de 23 de abril de 2001, RA 5288 (si bien con base en la Ley de Arbitraje de 1953) y en la que se declara la inaplicabilidad del artículo 1.074 C.c. a la partición de bienes practicada en arbitraje de equidad, pues se declara que las causas de nulidad del laudo “han de ser interpretadas y aplicadas estrictamente a fin de evitar la acusada tendencia de quienes renunciaron a las garantías que les brindaba la severa aplicación del Derecho por los órganos jurisdiccionales de carácter oficial, cuando no logran el triunfo de sus aspiraciones, evitando así las malas consecuencias que de tales alternativas improcedentes se derivarían”. No obstante, se advierte que, aun cuando las partes hayan calificado a la intervención de terceros de arbitraje, si la actuación de éstos se limita a realizar las operaciones divisorias, estamos ante un mero arbitrador, dado que para que tenga lugar la atribución de “jurisdicción” a los árbitros, además de reunir los requisitos que la Ley de Arbitraje establece para el convenio arbitral o la disposición testamentaria que lo prevenga, es presupuesto ineludible de su función, la existencia de una previa controversia jurídica sobre la que haya de decidir. Así, la SAP de 29 de enero de 1998, resolvió sobre la rescisión de una partición realizada por “árbitros de equidad”, que para la Audiencia eran arbitradores. Si se hubiese calificado su función tal cual venía recogida, hubiera impedido resolver sobre el fondo del asunto129.

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Cuestión que ya había sido tratada por DÍEZ-PICAZO, L.: “La distinción entre árbitros y arbitradores y el artículo 1.690 C.c.”, Anuario de Derecho Civil, 1974, págs. 450 y 451.

VI. EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESCISORIA En líneas anteriores vimos los presupuestos necesarios para el ejercicio de esta acción. Tales requisitos venían recogidos de forma general en los artículos 1.292 y ss. C.c., sin olvidar los específicos que para la partición recogen los artículos 1.074 a 1.078 C.c. Cuando concurren en un partícipe de la comunidad aquéllos presupuestos podrá ejercitar con éxito la acción rescisoria. Ahora bien, habrá que matizar y decir que en unos casos podrá ejercitar con éxito la rescisoria, mientras que en otros y a pesar de que el cauce sea dicha acción, lo será su pretensión reparadora, pues como establece el artículo 1.077 C.c., clara manifestación del principio de conservación de la partición, el heredero demandado podrá optar por realizar una nueva partición o por indemnizar el perjuicio causado, STS de 27 de octubre de 2000 (RJ/2000/8554). La opción se mantendrá, parece, mientras que el partícipe demandado no haya enajenado sus bienes, porque como se ha dicho130, la opción desaparece y sólo queda la indemnización, cuando aquél enajena de forma total o parcial los bienes adjudicados. Pero igualmente desaparecerá la opción si no se sabe en qué medida se ha de indemnizar (STS de 19 de mayo de 1945); o cuando sea tan cuantiosa la lesión que sea difícil su indemnización (STS de 9 de marzo de 1951). Significa esto que, aun dándose la lesión que el artículo 1.074 C.c. considera suficiente para el ejercicio de esta acción, sin embargo podrá no tener los efectos propios de la misma. El precepto plantea además otras cuestiones131. La legitimación activa cuando existe lesión se concede al partícipe que la ha sufrido —heredero

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LACRUZ y SANCHO, Elementos de Derecho Civil, V, cit, pág. 165. Entre otras la relativa y no menos importante de la relación entre rescisión por lesión y Derecho Tributario. El artículo 27 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el cual regula la partición y los excesos de adjudicación, establece: 1. En las sucesiones por causa de muerte, cualesquiera que sean las particiones y adjudicaciones que los interesados hagan, se considerarán para los efectos del impuesto como si se hubiesen hecho con estricta igualdad y con arreglo a las normas reguladoras de la sucesión, estén o no los bienes sujetos al pago del impuesto por la condición del territorio o por cualquier otra causa y, en consecuencia, los aumentos que en la comprobación de tales valores resulten se prorratearán entre los distintos adquirentes o herederos. 2. Si los bienes en cuya comprobación resultaré aumento de valores o a los que deba aplicarse la no sujeción

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

fuesen atribuidos específicamente por el testador a persona determinada o adjudicados en concepto distinto del de la herencia, los aumentos o disminuciones afectarán sólo al que adquiera dichos bienes. 3. Se liquidarán excesos de adjudicación, según las normas establecidas en el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados cuando existan diferencias, según el valor declarado, en las adjudicaciones efectuadas a los herederos o legatarios, en relación con el título hereditario; también se liquidarán los excesos de adjudicación cuando el valor comprobado de lo adjudicado a uno de los herederos o legatarios exceda del 50 por 100 del valor que le correspondería en virtud de su título, salvo en el supuesto de que los valores declarados sean iguales o superiores a los que resultarían de la aplicación de las reglas del Impuesto sobre el patrimonio neto. Por su parte, el artículo 22 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de 1991, establece para la base imponible que “en las adquisiciones por causa de muerte constituye la base imponible del Impuesto el del valor neto de la participación individual de cada causahabiente en el caudal hereditario, entendiéndose como tal el valor real de los bienes y derechos adquiridos minorado por las cargas o gravámenes, deudas y gastos que fueren deducibles”. Aunque de nuevo el artículo 56 del Reglamento, dentro de las normas especiales vuelve a transcribir con idéntico contenido el artículo 27 de la Ley. Por otro lado, el artículo 67 del Reglamento establece el plazo de seis meses para la presentación de los documentos precisos para la liquidación del mismo, si bien es posible la concesión de una prórroga según dispone el art. 68 del Reglamento (siempre que no se haya procedido a la autoliquidación (art. 64 y 65 del Reglamento). Los artículos 28 de la Ley y 58 del Reglamento regulan los supuestos de repudiación y renuncia, diferenciando la repudiación (o renuncia pura y simple) de la renuncia a favor de persona determinada, de forma que en el primer caso no ha de tributar debiendo hacerlo el beneficiario, mientras que en el segundo es el renunciante el que debe tributar, sin perjuicio de que deba liquidarse además por la cesión o donación de la parte renunciada. De ello se deduce que en el caso del sucesor que sufra un perjuicio a su cuota, siendo inferior a la rescisión, no obstante habrá de tributar con arreglo a la cuota asignada por el causante o a la Ley en su defecto, con independencia de que aquél que reciba de más, tenga que tributar por su cuota, conforme al impuesto de sucesiones y por exceso en la adjudicación con arreglo al impuesto de transmisiones patrimoniales Sobre estos temas puede consultarse, DE LA HAZA, P.: “Perspectiva civil del principio tributario de igualdad de las particiones hereditarias”, Revista de Derecho Privado, 1999. Igualmente, CALVO VÉRGEZ, J.: “Implicaciones fiscales derivadas del acto de partición de la herencia en el impuesto sobre sucesiones y donaciones”, Quincena Fiscal Aranzadi, nº 1, 2009, para quien la irrelevancia de la partición a efectos del impuesto siempre que la misma se ajuste al título sucesorio en cuanto a los valores declarados por los interesados de los bienes o derechos, se debe a que el principio de igualdad tiene la finalidad de “evitar aquellas disminuciones de la carga tributaria que podrían conseguirse adjudicando los bienes exentos o de menor valor a los adquirentes más alejados o a los que tuviesen un patrimonio previo mayor. Piénsese que, en numerosas ocasiones, las adjudicaciones realizadas por los interesados, además de reflejar sus conveniencias, encubren verdaderas transmisiones ajenas a la sucesión hereditaria, las cuales suelen realizarse aprovechando aquella”. Sobre esta idea el citado autor sigue advirtiendo que “ciertamente el artículo 1058 C.c. posibilita a los herederos mayores de edad que distribuyan la herencia de la manera que tengan por conveniente. Sin embargo, establece el artículo 1061 C.c. que en dichas labores habrá de guardarse la posible igualdad, haciendo lotes y adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la

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o legatario de parte alícuota— (también a los sucesores del lesionado, siempre que subsistan los presupuestos más arriba enumerados y a los representantes legales de menores, incapaces y ausentes. Otra cuestión es si se concede y en qué momento a los herederos condicionales y fidicomisarios132), mientras que legitimado pasivamente, según parece establecer el artículo 1.077 C.c., es el que percibió más de lo justo (y podrá serlo, además, el que no se benefició a costa del lesionado, pues puede serlo otro). Esto para cuando efectivamente se sabe quién percibió más de lo justo, porque cuando se duda, parece que el Tribunal Supremo se inclina por la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario —STS de 19 de mayo de 1964—, opinión que sostiene, igualmente, buena parte de nuestra doctrina. Si la acción rescisoria ejercitada con éxito concede opción al demandado entre proceder a una nueva partición133 o indemnizar, el artículo 1.077 C.c. advierte que en caso de optar por la nueva partición, ésta no alcanzará a los que no fueron perjudicados o percibido más de lo justo. Sucede que, si efectivamente se trata de una nueva partición en el sentido que hasta ahora hemos venido comprendiéndola, difícilmente no afectará a los restantes interesados, ya que si la rescisión tiene como efecto principal el de inutilizar la que en su momento se realizó restituyendo los bienes que cada uno recibió, para de este modo proceder de forma correcta a una nueva división, incluso para los que no fueron demandados la rescisoria parece que tendría todas sus consecuencias. Sólo si la lesión y el beneficio afectan a unos sujetos concretos, aun cuando existan más interesados, es entre ellos que se debe solventar el perjuicio, de modo que a pesar de lo que diga el artículo 1.077 C.c., esto es, que el heredero demandado puede optar por una nueva partición, parece que la opción se reduce a decidir si admite una redistribución de los bienes entre los lotes implicados y no una partición nueva, sin afectar por ello a los que

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misma naturaleza, calidad o especie. Y por lo que respeta a las normas tributarias, resultan mucho más taxativas determinando a efectos del impuesto de sucesiones, la estricta igualdad en las adjudicaciones efectuadas a los coherederos. Las posibles desigualdades en la partición no inciden pues en el tratamiento fiscal de la misma, ya que lo que resulta sometido a gravamen es el derecho abstracto que le corresponde al heredero”. Sobre la nulidad de la partición por omitir una parte importante de los bienes del causante con la única finalidad de conseguir determinados efectos fiscales, la SAP de Córdoba de 20 de octubre de 2003 (JUR/2003/271590). Al respecto puede verse, ROBLES LATORRE, La partición convencional y su impugnación, cit., págs. 204 y 205. SAP de A Coruña de 17 de junio de 2004 (JUR/2004/270967) y Madrid de 21 de octubre de 2008 (JUR/2009/36078).

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

no fueron perjudicados ni percibieron más de lo justo o, en su caso, a indemnizar. De lo dicho se extrae entonces que las consecuencias a que de lugar el ejercicio de la acción rescisoria dependerán de las hipótesis ante las que nos hallemos (varios afectados por lesión y varios beneficiados, valoraciones erradas en todos los bienes, así como incorrección a la hora de determinar todas las cuotas, que el daño lo haya sufrido uno sólo de los interesados beneficiando, de forma correlativa, exclusivamente a otro, etc.) y no, por tanto, de lo dispuesto literalmente en este precepto. Resultará así que el ejercicio de la acción rescisoria en esas diversas hipótesis puede dar lugar: a) A la rescisión de la partición, siendo entonces necesario que se practique una nueva, pero en tal caso afectará a todos los partícipes en la comunidad hereditaria, diga lo que diga el párrafo 3º del artículo 1.077 C.c. Este sería uno de los efectos de la acción rescisoria por lesión, como instrumento para dejar ineficaz un acto lesivo. En principio, sólo tendrá sentido en el caso de que existan varios perjudicados frente a varios beneficiados y siempre que el órgano jurisdiccional aprecie que en la partición ha habido irregularidades importantes que aconsejen la realización de una nueva134. b) A que la partición no se rescinda de forma completa, sino simplemente en la porción de ventaja que se asignó al beneficiado, debiendo entonces proceder a una redistribución de los bienes entre los lotes afectados (y si se trata de bienes fructíferos, deberá también entregar los frutos producidos, artículo 1.295 C.c.). Este es también un efecto típico de la rescisión, pues se deja ineficaz la división en la parte que produjo el perjuicio, pero no de forma total, de ahí que sea innecesario realizar una nueva división del caudal135, no afectando la rescisión a los restantes interesados. c) A que la partición no se rescinda (es plenamente válida), pues el heredero o herederos demandados optan por indemnizar el daño irrogado. Se dice que en este caso se enerva la acción rescisoria, de modo que la pretensión del partícipe, aun por el cauce de esta 134

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En este sentido, DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, “Comentario a los artículos 1.073 a 1.078”, Comentario del Código Civil, cit., pág. 2.525, citando las SSTS de 19 de mayo de 1945 y 5 de noviembre de 1955. Al supuesto alude DE LA CÁMARA, cit, pág. 2.525, pero al hilo de la indemnización, ya que el artículo 1.077 C.c. establece que aquélla puede consistir en numerario o en la misma cosa que resultó el perjuicio.

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acción, culmina por la opción del demandado, en una reparación del perjuicio (sin embargo, véanse los términos en que se expresa la STS de 17 de enero de 1985). Indemnización a la que se le habrá de sumar los intereses correspondientes, tal y como establece el artículo 1.295 C.c. (para la determinación de la cuantía indemnizatoria, se advierte que se ha de tener en cuenta el valor de los bienes que han compuesto la cuota en el momento de indemnizar). Si son varios los herederos demandados y unos optan por la indemnización, mientras que otro u otros por la nueva partición, la solución que se ha apuntado ante la falta de decisión conjunta y unánime de los demandados, es que deberá ser el órgano jurisdiccional el que en el caso concreto adopte como conveniente (aun cuando, en pura teoría, sería posible que subsistiesen ambas opciones. Así, cada uno en su proporción, podrá, el que optó por ello indemnizar, y el que eligió partir, redistribuir en la proporción que le corresponda los bienes que se le adjudicaron en su lote). La opción que concede el artículo 1.077 C.c. para el supuesto de acción rescisoria por lesión en más de un cuarto podrá ejercitarse siempre que no se trate de aquella parte que por norma imperativa se haya de dejar. Por ello entendemos que la lesión a la legítima no ha de resolverse por esta vía, de forma que decae la posibilidad que ofrece este precepto. Del mismo modo, tratándose de nulidad o anulabilidad de la partición, en ambos supuestos, la consecuencia será la de realizar una nueva partición.

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LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

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VIII. JURISPRUDENCIA CITADA 1. Presupuestos de la partición. Inclusión en la herencia de bienes no pertenecientes al causante. Por incertidumbre o falta de objeto: SSTS de 25 de enero de 1956, 30 de mayo de 1956, 5 de diciembre de 1958, 3 de marzo de 1980, 18 de marzo de 1991, 30 de marzo de 1993, 12 de noviembre de 1996, 22 de febrero de 1997, 8 de junio de 1999, 20 de febrero de 2002 y 17 de octubre de 2002. SSAP de Pontevedra de 15 de octubre de 1997, Coruña de 2 de septiembre de 1999, Baleares 26 de octubre de 2000, Madrid de 7 de febrero de 2000 y Córdoba de 20 de octubre de 2003. 2. Por faltar el presupuesto del previo fallecimiento del causante: SAP Ciudad Real de 10 de diciembre de 1998. 3. Distinción entre los diferentes tipos de ineficacia en la partición: STS de 17 de abril de 1943 y de 7 de noviembre de 2006. SAP de Madrid de 6 de marzo de 2007, SAP de Cantabria de 26 de marzo de 2008. 4. Suplemento de legítima: SSTS de 8 de mayo de 1989 y 7 de julio de 1995. 5. Requisitos de la rescisión de la partición: STS de 8 de marzo de 2001, SAP de Cantabria de 8 de octubre de 2003, Valencia de 25 de enero de 2006, Castellón de 30 de julio de 2007 y de Pontevedra de 23 de mayo de 2007. SAP de Cantabria de 11 de enero de 2008, SAP de Jaén de 20 de octubre de 2008. SAP de Madrid de 21 de octubre de 2008. 6. Ineficacia de la partición llevada a cabo por el testador: STS de 29 de enero de 2008, SAP de Valencia de 19 de septiembre de 2008. 7. Presupuestos de la partición del contador-partidor e ineficacia de su división: SSTS de 13 de junio de 1903, 25 de octubre de 1911, 18 de mayo de 1933, 10 de enero de 1934, 19 de mayo de 1945, 23 de junio de 1950, 9 de junio de 1952, 25 de enero de 1956, 18 de mayo de 1962, 30 de marzo de 1968, 30 de octubre de 1970, 15 de octubre de 1973, 23 de diciembre de 1976, 31 de mayo de 1980, 18 de mayo de 1983, 16 de mayo de 1984, 15 de julio de 1988, 17 de diciembre de 1988, 20 de noviembre de 1990, 2 de diciembre de 1991, 19 de febrero de 1993, 20 de septiembre de 1999, 31 de mayo de 2000, 8 de marzo de 2001, 22 de octubre de 2002, de 30 de mayo de 2008. SAP de Valencia de 24 de septiembre de 1991 y Asturias de 3 de febrero de 1995. SAP de Orense de 25 de enero de 2008. 8. Partición por arbitrador y artículo 1.690 C.c.: SSTS de 28 de noviembre de 1984 y 10 de marzo de 1986. SAP de Ávila de 17 de enero de 2005. 9. Distribución de la herencia por los copartícipes. Presupuestos. Impugnación por vicios del consentimiento y falta de capacidad. Rescisión por lesión: SSTS de 9 de marzo de 1951, 22 de enero de 1952, 18 de febrero de 1987, 20 de octubre de 1992, 8 de marzo de 1995, 14 de julio de 1995, 19 de junio de 1997, 26 de noviembre de 2001. SSAP de Alicante de 6 de mayo

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

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de 1998, Granada 20 de septiembre de 1999, Burgos 23 de febrero de 1999, Asturias 28 de junio de 2001 y Jaén de 10 de mayo de 2001, STS de 15 de octubre de 2008 (RJ/2008/5691). Partición por contador partidor dativo: SAP de Orense de 29 de marzo de 1994. Impugnación de la partición judicial: SSTS de 9 de julio de 1949, 17 de mayo de 1955, 21 de marzo de 1985, 8 de julio de 1992, de 27 de octubre de 2000, SAP de Asturias de 13 de julio de 2006, Córdoba de 10 de febrero de 2006 y Cantabria de 26 de marzo de 2008. Rescisión de la partición arbitral: STS de 23 de abril de 2001 y SAP de 29 de enero de 1998. Renuncia a la acción rescisoria: SSTS de 22 de febrero de 1994 y 14 de julio de 1995. Legitimación y efectos de la acción rescisoria: SSTS de 19 de mayo de 1945, de 9 de marzo de 1951, 19 de mayo de 1964, 25 de febrero de 1980, 17 de enero de 1985, STS de 27 de octubre de 2000 y 30 de mayo de 2003. SAP de Córdoba de 20 de octubre de 2003, A Coruña de 17 de junio de 2004 y Madrid de 21 de octubre de 2008.