LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
tirant lo b anch Valencia, 2010
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A Ignacio Albiol Montesinos
ÍNDICE Principales abreviaturas.........................................................................
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CAPÍTULO I LOS DERECHOS DE INFORMACIÓN, CONSULTA Y PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 1.
2. 3. 4.
5.
6.
La protección eficaz de los trabajadores en materia de seguridad y salud y los derechos de información, consulta y participación .................................................... El Convenio número 155 de la OIT ................................ La Directiva 89/391/CEE .................................................. La información, la consulta y la participación de los trabajadores en la LPRL; ámbitos empresarial e institucional ................................................................................... La protección administrativa y penal de los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores ................................................................................... Plan de exposición.............................................................
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CAPÍTULO II LOS DERECHOS DE CONSULTA Y PARTICIPACIÓN 7. 8. 9.
Participación y consulta en la Directiva 89/391/CEE: un modelo abierto .................................................................. Participación y consulta en la LPRL: la representación especializada en materia de prevención ......................... Dualidad de representaciones en materia de prevención ......................................................................................
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SECCIÓN 1ª: LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN 10. Definición legal y naturaleza ............................................ A) DESIGNACIÓN .............................................................. 11. Sistemas de designación de los delegados de prevención ...................................................................................... a) Sistema ordinario de designación ............................ 12. La escala del artículo 35.2 de la LPRL ............................ 13. Identificación de los electores .........................................
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14. Cómputo de los trabajadores y determinación del número de representantes a elegir ..................................... 15. No aplicación de reglas de proporcionalidad en la designación de los delegados de prevención ..................... 16. Designación de los delegados de prevención en situaciones especiales ............................................................... 16.1. Carencia estructural de representación unitaria 16.2. Sociedades cooperativas ........................................ 17. La acumulación de funciones representativas, consecuencia del sistema ordinario de designación ............... b) Designación por convenio colectivo ......................... 18. Sistemas alternativos de designación conforme a lo establecido en convenio colectivo .................................. c) Trámites posteriores a la designación ..................... 19. Comunicación al empresario de la designación y de otras vicisitudes ................................................................. B) COMPETENCIAS DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN .............................................................................. 20. Competencias generales ................................................... 21. Materias sometidas a consulta y procedimiento para realizarla ............................................................................. 21.1. Consecuencias para la seguridad y salud de los trabajadores de la planificación y organización del trabajo y de la introducción de nuevas tecnologías ............................................................................. 21.2. Organización y desarrollo de las actividades de protección de la salud y prevención de riesgos profesionales en la empresa ................................... 21.3. Designación de los trabajadores encargados de las medidas de emergencia .................................... 21.4. Procedimientos de información y documentación............................................................................ 21.5. La formación en materia preventiva ..................... 21.6. Otras materias sujetas a obligación de consulta C) FACULTADES DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN .............................................................................. 22. Análisis de las facultades de los delegados de prevención ...................................................................................... 22.1. Acompañamiento a técnicos e Inspectores de Trabajo ...................................................................... 22.2. Acceso a informaciones y documentación .......... 22.2.1. Contenido de dichas informaciones ........ 22.2.2. Forma y alcance de dichas informaciones 22.3. Acceso al lugar donde se hubieran producido daños en la salud de los trabajadores ..................
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22.4. Acceso a los lugares de trabajo en el ejercicio de sus labores de vigilancia y control de las condiciones de trabajo ..................................................... 22.5. Formulación de propuestas al empresario y al Comité de Seguridad y Salud ................................. 22.6. Propuesta o decisión de paralización de actividades por razones de seguridad ............................... 22.7. Ausencia de legitimación procesal ........................ 23. Facultades de los delegados de prevención y facultades de los representantes «generalistas» .............................. 23.1. Facultades concurrentes con las propias de los representantes unitarios ........................................ 23.2. Facultades concurrentes con las propias de los representantes sindicales ....................................... EL MANDATO DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN .............................................................................. 24. Duración ............................................................................. 25. Extinción ............................................................................. GARANTÍAS DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN .............................................................................. 26. Remisión a las garantías de los representantes unitarios ...................................................................................... 27. Delegados de prevención que a la vez sean representantes generalistas de los trabajadores .......................... 27.1. Sobre el crédito de horas retribuidas .................. 27.2. Garantías adicionales .............................................. 28. Delegados de prevención que no sean a la vez representantes generalistas de los trabajadores; ¿aplicación de garantías adicionales? ................................................... 28.1. Acerca de la opción entre readmisión o extinción indemnizada en caso de despido improcedente . 28.2. Garantías en caso de traslado ............................... 28.3. El crédito de horas retribuidas ............................. FACILIDADES DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN .............................................................................. 29. Instrumentos para la actuación de los delegados de prevención .......................................................................... 29.1. Medios de acción ..................................................... 29.2. Facilidades en materia de formación .................... 29.3. Colaboración con la Inspección de Trabajo ......... SIGILO PROFESIONAL DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN ................................................................ 30. La obligación de sigilo profesional de los delegados de personal ..............................................................................
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SECCIÓN 2ª: ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN ALTERNATIVOS A LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN 31. 32. 33. 34.
Concepto y fuentes reguladoras ..................................... Ámbito y composición ...................................................... Características y competencias ....................................... Derecho transitorio ..........................................................
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SECCIÓN 3ª: EL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD 35. 36. 37. 38. 39. 40.
Concepto y características .............................................. Ámbito y composición ...................................................... Reglas de funcionamiento ................................................. Competencias .................................................................... Comité intercentros de seguridad y salud ..................... Reuniones conjuntas de los comités de seguridad y salud ....................................................................................
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CAPÍTULO III EL DERECHO DE INFORMACIÓN Y LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES 41. El derecho de información a los trabajadores en materia de prevención de riesgos y los delegados de prevención ...................................................................................... 42. Materias sobre las que debe versar la información de alcance general ................................................................... 42.1. Información relativa a los riesgos ......................... 42.2. Información relativa a medidas y actividades de protección y prevención......................................... 42.3. Información sobre las medidas adoptadas en cumplimiento del artículo 20 de la LPRL ............. 42.4. Infracciones administrativas relacionadas ............ 43. Especialidades del derecho de información en el marco de la coordinación de actividades empresariales .......... 43.1. Desarrollo de actividades en un mismo centro de trabajo ....................................................................... 43.2. Contratas o subcontratas correspondientes a la propia actividad del empresario principal en cuyo centro de trabajo se desarrolla la actividad ........ 44. Especialidades del derecho de información en relación a los trabajadores temporales .........................................
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PRINCIPALES ABREVIATURAS EBEP:
Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13). ET: Ley del Estatuto de los Trabajadores. Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. LISOS: Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Texto Refundido probado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. LOLS: Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto (BOE del 8), de Libertad Sindical. LORAP: Ley 9/1987, de 12 de junio (BOE del 17 y 18), de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas. LPRL: Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales; Modificada por la Ley 54/2003, de 12 de diciembre (BOE del 13), de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales. Rec: Recurso. STS: Sentencia del Tribunal Supremo STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia
CAPÍTULO I
LOS DERECHOS DE INFORMACIÓN, CONSULTA Y PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 1.- La protección eficaz de los trabajadores en materia de seguridad y salud y los derechos de información, consulta y participación. El artículo 14.1 de la LPRL establece un derecho genérico de los trabajadores a la «protección eficaz en materia de seguridad y salud». Derecho que conecta con el artículo 40.2 de la CE —según el cual los poderes públicos han de velar por la seguridad e higiene en el trabajo— y con el artículo 4.2.d) del ET —que reconoce a los trabajadores «en la relación de trabajo» el derecho básico a «su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene»—; lo que implica, según advierte el mismo artículo 14 de la LPRL, un «correlativo deber del empresario, incluidas «las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio», de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales». Dentro de ese derecho genérico, y formando parte del mismo, el artículo 14.1,3º de la LPRL incluye, entre otros, «los derechos de información, consulta y participación… en los términos previstos en la presente Ley…»; derechos que, sin duda, pueden considerarse una concreción de los previstos en el artículo 4.1,g) del ET, en orden a la «información, consulta y participación en la empresa». La información es sin duda inherente a la protección en materia de seguridad y salud de los trabajadores; de poco serviría implantar los más avanzados sistemas de protección si no se facilitara al propio tiempo la información necesaria para utilizarlos. Por el contrario, la consulta y participación podrían considerarse como elementos adicionales de aquella protección, con un carácter instrumental, aunque en modo alguno accesorio, y en todo caso obligado teniendo en cuenta que nuestro sistema de relaciones laborales, también en materia de prevención de riesgos, responde —o debe responder— al modelo democrático que establece la CE de 1978.
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2.- El Convenio número 155 de la OIT. Es cierto que el artículo 129.2 CE habla en términos muy genéricos de la obligación de los poderes públicos de promover «eficazmente las diversas formas de participación en la empresa». Ello no obstante, ya el Convenio de la OIT número 155, de 1981, sobre seguridad y salud de los trabajadores1, ratificado por España en 19852, obligó a los Estados miembros a formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, «en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas y habida cuenta de las condiciones y práctica nacionales» (art. 4.1). Dicha política deberá tener en cuenta, entre otros extremos, la «comunicación y cooperación a niveles de grupo de trabajo y de empresa y a todos los niveles apropiados hasta el nivel nacional inclusive» (art. 5, d), e incluir, entre las disposiciones adoptadas a nivel de empresa —un «elemento esencial» de las cuales deberá ser «la cooperación entre los empleadores y los trabajadores o sus representantes en la empresa» (art. 20)— aquéllas que permitan: – que los representantes de los trabajadores en la empresa reciban información adecuada acerca de las medidas tomadas por el empleador para garantizar la seguridad y la salud y puedan consultar a sus organizaciones representativas acerca de esta información, a condición de no divulgar secretos comerciales (art. 19, c). – que los trabajadores y sus representantes en la empresa reciban una formación apropiada en el ámbito de la seguridad e higiene del trabajo (art. 19, d). – que los trabajadores o sus representantes y, llegado el caso, sus organizaciones representativas en la empresa estén habilitados, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, para examinar todos los aspectos de la seguridad y la salud relacionados con su trabajo, y sean consultados a este respecto por el empleador, para lo cual y de común acuerdo,
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Completado por la Recomendación número 164, de 1981, sobre seguridad y salud de los trabajadores. Instrumento de 26 de julio de 1985, BOE de 11 de noviembre.
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podrá recurrirse a consejeros técnicos ajenos a la empresa (art. 19.e). 3.- La Directiva 89/391/CEE. Por su parte, la Directiva 1989/391/CEE, de 12 de junio de 19893, ya en su artículo 1.2, adelanta que la misma «incluye principios generales relativos a… la información, la consulta, [y] la participación equilibrada de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales, …así como las líneas generales para la aplicación de dichos principios». Y, consecuentemente, su artículo 6, al establecer lo que califica como «obligaciones generales de los empresarios», alude, en su apartado 1, a la responsabilidad del empresario en orden la adopción de las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, «incluidas las actividades de… información»; en su apartado 3,c), a la obligación del propio empresario de «procurar que la planificación y la introducción de nuevas tecnologías sean objeto de consultas con los trabajadores y/o sus representantes, por lo que se refiere a las consecuencias para la seguridad y la salud de los trabajadores, relacionadas con la elección de los equipos, el acondicionamiento de las condiciones de trabajo y el impacto de los factores ambientales en el trabajo»; y, en fin, en su apartado 4, recoge la obligación de cooperación entre empresarios que estén presentes en un mismo lugar de trabajo, con vistas a «informarse mutuamente de dichos riesgos, e informar a sus trabajadores respectivos y/o a sus representantes»4. 4.- La información, la consulta y la participación de los trabajadores en la LPRL; ámbitos empresarial e institucional. La transposición al derecho interno de la Directiva 1989/391/ CEE se llevó a cabo por la LPRL, si bien su E. de M. daba cuenta de que dicha ley incorporaba además, disposiciones de otras Directivas
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Relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (DOL 29 de junio de 198, núm. 183). Como se verá más adelante (núms. 7 y 21.6 —en nota—), la Directiva regula específicamente concretas obligaciones del empresario en materia de información a los trabajadores (art. 10) y de consulta y participación de los mismos (art. 11).
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cuya materia exige o aconseja su transposición en una norma de rango legal5. Fiel a la Directiva, el artículo 2 de la LPRL indica que esta ley «establece los principios generales relativos a… la información, la consulta [y] la participación equilibrada… de los trabajadores en materia preventiva, en los términos señalados en la presente disposición»; principios generales que, como todas «las disposiciones de carácter laboral contenidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias tendrán en todo caso el carácter de Derecho necesario mínimo indisponible», por lo que sus previsiones pueden «ser mejoradas y desarrolladas en los convenios colectivos»6. La LPRL dedica a la regulación de los derechos de información, consulta y participación, básicamente, sus artículos 18 y 33 a 40. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que además de la participación a nivel de empresa o centro de trabajo, la LPRL considera que es principio básico de la política de prevención de riesgos laborales, a desarrollar por las Administraciones Públicas competentes en los distintos niveles territoriales, la participación institucional de empresarios y trabajadores, a través de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, en la planificación, programación, organización y control de la gestión relacionada con la mejora de
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Como la 1991/283/CEE, de 25 de junio (DOCE L 206, de 29 de julio de 1991), por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación de duración determinada o de empresas de trabajo temporal; la 1992/85/ CE, de 19 de octubre (DOCE L 384, de 28 de noviembre de 1992), relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada; o la 1994/33/CE, de 22 de junio (DOCE L 216, de 20 de agosto de 1994), relativa a la protección de los trabajadores jóvenes. Carácter imperativo mínimo que se proclamó no sólo frente a futuros convenios, sino frente a los convenios ya existentes en el momento de entrada en vigor de la LPRL, cuya disposición transitoria primera ordenó que «lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de esta Ley en materia de competencias, facultades y garantías de los Delegados de Prevención se entenderá sin perjuicio del respeto a las disposiciones más favorables para el ejercicio de los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores en la prevención de riesgos laborales previstas en los convenios colectivos vigentes en la fecha de su entrada en vigor».
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las condiciones de trabajo y protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo (art. 12)7. 5.- La protección administrativa y penal de los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores. A su vez, el artículo 12.11 de la LISOS (antes, artículo 47.11 LPRL) tipifica como infracción grave «el incumplimiento de los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores reconocidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales». A lo largo de su articulado, como habrá oportunidad de exponer en los lugares correspondientes, la LISOS tipifica singularizadamente determinados incumplimientos a dicha normativa. Por su parte, el artículo 316 del CP no sanciona específicamente los incumplimientos de los referidos derechos de los trabajadores, sino que castiga con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, genéricamente, a «los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física». 6.- Plan de exposición. El artículo 14 de la LPRL, como se ha visto, engloba, dentro del genérico derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, los derechos de información, de consulta y de participación. También el artículo 18 de la LPRL —«información, consulta y participación de los trabajadores»— se refiere a ellos como derechos diferenciados. En las páginas que siguen serán objeto de atención, fundamentalmente, los derechos de consulta y participación en el ámbito de
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El artículo 13 de la LPRL crea la Comisión Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, cuya composición regula el RD 1879/1996, de 2 de agosto (BOE del 9), modificado por los RR.DD. 309/2001, de 23 de marzo; 1595/2004, de 2 de julio; 1470/2008, de 5 de septiembre; y 1429/2009, de 11 de septiembre.
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la empresa, analizando el régimen jurídico general8 de los delegados de prevención, abordando su designación, competencias y facultades, estatuto —mandato, garantías y facilidades, obligaciones—; así como de los órganos alternativos a los mismos y del comité de seguridad y salud. También se dedicará atención al derecho de información, sobre todo desde la perspectiva de la intervención en su puesta en práctica de los representantes de los trabajadores especializados en materia de prevención.
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Sólo excepcionalmente se hará alguna alusión a la aplicación de la LPRL en el ámbito de las administraciones públicas. Tampoco se entra en la problemática específica de determinados sectores de actividad.
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS DE CONSULTA Y PARTICIPACIÓN 7.- Participación y consulta en la Directiva 89/391/CEE: un modelo abierto. La Directiva 19383/391/CEE dispone que «los empresarios consultarán a los trabajadores y/o a sus representantes y permitirán su participación en el marco de todas las cuestiones que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo…», incluyendo la formulación de propuestas por los trabajadores y/o sus representantes (art. 11.1); y que los trabajadores o sus representantes con funciones específicas en materia de protección de la seguridad y la salud, participarán de forma equilibrada, de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales, o serán consultados previamente y a su debido tiempo por el empresario sobre determinados temas (art. 11.2). Esto supone que la Directiva permite diversas alternativas en lo que se refiere tanto al alcance del derecho —participación o consulta previa—, como a sus destinatarios o titulares —los trabajadores o sus representantes con funciones específicas en materia de protección de la seguridad y la salud—. 8.- Participación y consulta en la LPRL: la representación especializada en materia de prevención. La LPRL se hizo eco, desde luego, de esta flexibilidad. Su artículo 18.2 establece, por una parte, que «el empresario deberá consultar a los trabajadores y permitir su participación en el marco de todas las cuestiones que afecten a la seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el Capitulo V de la presente Ley»; y, por otra, que «los trabajadores tendrán derecho a efectuar propuestas al empresario, así como a los órganos de participación y representación previstos en el Capítulo V de esta Ley, dirigidas a la mejora de los niveles de protección de la seguridad y la salud en la empresa»9. 9
El mencionado Capítulo V de la LPRL —artículos 33 a 40— regula efectivamente, y bajo ese mismo título, la «consulta y participación de los trabajadores».
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Para la instrumentación concreta de estos derechos, la LPRL configura: a) un derecho de participación y representación, por cuanto su artículo 34 dispone que «en las empresas o centros de trabajo que cuenten con seis o más trabajadores, la participación de éstos se canalizará a través de sus representantes y de la representación especializada que se regula en este Capítulo»; y b) un derecho de consulta, ya que su artículo 33.1 enumera una serie de materias respecto de las cuales se ordena al empresario «consultar a los trabajadores, con la debida antelación, la adopción de decisiones relativas» a las mismas; consultas que, según advierte el artículo 33.2, «en las empresas que cuenten con representantes de los trabajadores, …se llevarán a cabo con dichos representantes»10. Importa destacar ya que, en efecto, la LPRL contempla, junto a los órganos comunes o generales de representación de los trabajadores en la empresa, una «representación especializada»; representación específica, creada pues por la LPRL, y que se concreta, como veremos, en dos figuras diferenciadas: los delegados de prevención, por un lado; y los Comités de Seguridad y Salud, por otro. 9.- Dualidad de representaciones en materia de prevención. Esta representación especializada está llamada a coexistir con la representación general de los trabajadores en la empresa o en el centro de trabajo —y la del personal funcionario—, por cuanto dicha representación general no se ve privada de las competencias que tenía asignadas en materia de prevención de riesgos y salud de los trabajadores por el ET, la LORAP11 y la LOLS (art. 34.2 LPRL). Lo cual supone: 1º) Que la representación unitaria de los trabajadores en la empresa —comités de empresa y delegados de personal— mantiene sus competencias en materia de información, consulta y negociación, vigilancia y control y ejercicio de acciones ante las empresas y los órganos y tribunales competentes; en particular, las referidas a «ser
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Ver Instrucción de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 26 de febrero de 1996 (BOE de 8 de marzo). Véase ahora el artículo 40.1,e) del EBEP.
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informado, trimestralmente…, de las estadísticas sobre el índice de absentismo y sus causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen» (art. 64.2.d ET); así como al ejercicio de una labor de «vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa», con las particularidades previstas por el artículo 19 del ET (art. 64.7.a.2º ET). 2º) Que los delegados sindicales que no formen parte del comité de empresa, tendrán acceso, conforme al mandato del artículo 10.3 de la LOLS, a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa —comprendida pues la referida a prevención de riesgos laborales—, estando obligados a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda; así como derecho a asistir —sin voto, pero con voz— a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa —o en el ámbito de las Administraciones Públicas— en materia de seguridad e higiene. 3º) Que, en cambio, razonablemente, debe entenderse que las previsiones del artículo 19.5 del ET sobre paralización de la actividad de los trabajadores afectados por riesgos, cuando el empresario no adopte las medidas necesarias, han quedado sustituidas por lo establecido al respecto en los apartados 3 y 4 del artículo 21 de la LPRL (infra, núm. 22.6). 4º) Podría incluso plantearse la cuestión de si las competencias previas de los representantes «generalistas» de los trabajadores han podido quedar ampliadas por la LPRL, por cuanto la misma asigna determinadas funciones, genéricamente, a los «representantes de los trabajadores», sin mayores precisiones12. En mi opinión, y por
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Así sucede, singularmente, con el informe —preceptivo aunque aparentemente no vinculante— de los «representantes de los trabajadores» establecido por el artículo 22.1 de la LPRL en orden a la realización de reconocimientos del estado de salud de determinados trabajadores con carácter obligatorio en cier tos casos; o con la consulta —asimismo preceptiva aunque igualmente, parece, no vinculante— con los «representantes de los trabajadores» establecida en el artículo 26.2 a efectos de la determinación por el empresario de la relación de puestos de trabajo exentos de riesgos para la trabajadora embarazada o para el feto.
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razones de funcionalidad y no duplicación de funciones y competencias, las referencias de la LPRL no específicamente atribuidas a los representantes generalistas deben entenderse hechas a la representación especializada en materia de prevención. 5º) El ejercicio de la actividad de representación especializada en materia de prevención no forma parte del contenido, esencial o adicional, de la libertad sindical, por lo que su tutela no puede articularse a través del correspondiente proceso de tutela del derecho de libertad sindical13.
SECCIÓN 1ª: LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN 10.- Definición legal. Los delegados de prevención vienen definidos en el número 1 del artículo 35 de la LPRL como «los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos laborales». A) DESIGNACIÓN 11.- Sistemas de designación de los delegados de prevención. Como regla general, los delegados de prevención serán designados por y entre los representantes del personal, en el ámbito de los órganos de representación previstos en las normas a que se refiere el artículo 34 de la LPRL, con arreglo a una determinada escala y según un determinado procedimiento legal (art. 35.2 LPRL). Junto a este sistema ordinario de designación, cabe también, sin embargo, que los convenios colectivos establezcan otros sistemas de designación de los delegados de Prevención, siempre que se garantice que la facultad de designación corresponde a los representantes del personal o directamente a los trabajadores. Cualquiera de estos sistemas es compatible desde luego con la Directiva 1983/391/CEE, cuyo artículo 3,c) señala que se entenderá 13
SS.TSJ Cantabria de 8 de agosto de 2001 (Rec. 697/2001) y 4 de mayo de 2005 (Rec. 434/2005). O SS.TSJ Madrid de 28 de febrero de 2005 (Rec. 601/2005) y de 31 de marzo de 2006 (Rec. 1329/2006).
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por representante de los trabajadores con una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, «cualquier persona elegida, nombrada o designada, de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales, como delegado de los trabajadores para los problemas de la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo». a) Sistema ordinario de designación 12.- La escala del artículo 35.2 de la LPRL. El artículo 35.2 de la LPRL señala que los delegados de prevención serán designados por y entre los representantes del personal, con arreglo a una determinada escala: De 50 a 100 trabajadores: 2 Delegados de Prevención. De 101 a 500 trabajadores: 3 Delegados de Prevención. De 501 a 1000 trabajadores: 4 Delegados de Prevención. De 1001 a 2000 trabajadores: 5 Delegados de Prevención. De 2001 a 3000 trabajadores: 6 Delegados de Prevención. De 3001 a 4000 trabajadores: 7 Delegados de Prevención. De 4001 en adelante: 8 Delegados de Prevención. En las empresas de menos de 50 de trabajadores, habrá un delegado de prevención, que será el delegado de personal existente, si los trabajadores no exceden de treinta, o uno de entre ellos y elegido por ellos, si hubiera más de treinta trabajadores. Recuérdese que la elección de delegados de personal procede en centros de entre 11 y 50 trabajadores; y en centros de entre 6 y 10 trabajadores, «si así lo decidieran éstos por mayoría» (art. 62.1 ET). Y que por debajo de 6 trabajadores no está prevista su existencia. 13.- Identificación de los electores. La designación debe hacerse, como ha quedado dicho, por y entre los representantes del personal, en el ámbito de los órganos de representación previstos en las normas a que se refiere el artículo 34 de LPRL. Aunque dicho precepto se refiere a los dos órganos de representación de los trabajadores en la empresa —la representación unitaria y la sindical—, parece claro que la ley está pensando en la representación unitaria.
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En primer lugar, porque así se desprende de la literalidad del precepto en relación a las empresas o centros de menos de cincuenta trabajadores: el único «delegado de personal» será automáticamente «delegado de prevención» en empresas o centros de hasta treinta trabajadores; y los tres delegados de personal de las empresas o centros de trabajo de entre treinta y uno y cuarenta y nueve trabajadores elegirán entre ellos al que asuma la función de delegado de personal. En segundo lugar, y para las empresas o centros de cincuenta o más trabajadores, no sólo porque la expresión órganos de representación de los trabajadores parece más adecuada a los comités de empresa y delegados de personal que a las representaciones sindicales, sino porque —razones de homogeneidad en el procedimiento aparte— estas últimas solo pueden constituirse en empresas o centros que cuenten con 250 o más trabajadores14. En cualquier caso, y conforme a la STSJ Asturias de 11 de febrero de 2005 (Rec. 4399/2005), «corresponde al comité de empresa o a la junta de personal cumplir con la obligación de designar a los nuevos delegados de prevención haciéndolo saber a la Administración empleadora para que junto con los representantes de esta constituyan el comité de seguridad y salud, de modo que no es preciso que la empresa inicie ningún proceso al respecto de ahí que en definitiva deba ser absuelta de la pretensión contenida en la demanda».
14.- Cómputo de los trabajadores y determinación del número de representantes a elegir. Para determinar el número de representante a elegir, el artículo 35.3 de la LPRL establece dos criterios: 1º) Los trabajadores temporales con contrato de duración superior a un año se computarán como trabajadores fijos de plantilla. Al no distinguir la ley, lo determinante es la duración —prevista— del contrato, con independencia del tiempo ya cumplido de la relación laboral.
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Así pues, la representación sindical sólo se plantearía efectivamente como una alternativa a la de carácter unitario en los centros de trabajo con más de 250 trabajadores y en los que se hubieran constituido secciones sindicales.
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2º) Los trabajadores temporales con contrato cuya duración no exceda de un año se computarán según el número de días trabajados durante el año anterior a la designación, considerándose que existe un trabajador más por cada doscientos días trabajados o fracción. En relación a este segundo criterio cabe señalar lo siguiente: a) Se computan lo trabajadores temporales con contrato en vigor en el momento de la designación, lo que significa que los días trabajados durante el año anterior a tomar en cuenta son exclusivamente los correspondientes a dichos trabajadores, excluyendo los días que durante ese periodo pudieran haber trabajado otros trabajadores que ya hubieran causado baja en la empresa. b) La aplicación en sus propios términos de esta regla podría dar lugar a resultados paradójicos. Si, por ejemplo, 10 trabajadores hubieran trabajado en el último año 275 días, nos encontraríamos con un total de 2.750 horas, equivalentes a 14 trabajadores (2.750/200 = 13,75), es decir, más de los efectivamente existentes. Parece por ello razonable aplicar por analogía la regla del artículo 9º.4 del Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa, aprobado por RD 1844/1994, de 9 de septiembre (BOE del 13), del tal forma que cuando el cociente obtenido sea superior al de trabajadores reales se tenga en cuenta como máximo el total de trabajadores temporales que presten servicio en la empresa en la fecha de designación de los delegados de prevención. 15.- No aplicación de reglas de proporcionalidad en la designación de los delegados de prevención. Cabe preguntarse si en la designación de los delegados de prevención los delegados de personal deben respetar un criterio de proporcionalidad respecto de la composición del comité de empresa o si, por el contrario, dicha decisión puede ser adoptada por mayoría con plena libertad, sin sujeción a parámetro corrector alguno. Tras los iniciales y dispares pronunciamientos de la doctrina judicial15, el TS declaró en sus SS.TS [Cas] de 15 de junio de 1998
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Mantuvieron que debía respetarse el principio de proporcionalidad, entre otras: STSJ Valencia de 5 de febrero de 1999 (Rec. 4399/1998), STSJ Andalucía, Sevilla, de 6 de abril de 1999 (Rec. 396/1999), STSJ Cantabria de 6 de agosto de 1999 (Rec. 921/1999; sobre esta STSJ se vuelve más adelante, en
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(Rec. 4863/1997) y 14 de junio de 1999 (Rec. 3997/1998) que la designación de los delegados de prevención y, por consiguiente, la composición del comité de seguridad y salud, no estaba sujeta al criterio de proporcionalidad. En la STS de 15 de junio de 1998 (Rec. 4863/1997), el TS desestima el recurso de casación contra la SAN de 25 de marzo de 1997, la cual se había apoyado en diversas SS.TS que sostuvieron, en relación a los antiguos Comités de Seguridad e Higiene en el trabajo, que el criterio de proporcionalidad que inspira la composición de los órganos de representación de los intereses laborales no era aplicable a los mismos dado su carácter técnico16. Para el TS, ciertamente, «…ni el artículo 34 ni el 35 de la Ley citada [LPRL], que se denuncian como infringidos, referentes a los derechos de participación relacionados con la prevención de riesgos y con la misión y funciones de los delegados de prevención, tratan del tema de la proporcionalidad en la designación de representes de los trabajadores aquí suscitado. Cuestión específica que tampoco aborda el artículo 38 dedicado expresamente al Comité de Seguridad y Salud. Parece pues razonable seguir el criterio jurisprudencial al respecto mantenido por la sentencia impugnada, ya que las sentencias de esta Sala, antes mencionadas, aunque referidas a los Comités de Higiene y Seguridad, son aplicables a los Comités de Seguridad y Salud a que se refiere la Ley de Prevención de Riesgos Laborales».
Por su parte, la STS de 14 de junio de 1999 (Rec. 3997/1998) desestimó igualmente el recurso de casación contra la STSJ Valencia de 20 de julio de 1998, apoyándose en sus anteriores SS.TS de 3 de diciembre de 1997 (Rec. 1087/1997) y 15 de junio de 1998 (Rec. 4863/1997)17. Para el TS —además de las consideraciones anteriores ya recogidas—, los Comités de Seguridad y Salud.
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texto, en este mismo número). La tesis contraria, favorable a la aplicación incondicionada del criterio de mayoría, en STSJ Cantabria de 1 de octubre de 1998 (Rec. 1104/1998), STSJ Murcia de 23 de diciembre de 1998 (Rec. 16/1998), o STSJ Andalucía, Málaga, de 5 de julio de 1999 (Rec. 680/1999). En concreto se citan las SS.TS de 24 de septiembre de 1991 (Rec. 312/1991), 24 de diciembre de 1992 (Rec. 207/1992) y 6 de abril de 1993 (Rec. 2154/1991). Pese a que el TS afirma que ambas SS.TS se refieren a «idéntico problema», la primera de ellas aborda una cuestión diversa, como se verá más adelante (infra, núm. 18).
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«carecen… de capacidad negociadora, siendo sus funciones técnicas y de asesoramiento y consulta… [por lo que] la exclusión de un sindicato de su seno no atenta contra la libertada sindical»18.
No modifica esta doctrina la STS [u.d] de 12 de junio de 2000 (Rec. 3102/1999). En ella, el TS desestima el recurso contra la STSJ Cantabria de 6 de agosto de 1999 (Rec. 921/1999), citada en nota anterior, que había declarado aplicable el criterio de proporcionalidad en relación al tema que se viene analizando; pero lo hace por razones estrictamente procesales, sin entrar en el fondo del asunto. En efecto, el TS declara expresamente que «…no desconoce esta Sala la postura plasmada en la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1998 (Rec. 4863/1997), dictada en un recurso de casación, en la que se opta por el criterio mayoritario por la naturaleza y carácter especializado de los Delegados de Prevención. Mas, una sola sentencia dictada en casación no constituye jurisprudencia (STS 25-3-1989)…».
Con independencia del hecho de que la STS de 14 de junio de 1999 (Rec. 3997/1998) no había sido publicada o era desconocida para el TSJ Cantabria, lo que interesa destacar en este momento es que el TS, pese a admitir que efectivamente existía contradicción con la sentencia de contraste aportada —la suya propia de 15 de junio de 1998 (Rec. 4863/1997)— no admite a trámite el recurso debido a que «no se denuncia infracción legal, pues se limita a reproducir
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El TS advierte también que «…la inclusión… de estos Comités [de Seguridad y Salud] dentro de las excepciones al principio de proporcionalidad discutido queda también implícitamente justificado en la propia… [LPRL] cuando en su exposición de motivos (punto 6º) se alude a que «partiendo del sistema de representación colectiva vigente… la Ley atribuye a los denominados Delegados de Prevención —elegidos por y entre los representantes del personal en el ámbito de los respectivos órganos de representación— el ejercicio de las funciones especializadas en materia de prevención de riesgos en el trabajo, otorgándoles para ello las competencias, facultades y garantías necesarias. Junto a ello, el Comité de Seguridad y Salud, continuando la experiencia de actuación de una figura arraigada y tradicional de nuestro ordenamiento laboral, se configura como el órgano de encuentro entre dichos representantes y el empresario para el desarrollo de una participación equilibrada en materia de prevención de riesgos».
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las razones de la sentencia de contraste», sin indicar el motivo de infracción de ley y su fundamentación19. Sí entró en el fondo, confirmando la no sujeción de la designación de los delegados de prevención a dicho criterio proporcional, la STS u.d. de 30 de abril de 2001 (Rec. 2887/2000), reproduciendo los argumentos de las SS.TS citadas más arriba, incluyendo la referencia a que la carencia de capacidad negociadora del Comité de Seguridad y Salud implica que «la exclusión de un sindicato de su seno no atenta contra la libertad sindical». El anterior criterio, seguido desde luego por la doctrina judicial en suplicación20, ha sido reafirmado recientemente por la STS de 31 de marzo de 2009 (Rec. u.d. 81/2008). Cabe destacar que esta sentencia reproduce literalmente el argumento de que las sentencias anteriores —con cita de las de 25 de septiembre de 1991, 6 de abril de 1993, 24 de diciembre de 1992 y 15 de junio de 1998—, «aunque referidas a los Comités de Higiene y Seguridad, son aplicables a los Comités de Seguridad y Salud a que se refiere la Ley de Prevención de Riesgos Laborales», sin advertir que la de 15 de junio de 1998,
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Sostiene el TS que «el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario que debe estar fundado en un motivo de infracción de ley [artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal]. Por ello, resulta plenamente aplicable en este recurso el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor del cual en el escrito de interposición «se expresarán el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas»… El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sentencias de 10 de octubre de 1992 [Rec. 344/1992], 16 de julio de 1993 [Rec. 3863/1992] y 3 de febrero de 1998 [Rec. 1401/1997]), lo que acaece en el supuesto de autos en donde la parte recurrente —como se recoge en el precedente fundamento de derecho—, se limita a transcribir las razones jurídicas de la sentencia de contraste que determinaron el fallo de la resolución, por lo que esta causa de inadmisión a trámite del recurso determina en este momento procesal su desestimación sin imposición de costas». Así, por ejemplo, STSJ Cantabria de 4 de mayo de 2005 (Rec. 434/2005); STSJ Castilla y León, Burgos, de 11 de octubre de 2007 (Rec. 63/2007); STSJ Andalucía, Sevilla, de 3 de abril de 2008 (Re. 18/2007); STSJ Murcia de 17 de diciembre de 2008 (Eec. 4/2007). Aunque pueda encontrarse alguna excepción: STSJ Castilla y León, Burgos, de 20 de julio de 2006 (Rec. 576/2006).
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como ha quedado expuesto más arriba, ya se refiere a los actuales Comités de Seguridad y Salud regulados por la LPRL21. Cuestión distinta es que, dentro del campo que la ley permite a la negociación colectiva, e incluso al margen del procedimiento alternativo de designación de delegados de personal (infra, núm. 18), el convenio colectivo incluya la exigencia de mantener la proporcionalidad entre la composición de la representación unitaria de los trabajadores y la representación específica de los mismos en materia de prevención22. En defecto de tal previsión en convenio colectivo, ni siquiera es posible que los representantes unitarios que no hayan sido designados delegados de prevención asistan con voz y sin voto a las reuniones del Comité de Seguridad y Salud, salvo que se trate de representantes unitarios que a su vez tengan la condición de delegados sindicales conforme a lo establecido en el artículo 10.1 de la LOLS. En este sentido, la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 15 de octubre de 2008 (Rec. 1062/2008), rechaza la alegación de que esta solución constituya una «interpretación restrictiva de los derechos de participación sindical, puesto que a su través se priva al sindicato más representativo en el Comité de Empresa de la más elemental participación en los órganos que dimanan de ese Comité», porque, razona el TSJ, «el derecho a asistir con voz pero sin voto a las reuniones de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo (artículo 10.2.2º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical), es derecho reconocido en exclusivo beneficio de los trabajadores afiliados a sindicatos que detenten la condición de delegados sindicales».
La citada STSJ se apoya además en la consideración de que «la eventual vulneración del derecho a la actividad sindical que pudiere cobijar esa restricción consistente en que la empresa haya de emplear a más de 250 trabajadores para que las Secciones Sindicales puedan dotarse 21
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En relación no al Comité de Seguridad y Salud como tal, sino a una «Comisión de Salud Laboral» creada por convenio colectivo, la STS de 30 de octubre de 2007n (Rec. 116/2006) rechaza igualmente que deba constituirse con arreglo a criterios de estricta proporcionalidad porque sus funciones son «de interpretación, gestión y administración… y sus decisiones no tienen valor de convenio cole3ctivo ni, por ende, eficacia normativa». Véase por ejemplo: STSJ País Vasco de 10 de mayo de 2005 (Rec. 849/2005).
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de delegado sindical, fue vulneración rechazada por la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1992, de 29 de octubre, que analizó, justamente, la citada cuestión.»23
16.- Designación de los delegados de prevención en situaciones especiales. La LPRL contempla dos posibles situaciones en las que la designación de los delegados de prevención esta sujeta a determinadas especialidades. 16.1.- Carencia estructural de representación unitaria. En primer lugar, su disposición adicional 4ª se refiere a aquellos centros de trabajo que carezcan de representantes unitarios por imposibilidad de elección de los mismos al no existir en ellos trabajadores que cumplan los requisitos establecidos por el artículo 69.2 del ET para ser electores —mayores de 16 años y un mes de antigüedad— o elegibles —mayores de 18 años y seis meses de antigüedad, salvo actividades en que por movilidad del personal el convenio colectivo prevea sólo tres—. En tales casos, los trabajadores podrán elegir por mayoría a un trabajador que ejerza las competencias del Delegado de Prevención. Dicho trabajador tendrá las facultades, garantías y obligaciones de sigilo profesional propias de los delegados de prevención, y su actuación cesará en cuanto desaparezcan las circunstancias que originaron su elección, esto es, a partir del momento en que ya sea posible la elección de representantes unitarios por cumplirse los requisitos de antigüedad necesario, si bien se mantendrá provisionalmente en el ejercicio de sus funciones por el tiempo indispensable para la celebración de la citada elección.
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Pues «el hecho de no poder disponer de un delegado sindical de los previstos en el artículo 10.1 tan citado sólo comporta la imposibilidad de acceder a los derechos previstos en el número 3 de ese precepto, mas en modo alguno impide el ejercicio de los derechos contemplados en los artículos 8 y 9 de la misma Ley Orgánica, ni el citado límite restringe el contenido esencial e indisponible del derecho fundamental, puesto que los derechos del artículo 10.3 de esa Ley constituyen ventajas y prerrogativas dirigidas a promocionar la actividad sindical en determinados centros de trabajo, siendo entonces de la libre decisión del legislador ordinario su establecimiento y configuración» (STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 15 de octubre de 2008, citada, resumiendo la doctrina del TC).
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Regla que, a sensu contrario, parece implicar la imposibilidad de elección directa de delegados de prevención en aquellos centros de trabajo en los que la eventual inexistencia de representación unitaria sea debida a causa distinta. En tal hipótesis —y a salvo de lo que pueda estar previsto en convenio colectivo (infra, núm. 31 y ss)—, el iter a seguir supondrá necesariamente la previa celebración de elecciones a representantes unitarios y la subsiguiente designación de los delegados de prevención que corresponda24. 16.2.- Sociedades cooperativas. En segundo lugar, la disposición adicional 10ª de la LPRL establece dos reglas para la designación de los delegados de prevención en las sociedades cooperativas: a) De un lado, en las sociedades cooperativas que no cuenten con trabajadores asalariados, dicha designación se realizará a través del procedimiento previsto en sus Estatutos o, en su defecto, que sea fijado por acuerdo de su Asamblea General. b) De otro lado, en las sociedades cooperativas en las que además de socios que presten su trabajo personal existan trabajadores externos asalariados, ambos colectivos se computarán a efectos de determinar el número de delegados de personal con los que contará la sociedad cooperativa, los cuales se designarán conjuntamente por los trabajadores socios y por los trabajadores asalariados o, en su caso, por los representantes de estos últimos. 17.- La acumulación de funciones representativas, consecuencia del sistema ordinario de designación. Pese a que la LPRL la considere como una representación específica y, por lo tanto, diferenciada de la representación general de los trabajadores en la empresa, se trata de una representación no solo emanada de dicha representación general, sino —al menos cuando es designada
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Ello no obstante, la STSJ Galicia,Vigo, de 22 de marzo de 2001 (Rec. 12/2001) parece dar por buena la elección del delegado de prevención realizada directamente por los trabajadores cuando no había delegados de personal —no se especifica la causa de tal situación, aunque se califica el nombramiento como «provisional»— pero señala que a partir del momento en que ya haya delegados de personal corresponde a estos la designación de delegados de prevención, lo que implica el cese del elegido directamente por el conjunto de trabajadores.
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por el sistema ordinario— integrada en la misma, de la que forma parte. Dicho de otro modo, los delegados de prevención no son elegidos exclusivamente para ejercer sus funciones específicas en materia de prevención de riesgos —pasando así a ostentar la condición de representantes que previamente no tenían—, sino que, por el contrario, son trabajadores que teniendo ya previamente la condición de representantes, son designados para asumir funciones específicas en materia de prevención de riesgos, que se acumulan a las que ya venían desempeñando. En este sentido, la ya citada STS de 31 de marzo de 2009 (Rec. 81/2008) destaca que, efectivamente, «no se establece… una nueva vía o instancia de representación de los trabajadores, que vendría a sumarse a las representaciones unitaria y sindical; la representación “especializada” que ahora se instituye en temas de seguridad y salud es un órgano representativo de segundo grado, cuya composición y designación se vincula a los órganos de representación legal.»
Naturalmente, es preciso insistir en que lo anterior es predicable exclusivamente en relación al sistema ordinario de designación de los delegados de prevención; la situación puede ser otra, como se verá oportunamente, si por convenio colectivo se ha establecido un sistema distinto de designación de los mismos (infra, núm. 18). b) Designación por convenio colectivo 18.- Sistemas alternativos de designación conforme a lo establecido en convenio colectivo. La regulación legal del expuesto sistema ordinario de designación no tiene carácter absolutamente imperativa, sino limitadamente dispositiva: el artículo 35.4 de la LPRL permite que los convenios colectivos establezcan «otros sistemas de designación de los Delegados de Prevención, siempre que se garantice que la facultad de designación corresponde a los representantes del personal o a los propios trabajadores». Posibilidad que se complementa con la que el mismo precepto establece en orden a la constitución ex convenio colectivo o acuerdo marco de órganos específicos de representación alternativos a los delegados de prevención (infra, núms. 31 y ss.). Respetando la limitación legal de que se garantice que la facultad de designación corresponda a los representantes de personal o a los propios trabajadores, cabe imaginar diversas fórmulas; entre ellas:
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1) Que los designables sean previamente representantes unitarios o sindicales, en su caso, pero que su designación no se haga por el órgano representativo, sino por elección de los trabajadores del centro. 2) Que los designables sen previamente representantes unitarios y su designación se haga entre ellos pero con sujeción al criterio de proporcionalidad.Ya se vio que este criterio no deriva directamente de la propia ley, según el TS (supra, núm. 15); pero las mismas SS.TS de 15 de junio de 1998 (Ar/5702) y 14 de junio de 1999 (Ar/6007) en que se mantiene tal doctrina dejan implícitamente abierta la posibilidad de que los convenios colectivos que al amparo del artículo 35.4 de la LPRL regulen otros sistemas de designación de los delegados de prevención sí establezcan la necesaria aplicación de dicho criterio. Lo que confirma expresamente la STSJ País Vasco de 10 mayo 2005 (As/1092), que precisa que en tales casos la proporcionalidad se ha de entender referida a la composición final del comité de empresa, abstracción hecha del colegio electoral de procedencia de cada uno de sus miembros. «el Comité de Empresa aglutina a los representantes elegidos en base a los diversos Colegios, por lo que, la intención del recurso de dotar a los delegados de un fundamento en base a los colegios, supone suplantar un órgano, fase y designación posterior, como es el mismo Comité de Empresa cuando dentro de su seno efectúa el sistema de designación del Comité de Seguridad y Salud… La elección de un sistema proporcional por parte del Comité de Empresa es la vía idónea de elección que puede realizarse, y en su caso censurarse, pero no en razón a la designación dentro de los Colegios, por pertenecer a una fase anterior a la constitución del Comité en base a las elecciones practicadas»25.
3) Que los designables no sean previamente representantes, pero que la designación se haga por los trabajadores o por sus representantes; con distintas posibilidades a su vez en cuanto a la confección de las candidaturas, según las mismas sean presentadas directamente por los trabajadores, por los sindicatos —con presencia o no en el comité—, o a modo de listas abiertas propuestas por el órgano de representación, etc.26. 25
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Véase igualmente la STSJ Madrid de 13 de febrero de 2006 (Rec. 6275/2005). Aceptando efectivamente de forma expresa la hipótesis de que los delegados de prevención no sean miembros de los órganos de representación
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4) Es dudoso que al amparo de esta posibilidad quepa regular un sistema de elección directa de delegados de prevención para empresas o centros que no cuenten con representación unitaria, ya sea por no haberla elegido, pudiendo hacerlo, o por imposibilidad material en el caso de empresas o centros con menos de seis trabajadores. En mi opinión, para tales supuestos parece más adecuada la vía, complementaria de la analizada en este momento, de establecer por convenio colectivo no ya simplemente un procedimiento diferente de designación de los delegados de prevención, sino un órgano de representación alternativo a los mismos (infra, núms. 31 y ss.). Cabe añadir, en fin, que la LPRL se refiere genéricamente a los convenios colectivos, de modo que cualquiera de ellos, con independencia de su ámbito, puede acogerse a la previsión del artículo 35.4,1º LPRL, siempre que se trate de un convenio con eficacia personal «erga omnes», por tratarse de una cuestión que afecta a la empresa en su conjunto. c) Trámites posteriores a la designación 19.- Comunicación al empresario de la designación y de otras vicisitudes. Aunque nada establece la LPRL en orden a la necesidad de comunicar la designación de delegados de prevención al empresario titular de la empresa o del centro de trabajo, es claro que dicha comunicación habrá de realizarse, a efectos del adecuado ejercicio de sus competencias, facultades y garantías. Y ello incluso el en el supuesto límite de empresas o centros de hasta treinta trabajadores, en donde la condición de delegado de prevención viene atribuida directamente por la ley al único delegado de personal, quien no obstante habrá de hacer saber al empresario que efectivamente asume tal doble condición, y que por tanto queda formalmente constituida la representación especializada en materia de prevención. También habrá que comunicar al empresario las incidencias sobrevenidas, como revocaciones, sustituciones y nuevos nombramientos.
legal de los trabajadores, STSJ Cataluña de 7 de marzo de 2001 (Rec. 8352/2000).
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El empresario sólo podrá darse por enterado, a salvo de situaciones manifiestamente irregulares, como designación de un número de delegados de prevención superior al que legalmente corresponda, o recaída en quien no tiene la condición previa de representante unitario sin que ello venga previsto en convenio colectivo, etc.
B) COMPETENCIAS DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN 20.- Competencias generales. El artículo 36.1 de la LPRL establece las siguientes competencias generales de los delegados de prevención: 1) Colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva. 2) Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. 3) Ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones a que se refiere el artículo 33 de la propia LPRL. 4) Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Además, en las empresas que no cuenten con Comité de Seguridad y Salud por no alcanzar el número mínimo de cincuenta trabajadores establecido a tal fin por el artículo 38.2 de la LPRL, las competencias atribuidas al mencionado Comité serán ejercidas por los Delegados de Prevención. Como se puede comprobar —y dejando para más adelante las funciones que pueden asumir en el supuesto de inexistencia de comité de seguridad y salud—, se incluyen no sólo funciones de participación o consulta con el empresario en el desarrollo de la acción preventiva —las tres primeras—, sino también funciones de representación y defensa de los intereses de los trabajadores en la materia, mediante la labor de «vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales». Esta misma última competencia también se atribuye por el artículo 34.2 de la LPRL a los representantes generalistas, unitarios o sindicales —comités de empresa, delegados de personal o represen-
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tantes sindicales—, a quienes «les corresponde… la defensa de los intereses de los trabajadores en materia de prevención de riesgos en el trabajo» y les mantiene el ejercicio de las competencias que el ET, la LORAP27 y la LOLS «establecen en materia de información, consulta y negociación, vigilancia y control y ejercicio de acciones ante las empresas y los órganos y tribunales competentes”28. No es ésta, en todo caso, como veremos, la única competencia o facultad compartida entre las representaciones genéricas y la representaciones específicas en materia de prevención (infra, núm. 23). 21.- Materias sometidas a consulta y procedimiento para realizarla. La tercera de las competencias recogidas en el artículo 36.1 de la LPRL tiene un contenido complejo: «ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones a que se refiere el artículo 33 de la presente Ley». El citado artículo 33 se refiere efectivamente a la consulta de los trabajadores, y establece un listado de decisiones cuya adopción deberá consultar el empresario a los trabajadores «con la debida antelación». Dicha consulta se llevará a cabo con los «representantes de los trabajadores en las empresas que cuenten con ellos» (art. 33.2 LPRL), y consistirá en la emisión por parte de los delegados de prevención de un informe que deberán elaborar en un plazo de quince días —o en el tiempo imprescindible, cuando se trate de adoptar medidas dirigidas a prevenir riesgos inminentes—, transcurrido el cual sin haberse emitido el empresario podrá poner en práctica en su decisión (art. 36. LPRL). De donde se desprende: 1º) Que la LPRL está pensando inequívocamente en la representación especializada en materia de prevención, puesto que la consulta a los representantes de los trabajadores se concreta en un informe de los delegados de prevención. Es por ello dudoso si la inexistencia de delegados de prevención puede ser suplida a efectos de consulta por la representación unitaria —evitando así la consulta directa con los trabajadores—. Los datos legales complementarios no parecen propiciar una respuesta
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Véase ahora el artículo 40.1,e) del EBEP. Véanse artículos 64.2.d, 64,7.a.2º, y 65 del ET.
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afirmativa: el artículo 19.3 del ET refiere el derecho de los trabajadores a participar por medio de sus representantes legales cuando no cuente órganos especializados competentes en la materia tan sólo a las labores de «inspección y control» de las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene; mientras que el artículo 64.7.a,2º del ET atribuye competencias al comité de empresa de forma expresa tan sólo en relación a las mismas tareas de «vigilancia y control de las condiciones de seguridad e higiene en el desarrollo del trabajo en la empresa». Sin embargo, razones de eficacia y operatividad permiten probablemente concluir que la representación unitaria sería un cauce oportuno para articular la consulta de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales; en esta dirección parece apuntar desde luego el artículo 34.1 de la LPRL, cuando señala que la participación de los trabajadores «se canalizará a través de sus representantes y de la representación especializada que se regula en este Capítulo». 2º) Que la consulta no es vinculante pero sí preceptiva, aunque se entiende cumplida la obligación empresarial de realizarla si transcurrido el plazo de quince días los delegados no han emitido su informe. 3º) Que la consulta es preceptiva incluso en las empresas que no cuenten con representación de los trabajadores, en cuyo caso «el empresario deberá consultar a los trabajadores», lógicamente, de forma directa. Las materias que están comprendidas en el ámbito del derecho a consulta son las siguientes: 21.1.- Consecuencias para la seguridad y salud de los trabajadores de la planificación y organización del trabajo y de la introducción de nuevas tecnologías. El artículo 33.1,a) de la LPRL establece que el empresario deberá consultar a sus trabajadores, con la debida antelación, en primer lugar, la adopción de decisiones relativas a la planificación y la organización del trabajo en la empresa y la introducción de nuevas tecnologías, en todo lo relacionado con las consecuencias que éstas pudieran tener para la seguridad y la salud de los trabajadores, derivadas de la elección de los equipos, la determinación y la adecuación de las condiciones de trabajo y el impacto de los factores ambientales en el trabajo.
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La «implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo» es una de las materias respecto de las que el ET atribuye al comité de empresa la competencia consistente en «emitir informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste» (art. 64.5.f). Además, los cambios en la planificación y organización del trabajo, y la introducción de nuevas tecnologías pueden configurar supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, que obligarían, conforme a lo previsto en el artículo 41 del ET, al previo periodo de consultas con los «representantes legales de los trabajadores» de una duración no inferior a quince días. Podría ocurrir por lo tanto que una medida empresarial en relación a estos temas requiriese hasta tres intervenciones de los representantes de los trabajadores: consulta al comité de empresa, con emisión de informe (art. 64.5.f ET); consulta a los delegados de prevención, igualmente con emisión de informe (art. 33.1.a LPRL); y apertura de periodo de consultas con la representación unitaria o sindical (art. 41 ET). Interesa pues plantearse hasta qué punto la consulta a los delegados de prevención podría llegar a ser reiterativa con las competencias del comité de empresa o con las consultas en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. 1º) Es claro, en primer lugar, que las consultas previstas en la LPRL y en el artículo 41 del ET son diferentes, tanto en lo se refiere a los interlocutores del empresario como al objeto de las mismas: a) En cuanto a los interlocutores, las consultas previstas en el artículo 41 del ET deben celebrarse entre el empresario, por un lado, y, por otro, cualquiera de las representaciones generalistas; requiriendo el acuerdo que se logre la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa o de los delegados de personal o, alternativamente, de las representaciones sindicales que en su conjunto sumen a la mayoría de aquellos (art. 41.4 ET). Por el contrario, las consultas previstas en el artículo 33 de la LPRL lo son entre el empresario y los delegados de prevención —o los trabajadores directamente, de no existir estos últimos—. b) En cuanto a su objeto, las consultas del artículo 41 del ET deberán versar «sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial», esto es, si concurren las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen la adopción de la
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modificación sustancial de que se trate, así como sobre la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Por su parte, las consultas del artículo 33 de la LPRL están orientadas al examen de las consecuencias de la decisión empresarial en orden a la seguridad y la salud de los trabajadores cuando las modificaciones en punto a la planificación y organización del trabajo o la introducción de nuevas tecnologías afecte a la elección de los equipos, condiciones de trabajo o factores ambientales en el trabajo. Cronológicamente, lo razonable sería que una y otras consultas fueran simultáneas, de tal modo que el acuerdo previsto en el artículo 41 del ET, de alcanzarse, o la decisión unilateral del empresario, en su caso, comprendiera los aspectos relativos a evitar o reducir los efectos de la modificación sustancial y las medidas para atenuar sus consecuencias también en el plano de la prevención de riesgos laborales. En todo caso, esta secuencia temporal requiere que ambas consultas se inicien igualmente de forma simultánea, ya que el plazo ordinario para emitir los informes en que se traducen las establecidas en la LPRL —quince días, conforme a su artículo 36.3— coincide con el plazo mínimo de duración de las consultas reguladas en el ET —quince días también, conforme a su artículo 41.6—. 2º) También parecen diferenciables entre sí, en segundo lugar, las consultas previstas en la LPRL y en el artículo 64 del ET. En la primera, el interlocutor es la representación especializada en materia de prevención y el contenido del informe viene limitado a las consecuencias de la medida empresarial en orden a la seguridad y la salud de los trabajadores; en la segunda, el interlocutor es el comité de empresa —o los delegados de personal, en su caso—, y el informe podrá referirse a cualesquiera cuestiones que afecten a los intereses de los trabajadores afectados; lo que no excluye, ciertamente, un posible solapamiento, si el comité de empresa decide abordar aspectos relativos a la seguridad y salud. 21.2.- Organización y desarrollo de las actividades de protección de la salud y prevención de riesgos profesionales en la empresa. El artículo 33.1,b) de la LPRL establece que el empresario deberá consultar a sus trabajados, con la debida antelación, en segundo lugar, la adopción de decisiones relativas a la
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organización y desarrollo de las actividades de protección de la salud y prevención de los riesgos profesionales en la empresa, incluida la designación de los trabajadores encargados de dichas actividades o el recurso a un servicio de prevención externo. En conexión con esta materia, el artículo 22.1.2º de la LPRL establece que si bien como regla general la vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo requiere el consentimiento del trabajador, cabe excepcionalmente su realización obligatoria cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad o cuando ello sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para sí mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. Mas, en cualquiera de los casos, siempre «previo informe de los representantes de los trabajadores». 21.3.- Designación de los trabajadores encargados de las medidas de emergencia. El artículo 33.1,c) de la LPRL establece que el empresario deberá consultar a sus trabajados, con la debida antelación, en tercer lugar, la designación de los trabajadores encargados de las medidas de emergencia. Hay que recordar, en este sentido, que el artículo 20 de la LPRL obliga al empresario a analizar —teniendo en cuenta el tamaño y la actividad de la empresa, y la eventual presencia de personas ajenas a la misma— las posibles situaciones de emergencia y adoptar consiguientemente las medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores, designando para ello al personal encargado de poner en práctica estas medidas y comprobando periódicamente, en su caso, su correcto funcionamiento. 21.4.- Procedimientos de información y documentación. El artículo 33.1,d) de la LPRL establece que el empresario deberá consultar a sus trabajadores, con la debida antelación, en cuarto lugar, los procedimientos de información y documentación a que se refieren los artículos 18.1, y 23.1 de la propia LPRL.
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Más adelante se volverá sobre este punto, al analizar las obligaciones del empresario en materia de información (infra, Capítulo III, núms. 41 y ss.). 21.5.- La formación en materia preventiva. El artículo 33.1,e) de la LPRL establece que el empresario deberá consultar a sus trabajados, con la debida antelación, en quinto lugar, el proyecto y la organización de la formación en materia preventiva. En este sentido, el artículo 19 de LPRL establece que, con carácter general, el empresario deberá garantizar que los trabajadores reciban —dentro de su jornada de trabajo o en otro caso con descuento en la misma del tiempo correspondiente— una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Dicha formación podrá impartirla la empresa con sus propios medios o concretándola con servicios ajenos, pero siempre asumiendo su coste, que en ningún caso podrá recaer sobre los propios trabajadores, y deberá centrarse específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptándose a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos, por lo que deberá repetirse periódicamente, si fuera necesario. Específicamente para los delegados de prevención, el artículo 37.2 de la LPRL establece que el empresario deberá proporcionarles los medios y la formación en materia preventiva que resulten necesarios para el ejercicio de sus funciones (infra, núm. 29). 21.6.- Otras materias sujetas a obligación de consulta. El artículo 33.1,e) de la LPRL establece que el empresario deberá consultar a sus trabajados, con la debida antelación, en sexto lugar, en fin, cualquier otra acción que pueda tener efectos sustanciales sobre la seguridad y la salud de los trabajadores. Esta cláusula de cierre reproduce casi literalmente el artículo 11.2,a de la Directiva 89/391, conforma al cual los trabajadores o sus representantes con funciones específicas en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, participarán de forma equilibrada —de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales— o serán consultados previamente y a su debido
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tiempo por el empresario sobre cualquier acción que pueda tener efectos sustanciales sobre la seguridad y la salud29.
C) FACULTADES DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN 22.- Análisis de las facultades de los delegados de prevención. En orden al ejercicio de las anteriores competencias, el artículo 36.2 de la LPRL atribuye los delegados de prevención determinadas facultades, que son las siguientes: 29
En realidad, no sólo este punto, sino el listado del artículo 33 de la LPRL en su conjunto, responde básicamente a las previsiones del citado artículo 11.2 de la mencionada Directiva 89/391, que también contempla la participación equilibrada o consulta en relación a: 1º) La designación de los trabajadores prevista en sus artículos 7.1 y 8.2 [es decir: uno o varios trabajadores para ocuparse de actividades de protección y de actividades de prevención de los riesgos profesionales de la empresa y/o del establecimiento (art. 7.1)]; 2º) Las actividades previstas en el su artículo 7.1 [esto es: actividades de protección y de prevención de los riesgos profesionales de la empresa y/o del establecimiento (art. 7.1)]; y 3º) Las informaciones a que se refieren sus artículos 9.1 [es decir: informaciones sobre: a) evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, incluidos los que se refieren a los grupos de trabajadores con riesgos especiales; b) medidas de protección que deberán adoptarse y, si fuese necesario, el material de protección que haya de utilizarse; c) lista de los accidentes de trabajo que hayan causado al trabajador una incapacidad laboral superior a tres días de trabajo; d) informes sobre los accidentes de laborales de que sean víctimas sus trabadores, destinados a las autoridades competentes y de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales] y 10 [informaciones: a) sobre riesgos y medidas y actividades de protección y prevención tanto generales de la empresa y/o establecimiento como particulares de cada tipo de puesto de trabajo o función; así como las medidas adoptadas en punto a primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores; b) sobre medidas adoptadas en materia de información, sobre los extremos anteriores, cuando presten servicios trabajadores de empresarios externos; y c) sobre informaciones a las que deben acceder los trabajadores —o los representantes de los trabajadores— que desempeñen una función específica en la protección de la seguridad o de la salud de los trabajadores: a’) evaluación de riesgos y medidas de protección correspondientes, ex art. 9.1,a/b); b’) listas e informes sobre accidentes, conforme al art. 9.1,c/d; c’) información procedente tanto de las actividades de protección y prevención como de los servicios de inspección y organismos competentes para la seguridad y la salud].
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22.1.- Acompañamiento a técnicos e Inspectores de Trabajo. En primer lugar, el artículo 36.2 de la LPRL establece que los delegados de prevención estarán facultados para acompañar a los técnicos en las evaluaciones de carácter preventivo del medio ambiente de trabajo, así como, en los términos previstos en el artículo 40 de la propia LPRL, a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en las visitas y verificaciones que realicen en los centros de trabajo para comprobar el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, pudiendo formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas (art. 36.2,b). Más adelante se volverá sobre las previsiones del artículo 40 de la LPRL en orden a la actuación de la Inspección de Trabajo (infra, núm. 29.3). Cabe adelantar, por otra parte, que del artículo 37.1 LPRL —aplicación de las garantías ex artículo 68 del ET; infra, núm. 27.1— se desprende que el tiempo dedicado a estas labores de acompañamiento se considerara como de trabajo. 22.2.- Acceso a informaciones y documentación. En segundo lugar, los artículos 36.2 y 40.3 de la LPRL establecen que los delegados de prevención estarán facultados para tener acceso a determinadas informaciones y documentación. Tema sobre el que cabe diferenciar dos aspectos: 22.2.1.- Contenido de dichas informaciones. Las materias comprendidas en el derecho de información y documentación son las siguientes: 1º) Datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores, con las limitaciones previstas en el artículo 22.4 de la propia LPRL en materia de uso no discriminatorio de los mismos (art. 36.2,b). 2º) Información y documentación relativa a las condiciones de trabajo que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones, en particular la prevista en los artículos 18 y 23 de la LPRL30, teniendo en cuenta que cuando la información esté sujeta a las limitaciones señaladas en el párrafo anterior, sólo podrá ser suministrada de
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Véase al respecto, infra, núms. 42.
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manera que se garantice el respeto de la confidencialidad (art. 36.2,b). 3º) Información por el empresario sobre los daños producidos en la salud de los trabajadores una vez que aquél hubiese tenido conocimiento de ellos (art. 36.2,c). 4º) Recibir del empresario las informaciones obtenidas por éste procedentes de las personas u órganos encargados de las actividades de protección y prevención en la empresa, así como de los organismos competentes para la seguridad y la salud de los trabajadores, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40 de la LPRL en materia de colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 36.2,d). 5º) Recibir de la Inspección de Trabajo información de los resultados de las visitas a los centros de trabajo para la comprobación del cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y sobre las medidas adoptadas como consecuencia de las mismas (art. 40.2 y 3). 6º) El artículo 28.4 de la LPRL establece que el empresario deberá informar de la incorporación de trabajadores temporales —contratados directamente o puestos a disposición por una empresa de trabajo temporal— a «los trabajadores designados para ocuparse de las actividades de prevención o, en su caso, al Servicio de Prevención…, en la medida necesaria para que puedan desarrollar de forma adecuada sus funciones respecto de todos los trabajadores de la empresa»31. La expresión legal «trabajadores designados» no parece comprender, desde luego, a los representantes especializados en materia de prevención. Por el contrario, el mandato del artículo 28.5 «in fine» en el sentido de que la empresa usuaria debe informar a los representantes de sus trabajadores de la incorporación de trabajadores en misión puestos a disposición por una empresa de trabajo temporal, así como, sobre todo, la atribución a estos últimos de la facultad a dirigirse a aquellos representantes en el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente ley sí debe interpretarse, a mi juicio, en el sentido de que la referida expresión «representantes de los
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El incumplimiento de esta obligación se califica como infracción administrativa grave por el artículo 12.18 de la LISOS.
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trabajadores» incluye tanto a los «generalistas» como a los delegados de prevención. 22.2.2.- Forma y alcance de dichas informaciones. En cuanto al alcance del derecho a recibir estas informaciones, interesa señalar que la STSJ Cantabria de 1 de junio de 2005 (Rec. 216/2005) rechazó la tesis de la recurrente, que defendía que la expresión «tener acceso» había de interpretarse literalmente, de forma que bastaría con el examen en las oficinas de tal documentación, sin que exista obligación legal de obtener copia. Para esta STSJ, partiendo de la base de que «las instituciones, conforme a un criterio de efectividad (artículo 1284 del Código Civil) han de ser interpretadas en el sentido que produzcan efectos», y sin perjuicio de la gaarntía de confidencialidad, es claro que «el acceso a la información ha de entenderse en el sentido más amplio, es decir, de la manera que se facilite o haga más cómoda la función y atribuciones de los delegados», por lo que «carece de sentido» pretender que «la obtención y transmisión de tales singulares y trascendentes datos deba confiarse a la mera consulta y, si acaso, memorización». Y es que «la negativa empresarial a proporcionar copia reconoce el derecho a acceder, que interpreta de manera rigurosa y literalista: «acción de llegar» pero restringe la consecuencia lógica de tal derecho, interpretable de forma amplia porque los que está en juego es el mismo papel de los delegados de prevención en la empresa. Nos referimos a la necesidad de transmitir esa información cuando el artículo 18 de la Ley, cuya documentación cita el precepto que se dice infringido, establece el derecho de los trabajadores a percibir, a través de sus representantes, determinada informaciones necesarias y relativas a los riesgos generales y particulares descritos y a las medidas de prevención, protección y emergencia, por lo que difícilmente puede transmitir dicha información si no puede proporcionarse copia de los documentos que contienen tal información, muchas veces técnicos y prolijos (por ejemplo instalaciones, equipos, productos, agentes físicos, químicos y biológicos)»32.
Similar fue la posición de la STSJ Cataluña de 20 de diciembre de 2005 (Rec. 6444/2005):
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Además, añade el TSJ, esta interpretación amplia sería la única que podría cohonestarse con el artículo 10 de la Directiva 391/1989, así como con el artículo 19 del Convenio 155 de la OIT.
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«…no podemos compartir el argumento del recurso de que la Ley no impone el deber de entregar documentación alguna. En efecto, no se constata en el texto legal el modo en que la información haya de transmitirse, mas lo que sí es patente es la función que ha de poder desempeñar esa información. Los derechos de los delegados de prevención están vinculados entre sí de modo indisoluble de forma que garanticen que puedan conocer la situación real sobre la seguridad y la protección de la salud de los trabajadores en el centro de trabajo. Recuérdese que, además de ejercer la vigilancia y control, han de ser consultados ante la adopción de las medidas del art. 33, emitir informe en cuestiones de planificación (art. 36.1 c) y 36.3) y deben promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos, todo lo cual sólo es posible con un cabal conocimiento de la evaluación de riesgos».
22.3.- Acceso al lugar donde se hubieran producido daños en la salud de los trabajadores. En tercer lugar, el artículo 36.2 de la LPRL establece que los delegados de prevención, en conexión con el acceso a la información sobre daños producidos en la salud de los trabajadores a que se refiere el anterior punto 22.3.3, estarán facultados para presentarse, aun fuera de su jornada laboral, en el lugar de los hechos para conocer las circunstancias de los mismos (art. 36.2,c). Cabe anticipar también que del artículo 37.1 LPRL se desprende igualmente que el tiempo dedicado a estas labores se considerara como de trabajo. 22.4.- Acceso a los lugares de trabajo en el ejercicio de sus labores de vigilancia y control de las condiciones de trabajo. En cuarto lugar lugar, el artículo 36.2 de la LPRL establece que los delegados de prevención están facultados para realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo, a tal fin, acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores, de manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo (art. 36.2,e). 22.5.- Formulación de propuestas al empresario y al Comité de Seguridad y Salud. En quinto lugar, el artículo 36.2 de la LPRL establece que los delegados de prevención están facultados para recabar del empresario la adopción de medidas de carácter
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preventivo y para la mejora de los niveles de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, pudiendo a tal fin efectuar propuestas al empresario, así como al Comité de Seguridad y Salud para su discusión en el mismo (art. 36.2,f)33. Las propuestas formuladas por los delegados de prevención no son vinculantes para el empresario, pero debe tenerse en cuenta34: 1º) Que la decisión negativa del empresario a la adopción de las medidas propuestas por los delegados de personal debe ser motivada (art. 36.4 LPRL). 2º) Que uno de los criterios para la graduación de las sanciones administrativas que cabe imponer al empresario es la «…inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los Delegados de Prevención o el Comité de Seguridad y Salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes» (art. 39.3,f LISOS). Por lo demás, la facultad de los delegados de prevención de formular propuestas no excluye el derecho de los trabajadores individualmente considerador a efectuar propuestas tanto al empresario como a los órganos de participación y representación especializados en materia de prevención, dirigidos a la mejora de los niveles de protección de la seguridad y la salud en la empresa (art. 18.2,2 LPRL). 22.6.- Propuesta o decisión de paralización de actividades por razones de seguridad. En sexto lugar, el artículo 36.2 de la
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En línea con el artículo 11.3 de la Directiva 89/391/CEE, que establece que «los representantes de los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores tendrán derecho a solicitar del empresario que tome las medidas adecuadas y a presentarle propuestas en ese sentido para paliar cualquier riesgo para los trabajadores y/o eliminar las fuentes de riesgo». Por lo que se refiere a la formulación de propuestas, el artículo 11.3 de la Directiva 89/391/CEE establece que «los representantes de los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores tendrán derecho a solicitar del empresario que tome las medidas adecuadas y a presentarle propuestas en ese sentido para paliar cualquier riesgo para los trabajadores y/o eliminar las fuentes de riesgo».
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LPRL establece que los delegados de prevención están facultados para proponer al órgano de representación de los trabajadores la adopción del acuerdo de paralización de actividades a que se refiere el artículo 21.3 de la propia LPRL (art. 36.2,g LPRL). El mencionado artículo 21.3,1º de la LPRL establece que cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, y el empresario no adopte o permita adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, sus representantes legales podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo35, comunicando de inmediato tal acuerdo a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada36. Es por tanto facultad de los delegados de prevención proponer a la representación unitaria de los trabajadores la adopción del referido acuerdo de paralización de actividades, en el bien entendido de que dicha propuesta no es un trámite necesario, sino que si la situación lo requiere los representantes unitarios pueden tomar la decisión motu propio, aunque no se hubiera producido propuesta previa de los delegados de prevención. Las facultades de estos últimos no se agotan, en todo caso, en la formulación de la indicada propuesta. El artículo 21.3,2º de la LPRL establece, en efecto, que el acuerdo de paralización de las actividades puede ser adoptado también directamente por decisión mayoritaria de los delegados de prevención en el caso de que no
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En cuanto norma posterior, hay que entender que la LPRL ha modificado la regla del artículo 19.5,2º del ET, conforme al cual en situaciones de riesgo inminente de accidente la paralización de las actividades habría de ser acordada «por el 75 por 100 de los representantes de los trabajadores en empresas con procesos discontinuos y de la totalidad de los mimos en aquellas cuyo proceso sea discontinuo…». Por lo tanto, a partir de la LPRL es suficiente que la decisión de los representantes legales de los trabajadores se adopte por mayoría, sin necesidad de llegar a la unanimidad o a los porcentaje cualificados que establecía el ET. En estos temas si hay coincidencia entre la LPRL y el ET, cuyo artículo 19.5,2º también establece la comunicación inmediata del acuerdo a la empresa y a la autoridad laboral, e idéntico plazo de 24 horas para que ésta anule o ratifique la paralización.
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resultara posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal37. Los delegados de prevención, al igual que los representantes unitarios, no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las anteriores medidas de propuesta o cese de la actividad, salvo que «hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave» (art. 21.4 LPRL). Lo que no implica una inmunidad disciplinaria absoluta, pues la garantía no ampara las extralimitaciones abusivas de su función representativa38. 22.7.- Ausencia de legitimación procesal. Los delegados de prevención, como tales, carecen de legitimación para promover procesos sobre conflictos colectivos. Con palabras de la STSJ Galicia de 18 de julio de 2002 (Rec. 3395/2002): «…ninguno de los preceptos de la… [LPRL] que regulan los Delegados de Prevención, sus competencias y facultades (arts. 35 y 36 LPRL), y el Comité de Seguridad y Salud, así como sus competencias y facultades (arts. 38 y 39 de la misma Ley), atribuyen a los Delegados de Prevención integrantes del Comité de Seguridad y Salud ni tampoco a este último órgano, la facultad de promover conflictos colectivos… La legitimación «ad processum», por tanto, en este caso no viene atribuida por la Ley al actor en su condición de Delegado de prevención y miembro del Comité de Seguridad y Salud Laboral, sino que existiendo como existe Comité de empresa…, es a este órgano unitario de representación, mediante acuerdo mayoritario de sus miembros, a quien correspondería la legitimación para promover el presente conflicto colectivo».
23.- Facultades de los delegados de prevención y facultades de los representantes «generalistas». Como ya se dijo (supra, núm. 9), la LPRL mantiene las facultades de las representaciones «generalistas», tanto unitaria como sindical, en materia de prevención de riesgos laborales. 37
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La regulación previa del ET era semejante, al contemplar la paralización de actividades por decisión tanto del los órganos competentes en materia de seguridad como por los representantes legales —si bien con las señaladas mayorías cualificadas (supra, en nota 35 OK)—. Sin embargo, en el artículo 19.5 del ET parecía contemplarse como prioritaria la intervención de los órganos internos con competencia en materia de seguridad, frente a la actuación de los representantes legales de los trabajadores. STSJ Cantabria de 31 de diciembre de 2002 (Rec. 975/2000).
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Esto supone que respecto de algunas materias hay competencias concurrentes de ambos órganos de representación. Además de la situación ya señalada en relación a la labor de vigilancia y control en el cumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales (supra, núm. 20), cabe señalar lo siguiente: 23.1.- Facultades propias de los representantes unitarios. La concurrencia de competencias puede producirse en relación a las siguientes materias: 1º) Las facultades de los delegados de prevención de presentarse en el lugar de la empresa en que hubiese ocurrido un hecho dañoso para la salud, aún fuera de su jornada laboral (supra, núm. 22.3), o de realizar visitas a los centros de trabajo, acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores (supra, núm. 22.4), están integradas necesariamente dentro de la genérica facultad de la representación unitaria de vigilancia y control de las condiciones de seguridad e higiene en la empresa. 2º) Algo parecido sucede a propósito de la facultad de los delegados de prevención de formular propuestas al empresario (supra, núm. 22.5), que también forma lógicamente parte de la competencia de la representación unitaria de vigilar el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad e higiene. Las propuestas de los delegados de prevención están dotadas legalmente de mayor fuerza, ya que su desestimación por el empresario debe ser motivada, como ya se dijo, lo que ocurre en relación a las que pueda formular la representación unitaria. 3º) El derecho de los delegados de prevención a recibir información del empresario sobre las actividades de protección y prevención en la empresa, procedentes de las personas y órganos competentes en esta materia (supra, núm. 22.2.1,4º) es similar al derecho de información que tiene la representación unitaria sobre los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen (art. 64.2.d ET). 4º) La facultad de los delegados de prevención de acompañar a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en las visitas y verificaciones que realicen a los centros de trabajo en materia de comprobación del cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos, pudiendo formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas (supra, núm. 22.1), no estaba prevista en el ET
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para los representantes unitarios. Sin embargo, el artículo 40.2 de la LPRL dispone que en ausencia del delegado de prevención el acompañamiento corresponderá a los representantes legales de los trabajadores. Se trata, por tanto, para la representación unitaria, de una competencia no concurrente, sino subsidiaria; carácter que confirma el dato de que el resultado de la visita sólo debe comunicarse a los delegados de prevención (supra, núm. 22.2,1,5º), sin que haya previsión paralela respecto de los representantes unitarios. 5º) También hay coincidencia de competencias no concurrente, sino subsidiaria, aunque en este caso la prioridad se atribuye a la representación unitaria, en relación a la paralización de actividades en situaciones de riesgo inminente (supra, núm. 22.6). 6º) Es dudoso, como ya se dijo, si la representación unitaria puede o no asumir la función de cauce para la consulta por el empresario a los trabajadores en la materias sujetas a la misma, en caso de inexistencia de representación especializada en materia de prevención (supra, núm. 21). 7º) También ha quedado expuesto que en relación a algún tema está prevista la intervención de las representaciones generalista y especializada, si bien de forma no concurrente, sino referida en principio a aspectos diversos del tema de que se trate —sin excluir por completo, sin embargo, una eventual coincidencia competencial— (supra, núm. 21.1). 23.2.- Facultades propias de los representantes sindicales. El artículo 10.3 de la LOLS atribuye determinados derechos a los delegados sindicales, alguno de los cuales puede resultar concurrente con las facultades de los delegados de prevención. Así: 1º) Los delegados sindicales tienen derecho a recibir —con la obligación de guardar sigilo profesional en aquellas materias que legalmente proceda— las mismas informaciones y documentación que el comité de empresa, cualquiera que sea la materia de que se trate y comprendida por tanto la relativa a prevención (supra, núm. 23.1,3º). Hay que tener en cuenta que la ley se refiere expresamente sólo a la información que reciban los integrantes del comité de empresa en su condición de tales, no la adicional que pudieran recibir, en su caso, si acumulan la doble condición de representante unitario y delegado de prevención, en atención a esta ultima.
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En este sentido pronunció la la STSJ Madrid de 18 de octubre de 2006 (Rec. 3867/2006) acepta la tesis empresarial de que el articulo 38.2 de la LPRL «atribuye exclusivamente a los delegados de prevención y a nadie más el derecho a recibir información y documentación sobre las cuestiones de seguridad y salud propias del Comité de seguridad y salud, y que el art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical, reconoce a los delegados sindicales determinados derechos, entre los que no se encuentra el de recibir información en los mismos términos que los delegados de prevención». Para esta STSJ, «ni en estos preceptos [refiriéndose a los artículo 10.3 de la LOLS y 38.2 de la LPRL] ni en ninguno de los apartados del extenso art. 64 del ET se recoge de modo concreto o al menos de manera genérica el derecho postulado por los delegados sindicales actuantes, por lo que su pretensión no aparece legalmente fundada. Para que lo estuviera, hubiera sido necesario haber alegado y probado que la empresa hubiera negado a los delegados sindicales actuantes la misma información y documentación que facilita al Comité de empresa, cuestión que ni siquiera ha sido suscitada en la instancia».
Ello no obstante, la circunstancia de que, como se indica de inmediato, los delegados sindicales tengan derecho a asistir a las reuniones del comité de seguridad y salud puede obligar a matizar la tesis anterior. En este sentido, la anterior STSJ Madrid de 7 de febrero de 2005 (Rec. 197/2005) había dejado abierta la cuestión. La empresa había impugnado la sentencia de instancia que había reconocido el derecho del sindicato demandante para que a través de su Delegado sindical «reciba exactamente la misma documentación que se entrega a los delegados de prevención y portavoces del Comité de Empresa» y «se le haga entrega de la documentación, con carácter previo a las reuniones a celebrar, al mismo tiempo en que se entrega la misma, a los delegados de prevención portavoces del Comité de Seguridad y Salud». A juicio de la empresa recurrente, la sentencia habría reconocido al Sindicato demandante no sólo mas derechos de los que le corresponden, sino que, en todo caso, los mismis estarían atribuidos a los Delegados Sindicales. La citada STSJ acepta que efectivamente el derecho que establece la LOLS corresponde a los Delegados Sindicales y no al sindicato, apoyándose en las SS.TS de 22 de junio de 1995 (Rec. Cas.2748/1994) y 20 de febrero de 1998,
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según las cuales, cota el TSJ de Madrid, «el derecho de información a que se refiere el artículo 64 del… [ET] no tiene como titular o sujeto activo a Sindicatos». Con independencia de que no parecen asimilables las relaciones del sindicato con los delegados sindicales, de un lado, y con los miembros del comité de empresa, de otro, lo cierto es que el TSJ, al declarar que el derecho controvertido corresponde a los delegados sindicales y no al sindicato, ya no considera preciso examinar el tema de la extensión o amplitud del citado derecho. En todo caso, la STSJ Cantabria, de 30 de noviembre de 2007 (Rec. 999/2007) ha reafirmado que el sindicato, como tal, carece de un derecho de información independiente o separado del atribuido a los delegados sindicales afiliados al mismo: «El art. 8.1 de la LOLS… no otorga a las secciones sindicales, como un instrumento más al servicio de la acción sindical en la empresa que les reconoce, las facultades de información, sino que reserva esta materia para aquellas representaciones sindicales que ella misma determina de forma muy selectiva: los delegados sindicales de aquellas secciones sindicales que se encuentren implantadas en empresas de más de 250 trabajadores. Serán estos sujetos colectivos a quienes el art. 10.3 de la LOLS va a reconocer, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, la facultad de “…acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa” y, en consecuencia, tales delegados sindicales están “obligados a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda”».
2º) Los delegados sindicales tienen asimismo derecho a «asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto». Por lo tanto, pueden asistir, en los términos señalados, a las reuniones del Comité de Seguridad y Salud39. 39
Quizás no esté de más insistir —dado el equívoco tenor legal— en que el inciso condicionante relativo a los delegados sindicales «que no formen parte del comité de empresa» debe entenderse referido exclusivamente la homologación en tema de garantías, pero en modo alguno al reconocimiento de los derechos específicos de los delegados sindicales. Ciertamente, la cuestión puede ser irrelevante en relación a la información y documentación, pues los delegados sindicales que sean representes unitarios deberían normalmente acceder las mismas en su condición tales —aunque cabría imaginar situaciones de tensión interna en el propio comité—; pero en
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Ello implica, a mi juicio, que las informaciones a las que puede acceder los delegados sindicales, aunque no sean todas las que deben facilitarse a los delegados de prevención, de hecho serán más amplias que las estrictamente atribuidas a los comités de empresa, pues habrán de ser las que sean precisas para poder asistir de un modo eficaz y provechoso a las reuniones de este Comité, interviniendo en el debate de las materias propias su competencia (infra, núm. 38) abordadas en las sesiones a las que asistan. 3º) Los delegados sindicales tienen derecho, en fin, a «ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos». Algunas de estas medidas podrían tener que ver, desde luego, con la prevención de riesgos laborales40.
D) EL MANDATO DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN 24.- Duración. La LPRL no regula la duración del mandato de los delegados de prevención; ello no obstante, y en la medida en que los mismos se designan como regla general por y entre los representantes unitarios, la condición de delegado de prevención se vincula a la de delegado de personal o miembro del comité de
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el caso de la asistencia a las reuniones del comité de seguridad y salud, dado que no todos los miembros del comité de empresa forman parte de este órgano especializado, y no todos ellos asisten por consiguiente a sus reuniones, es claro que atribuir el derecho sólo a los delegados sindicales «que no formen parte del comité de empresa» podría conducir al absurdo de que unos delegados sindicales tendrían este derecho y otros no, según no formaran parte, o sí, del comité de empresa. En cuyo caso, ciertamente, la audiencia podría entenderse ya realizada respecto de los delegados sindicales que, en su condición de representantes unitarios, ya hubieran sido oídos. Aun así, no todo el contenido de este tercer derecho específico de los delegados sindicales es coincidente con los derechos de los miembros del comité de empresa, que carece de competencias en relación a los medidas referidas a los afilados a un determinado sindicato. De nuevo carecería de sentido, como en el caso anterior, limitar la audiencia de los delegados sindicales en los despidos y sanciones de los afiliados a su mismo sindicato a quienes no tuvieran la doble condición de representantes sindicales y unitarios.
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empresa, de modo que su mandato como delegado de prevención concluirá cuando lo haga el mandato electoral correspondiente como delegado de personal o miembro del comité de empresa, esto es, a los cuatro años, con prórroga provisional en funciones hasta la toma de posesión de los nuevos elegidos (art. 67.3,1º ET). Teniendo en cuenta que la extinción anticipada de la condición de miembro del comité de empresa repercutiría sobre la conservación de la condición de delegado de prevención y miembro del comité de seguridad y salud41. Sí existe un vacío en relación al sistema especial de designación establecido por convenio colectivo que no mantenga aquella vinculación. En tales casos, y sin perjuicio de lo que el propio convenio colectivo hubiera establecido, podría ocurrir: a) Que la designación se haga por —aunque no entre— los representantes unitarios. Es razonable entender que la entrada en funciones de un nueva representación, tras las correspondientes elecciones, daría lugar a la sustitución o confirmación de los delegados de prevención designados por la representación unitaria saliente. b) Que la designación se haga por elección directa de los trabajadores. Si los designables fueran representantes unitarios, el término de su mandato como determinaría el fin de sus funciones como delegados de prevención —sin perjuicio de su eventual redesignación, si hubieran sido reelegidos como representantes unitarios—; si no lo fueran, habría que estar necesariamente a lo previsto en el convenio colectivo, con posibilidad, en último extremo, de una asamblea revocatoria. 25.- Extinción. En orden a la finalización anticipada del mandato, y en caso de acumulación de las condiciones de representante unitario y delegado de personal, jugarían las correspondientes mismas causas de extinción, teniendo en cuenta sin embargo que la revocación podría producirse: a) En relación a la doble condición ostentada, de tal modo que la revocación como delegado de prevención sería la consecuencia
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Véase la STSJ Extremadura de 10 de diciembre de 2004 (Rec. 661/2004), y sentencias citadas por la misma.
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de la revocación como representante unitario por el procedimiento previsto a tal fin en el ET: decisión de los trabajadores que los hubieran elegido adoptada, en asamblea convocada al efecto a instancias de al menos un tercio de aquéllos, por mayoría absoluta de los mismos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto —siempre además que no se esté tramitando un convenio colectivo o hubieran transcurrido menos de seis meses desde un anterior intento de revocación— (art. 67.3,2º ET). b) En relación sólo a la condición de delegado de prevención, manteniendo la de representante unitario, si los integrantes de esta representación acordaron designar otros delegados de prevención. Si la condición de delegado de prevención hubiera recaído ex convenio colectivo en quien no fuera a la vez representante unitario habría que estar a lo señalado en el punto anterior (supra, núm. 24). Téngase en cuenta, en fin, que la constitución de los órganos alternativos previstos en el artículo 35 de la LPRL determinaría asimismo el término simultáneo del mandato de los delegados de prevención, cualquiera que hubiera sido su sistema de designación (infra, núm. 33).
E) GARANTÍAS DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN 26.- Remisión a las garantías de los representantes unitarios. El artículo 37.1 de la LPRL dispone que «lo previsto en el artículo 68 del ET en materia de garantías será de aplicación a los delegados de prevención en su condición de representantes de los trabajadores». Bajo la aparente simplicidad de esta remisión se incluyen sin embargo dos posibles situaciones claramente diferenciadas, según que el delegado de prevención sea simultáneamente representante generalista de los trabajadores o no lo sea. 27.- Delegados de prevención que a la vez sean representantes generalistas de los trabajadores. En el caso de que los
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delegados de prevención sean también representantes generalistas de los trabajadores, las garantías previstas en el artículo 68 del ET ya se le vendrán aplicando en su condición de tal, por lo que la remisión legal tiene un cierto carácter reiterativo42. Pese a todo, hay que hacer algunas precisiones: 27.1.- Sobre el crédito de horas retribuidas. Para estos delegados de prevención la remisión del artículo 37.1 de la LPRL no implica una duplicación del crédito de horas establecido en la letra e) del artículo 68 del ET. Saliendo al paso de cualquier otro interpretación, el artículo 37.1 de la LPRL es taxativo cuando señala que «el tiempo utilizado por los delegados de prevención para el desempeño de las funciones previstas en esta Ley será considerado como de ejercicio de funciones de representación a efectos de la utilización del crédito de horas mensuales retribuidas previsto en la letra e) del citado artículo 68 del ET»43. Ello no que significa sin embargo que estos delegados de prevención dispongan únicamente del crédito de horas al que tuvieran derecho como representantes generalistas, sin que la condición añadida de delegado de prevención de lugar a ninguna ampliación de ese crédito de horas. En efecto, una ampliación indirecta, aunque de alcance indeterminado, al no estar cuantificado previamente por la ley, se desprende del mandato del artículo 37.1.2 de la LPRL, conforme al cual y «no obstante lo anterior, será considerado en todo caso como tiempo de trabajo efectivo, sin imputación al citado crédito horario» el dedicado a las siguientes actividades: a) el correspondiente a las reuniones del Comité de Seguridad y Salud44 y a cualesquiera otras convocadas por el empresario en materia de prevención de riesgos; 42
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Afirmación válida también para el eventual supuesto de que la representación generalista fuera de naturaleza sindical, en virtud de la previsión del artículo 10.3 de la LOLS. La STSJ Valencia de 11 de julio de 2006 (Rec. 2512/2006) acepta que el convenio colectivo para personal laboral de una entidad local fije la cifra concreta de horas retribuidas disponible, salvo que se demuestre que a la plantilla existente corresponde realmente un mayor número de horas. Comprendidas, habrá que entender aquellas en que por no existir comité de seguridad y salud, los delegados de prevención deban asumir sus competencias, artículo 36.1 LPRL.
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b) el destinado a las visitas previstas para acompañar a los técnicos en las evaluaciones de carácter preventivo del medio ambiente de trabajo y a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en las visitas y verificaciones que realicen en los centros de trabajo; c) el empleado en personarse en el lugar de los hechos en que hubiesen ocurrido daños —se produzca esta presencia dentro o fuera de su propia jornada de trabajo—. El tiempo empleado en estas actividades no consume por tanto crédito horario del delegado de prevención y es retribuido al tener la condición de «tiempo de trabajo efectivo»45. Por lo demás, no es necesario especificar concretamente qué funciones de prevención se van a desarrollar durante el crédito de horas retribuido. Con palabras de la STSJ Andalucía, de 16 de mayo de 2000 (Rec. 106/199): «…siendo desde luego exigible por ambas partes y de ambas partes un comportamiento conforme a las reglas de la buena fe en el ejercicio del derecho reconocido… el único tema ahora debatido se refiere a si el demandante debe especificar en la solicitud de permiso la actividad concreta de prevención a que va a dedicar su tiempo, y la respuesta a esta interrogante ha de ser negativa, pues, de acuerdo con el criterio del juzgador de instancia, es suficiente la mera alegación en la solicitud de que el permiso retribuido lo es para realización de actividades de prevención, a los efectos de diferenciarlo de cualesquiera otros permisos retribuidos, porque la necesaria libertad para el desempeño de las funciones de delegado de prevención implica que no sea fiscalizada directa o indirectamente por la empresa la conveniencia o la oportunidad de su efectivo ejercicio…»46.
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Admitiendo su sustitución por descanso compensatorio, por realizarse la actividad fuera del horario de trabajo, parece: STSJ País Vasco de 27 de febrero de 2001 (Rec. 2960/2000). «Obviamente —añade la misma STSJ— sin perjuicio de que la empresa pueda utilizar otros medios, incluso los disciplinarios, para controlar y evitar la desviación o el abuso en el ejercicio del derecho reconocido, pero sin una fiscalización “a priori” de la actividad a desarrollar, lo que supone que el demandante no estaba obligado a respetar las advertencias hechas, en el sentido de que debía informar, siquiera someramente, de la actividad concreta a realizar, y ha de considerarse suficiente que en la solicitud de permiso consignara genéricamente la finalidad del mismo… ». La misma doctrina en STSJ Madrid de 23 de enero de 2002 (Rec. 5428/2001)
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De otro lado, el crédito de horas o la parte del mismo no utilizado efectivamente no puede ser objeto de compensación cuando ya se ha dejado de tener la condición de delgado de prevención47. 27.2. Garantías adicionales.- Aunque la LPRL remite únicamente a las garantías recogidas en el artículo 68 del ET, es claro que a los delegados de prevención que también tengan la condición de representantes generalistas se le aplicarán asimismo, en cuanto tales, las siguientes garantías: a) la garantía en materia de movilidad geográfica prevista en el artículo 40 del ET, que naturalmente continuará siéndole de aplicación tras su designación como delegado de prevención. b) la garantía del artículo 56.4 del ET en punto a la opción entre readmisión o extinción indemnizada en caso de despido improcedente, no mencionada tampoco expresamente por la LRPRL. 28.- Delegados de prevención que no sean a la vez representantes generalistas de los trabajadores; ¿aplicación de garantías adicionales? En este caso, las garantías previstas en el artículo 68 del ET se les aplicarán por la remisión del artículo 37.1 de la LPRL, que ahora sí tiene eficacia constitutiva y no meramente declarativa48. Los problemas surgen, sin embargo, del hecho de que —a diferencia de lo que hace el artículo 10.3 de la LOLS, que, respecto de los delegados sindicales, alude genéricamente a «las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa»— la LPRL se remite exclusivamente al artículo 68 del ET, sin hacer referencia alguna a las garantías adicionales establecidas en los artículos 40 y 56.4 del propio ET. ¿Significa ello que las mismas no son aplicables a los delegados de prevención que no sean a la vez representantes generalistas de los trabajadores?
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STSJ Cataluña de 18 de diciembre de 2002 (Rec. 7470/2001). Por supuesto, las garantías sólo se aplican si la designación como delegado de prevención se hizo conforme a derecho: STSJ de 3 de febrero de 2000 (Rec. 8126/1999); y STSJ Andalucía, Granada, de 27 de abril de 2000 (Rec. 122/2000).
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28.1.- Acerca de la opción entre readmisión o extinción indemnizada en caso de despido improcedente. No parece cuestionable que el derecho a optar entre readmisión o extinción indemnizada en los supuestos de despido improcedente es una complemento necesario e imprescindible de la garantía establecida en el artículo 68,c del ET en el sentido de que «no ser despedido… siempre que el despido se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación…». Así lo declaró el TS en sus STS de 15 de mayo de 1990, a propósito del artículo 6.3 de la Ley 31/1985, de 2 de agosto (BOE del 9), de normas básicas sobre órganos rectores de las Cajas de Ahorro, que establece que «los consejeros generales representantes del personal tendrán las mismas garantías que las establecidas en el artículo 68.c) del Estatuto de los Trabajadores para los representantes legales de los mismos». Ante un problema pues similar —remisión expresa sólo al artículo 68 del ET, sin mencionar la regla del artículo 56.4 del propio ET—, el TS señaló: «…Tampoco puede seguirse que el artículo 6.3 de la Ley 31/1985 haya realizado esa determinación en un sentido negativo o al menos restrictivo en cuanto al alcance de la garantía y en este punto es fundamental la conexión funcional entre la inmunidad relativa y la facultad de opción; conexión evidente pues no resulta lógico otorgar la primera si a través de un despido improcedente la entidad empleadora puede, al optar por la indemnización, consumar la desvinculación del representante sin una causa justificada y este efecto no puede superarse plenamente a través de la nulidad radical del despido, ya que, como se advierte en supuestos complejos como el presente no basta la condición representativa del trabajador para establecer el carácter discriminatorio de un cese que, aunque no se ha considerado incluido en una causa legal de despido disciplinario, se presenta fundado en hechos ajenos a un móvil de ese carácter y en circunstancias que tampoco son suficientes para presumirlo. De ahí que la facultad de opción a favor del representante, que no aparece como una garantía independiente en el cuadro general del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, cumpla en la práctica un objetivo instrumental respecto a la inmunidad relativa, al impedir que el representante pueda ser desvinculado de la empresa y de la representación por una decisión injustificada del empleador con independencia de que este cese se produzca o no en circunstancias que permitan apreciar la existencia de un despido afectado de nulidad radical».
También la STS de 29 de diciembre de 1998 (Rec. 4473/1997), subrayó, citando expresamente la anterior STS de 15 de mayo de 1990, que
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«es fundamental la conexión funcional entre la inmunidad relativa y la facultad de opción, conexión evidente pues no resulta lógico otorgar la primera, si a través de un despido improcedente la entidad empleadora puede optar por la indemnización, consumando la desvinculación del representante sin una causa justificada»49.
La aceptación de esta premisa no impidió sin embargo al TS fallar que, en el caso concreto, el trabajador no tenía el controvertido derecho de opción. En efecto, se trataba del despido de quien había dejado de ser delegado sindical por decisión del sindicato, que lo había destituido. Para el TS, esta causa de pérdida de la condición de representante debía equipararse a la revocación del mandato de los representantes unitarios por parte de sus representados, de modo que, sin negar la conexión funcional entre ambos preceptos, el antiguo delegado no podía acogerse a la regla del artículo 56.4 del ET porque tampoco podía hacerlo a la del artículo 68.c del ET, que es el presupuesto de aquélla. Dos indicaciones complementarias resultan en todo caso obligadas: 1ª) La primera, que en todo caso la STS no niega la conexión entre ambos preceptos. Se limita a decir que ninguna de las dos garantías es aplicable a quienes aún estando en el año siguiente a la expiración del mandato, ésta se hubiera producido por revocación o dimisión —hasta aquí, tenor literal del artículo 68.c del ET— o por destitución —supuesto que debe asimilarse a los anteriores, a juicio del TS—. 2ª) Esta asimilación fue sin embargo rechazada por la STC 229/2002, de 9 de diciembre, teniendo en cuenta el diferente sistema de designación, y por consiguiente de cese, de unos y otros representantes: «el delegado sindical —dice el TC— no siempre es cesado de su cargo por pérdida de confianza». El TC destaca además que, frente al carácter limitado en el tiempo del mandato de los repre-
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Esta STS destaca asimismo que los preceptos cuestionados «han de ser interpretados a la luz de los Convenios 98 y 135 de la OIT, y de la Recomendación 143 de esa misma Organización, y que las mismas están enlazadas, con el derecho de libertad sindical, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/1985», pues este derecho comprende el de ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y promoción de los propios trabajadores, de lo que se sigue que para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y facilidades,
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sentantes unitarios, la destitución del delegado sindical «se convierte en el método usual de pérdida de dicha condición», de modo que «no es posible aplicar por analogía las normas sobre subsistencia del mandato de los representantes unitarios a los sindicales». Lo que, en definitiva, lleva al TC a la estimación del recurso de amparo, anulando la STS de 29 de diciembre de 1998, por cuanto «la interpretación mantenida de hacer equivaler toda destitución a la revocación del mandato, produce un notable desequilibrio en el régimen de garantías que tienen atribuidas las representaciones sindicales en el seno de la empresa y, especialmente, los delegados sindicales, desequilibrio contrario a lo establecido por nuestra Constitución y las normas internacionales aplicables en esta materia».
Cabría añadir que la anterior conclusión no puede desvirtuarse, a mi juicio, mediante una interpretación «a sensu contrario» del artículo 30.4 de la LPRL, que en referencia a los miembros del servicio de prevención establece que los trabajadores designados para el mismo «gozarán, en particular, de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a), b) y c) del artículo 68 y el apartado 4 del artículo 56 del texto refundido de la Ley del ET». El argumento de que la omisión en el artículo 37.1 de la LPRL de la mención al artículo 56.4 del ET es deliberada y responde al propósito legal de excluir la aplicación de esta garantía —pues cuando la ha querido establecer así lo ha dispuesto expresamente— ignora que resultaría absurdo entender que la LPRL ha querido hacer de peor condición —en el sentido de concederle menor protección— al delegado de prevención, que es un representante de los trabajadores con competencias, entre otras, de defensa de los mismos y reivindicativas frente al empresario, que a los trabajadores designados para los servicios de prevención, que no son representantes de los trabajadores y cuyas funciones —aunque puedan dar lugar a la defensa de posiciones contrarias a las mantenidas por el empresario; de ahí que la LPRL les conceda las garantías correspondientes— son, en principio, de carácter estrictamente técnico50. En todo caso, la STSJ Andalucía, Sevilla, de 15 de noviembre de 2002 (Rec. 3062/2002) aplica la garantía del artículo 56.4, incluso
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STSJ Canarias, Las Palmas, de 30 de enero de 2004 (Rec. 1664/2003); véase asimismo la STSJ Madrid de 28 de febrero de 2005 (Rec. 601/2005).
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descartando previamente la existencia de fraude de ley en la designación del interesado como delegado de personal, sustituyendo a quien anteriormente desempeñaba tal cometido: «…podría entenderse cierta la exacta revisión que se pide en el sentido de que en marzo de 2001 se nombró ya a otra trabajadora delegada de prevención y de que existe la estrategia descrita, mas sería irrelevante, porque de ello no puede deducirse el fraude de ley que se invoca en la censura jurídica, pues, de un lado, el convenio colectivo en su art. 99.5.2. permite nombrar a los delegados sin límite temporal de mandato —aunque dependerán normalmente del tiempo del mandato del comité o delegados de personal que los designan— y sin prohibición de revocación, por lo que es claro que el nombramiento del actor implicaba la revocación del de la otra trabajadora si no se había hecho expresamente antes; de otro, la estrategia mencionada sólo sería censurable si con ello se produjera algún resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él, así en el caso, si con el nombramiento del actor se dificulta o impide la prevención de riesgos en la empresa, por su ineptitud manifiesta o por su absoluta inactividad, concediéndole un cargo que no ejerciera de forma alguna, pese a las importantes funciones y graves responsabilidades de los Delegados de Prevención, porque es claro que estos cargos no pueden conferirse a los meros efectos de obtener beneficios propios por las garantías que se les aplica ex LPRL, lo que sería motivo de reproche incluso penal a quien lo efectuara y/o aceptara. Nada de ello se alega en el caso, constando, por el contrario, que el actor ya colaboraba en tareas de prevención antes de su nombramiento, de manera que no se aprecia el fraude de ley invocado».
28.2.- Garantías en caso de traslado. Menos clara es la respuesta a la cuestión de si a los delegados de prevención que no tienen al mismo tiempo la condición de representantes generalistas les resulta también aplicable, o no, la prioridad de permanencia en sus puestos de trabajo en los casos de movilidad geográfica. Aunque también podría existir una conexión funcional entre ambos preceptos, su virtualidad tendría a mi juicio un alcance menor, por cuanto, a salvo de supuestos específicos, el traslado será una medida objetiva, basada en los correspondientes motivos económicos, técnicos, organizativos o productivos legalmente requeridos, lo que probablemente impediría, si no concurren otros indicios en el caso concreto, su consideración como una sanción al trabajador, que es lo que trata de evitar el artículo 68,c) del ET.
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28.3.- El crédito de horas retribuidas. Por lo demás, para estos delegados de prevención la remisión de la LPRL al artículo 68 del ET sí supone la atribución de un crédito horario para el desarrollo de sus funciones. Crédito horario que, en virtud de dicha remisión, será el que corresponda en función del número de trabajadores, según la escala fijada en este último precepto, y sin que tampoco ahora sean imputables al mismo las horas empleadas en las funciones ambulatorias antes indicadas —horas que tendrán la consideración de trabajo efectivo y serán retribuidas como tales—.
F) FACILIDADES DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN 29.- Instrumentos para la actuación de los delegados de prevención. Junto a las oportunas garantías para el ejercicio de sus funciones, el artículo 37.2 de la LPRL obliga al empresario a proporcionar a los delegados de prevención «los medios y la formación en materia preventiva que resulten necesarios para el ejercicio de sus funciones». 29.1.- Medios de acción. La LPRL no concreta cuáles deben ser estos medios «necesarios» para el ejercicio de las funciones propias de la condición de delegados de prevención. A falta de regulación complementaria en la negociación colectiva, cabe pensar en la utilización de locales; conexiones telefónicas o informáticas; organización, archivo y distribución de informaciones, etc. No es descartable desde luego la utilización conjunta de unos mismos medios instrumentales, supuesta naturalmente la suficiencia de los mismos, de modo similar a lo que ya podía ocurrir en el caso de las representaciones unitaria y sindical. Práctica que sería de más fácil realización en el caso de acumulación de la condición de delegado de personal y miembro de la representación generalista —pues serían unos mismos representantes los que harían un uso razonable de tales medios para ambas facetas de su actividad representativa— que en caso contrario —pues al tratarse de distintos usuarios se requería una intervención externa de coordinación o distribución—.
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En relación a los gastos de desplazamiento, la STSJ Cantabria de 14 de julio de 2008 (Rec. 550/2008) ha declarado que la efectividad del mandato del artículo 37.2 de la LPRL no «ha de pasar por la previsión del convenio colectivo y en los términos que resulten de la negociación», sino que aun cuando «se interprete que la vaguedad de la norma ha respondido a un deliberado propósito de no concretar más, la interpretación no puede efectuarse en el sentido de negar tal derecho a los gastos de desplazamiento hasta que, como se defiende, no llegue a determinarse el alcance de tal obligación a través de la negociación colectiva.»51
29.2.- Facilidades en materia de formación. La formación se deberá facilitar por el empresario por sus propios medios o mediante concierto con organismos o entidades especializadas en la materia y deberá adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos, repitiéndose periódicamente si fuera necesario (art. 37.2,2º LPRL). Además, se señala expresamente que «el tiempo dedicado a la misma será considerado como de trabajo a todos los efectos y su coste no podrá recaer en ningún caso sobre los delegados de prevención» (art. 37.2,3º LPRL), lo cual supone: 1º) Que al igual que sucede con la formación general de los trabajadores (art. 19.2 LPRL), el coste de la formación específica de los delegados de prevención no puede recaer sobre sus destinatarios. 2º) Que el tiempo dedicado a la formación es tiempo de trabajo retribuido como tal. 3º) Que el tiempo dedicado a la formación de los delegados de prevención no es imputable al crédito de horas habilitado para el ejercicio de sus funciones, concurran o no en un mismo representante las generalistas y las especializadas en materia de prevención,
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El TSJ se apoya además en el artículo 14.5 de la propia LPRL, conforme al cual «el coste de las medidas relativas a la seguridad y salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores», así como en el artículo 21 del Convenio núm. 155 de la OIT, de contenido similar. Todo ello, unido a la consideración de que «la realización eficaz de tales competencias y facultades [establecidas en el artículo 36 de la LPRL] quedaría impedida o dificultada, siquiera temporalmente, cuando, para el otorgamiento y efectividad de los medios resultase necesaria la concreción en la negociación colectiva».
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pues la formación no es una de las funciones de los delegados de personal, sino una instrumento para el adecuado desarrollo de las mismas. Otra cosa es que conforme a la regla general del artículo 19.2 de la LPRL dicha formación se imparta, «siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma». 29.3.- Colaboración con la Inspección de Trabajo. Entre los instrumentos de actuación de los delegados de prevención cabe incluir, además, la posibilidad de acudir —tanto los representantes como directamente los trabajadores— a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, «si consideran que las medidas adoptadas y los medios utilizados por el empresario no son suficientes para garantizar la seguridad y la salud en el trabajo» (art. 40.1 LPRL). Con independencia de esta facultad genérica, se contemplan otras formas de colaboración con la Inspección de Trabajo52: 1ª) En las visitas a los centros de trabajo para la comprobación del cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social comunicará su presencia —además de al empresario o a su representante o a la persona inspeccionada—, al Comité de Seguridad y Salud, al Delegado de Prevención o, en su ausencia, a los representantes legales de los trabajadores, a fin de que puedan acompañarle durante el desarrollo de su visita y formularle las observaciones que estimen oportunas, salvo que considere que tales comunicaciones puedan perjudicar el éxito de sus funciones (art. 39.2, en relación con el art. 36.2, de la LPRL; supra, núm. 22.1). 2ª) Tanto si acompañaron efectivamente en su visita a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como si no, la misma deberá informar a los Delegados de Prevención sobre los resultados de
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Ya en el plano de la participación institucional, el artículo 40.4 de la LPRL establece que «las organizaciones sindicales y empresariales más representativas serán consultadas con carácter previo a la elaboración de los planes de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de prevención de riesgos en el trabajo, en especial de los programas específicos para empresas de menos de seis trabajadores, e informadas del resultado de dichos planes».
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aquélla y sobre las medidas adoptadas como consecuencia de su realización (art. 39.3 LPRL)53.
G) SIGILO PROFESIONAL DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN 30.- La obligación de sigilo profesional de los delegados de personal. El artículo 37.3 de la LPRL establece que «a los delegados de prevención les será de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 65 del ET en cuanto al sigilo profesional debido respecto de las informaciones a que tuviesen acceso como consecuencia de su actuación en la empresa». Sigilo profesional que también deben guardar los trabajadores designados para encargarse de los servicios de prevención, conforme al artículo 40.4 de la LPRL. Este deber de sigilo obedece sin duda a las mismas reglas y suscita problemas análogos a los que se plantan pueden en relación a los representantes de los trabajadores, con carácter general. Por tanto, deberá proyectarse «respecto a aquella información que, en legítimo y objetivo interés de la empresa o del centro de trabajo, les haya sido expresamente comunicado con carácter reservado» (art. 65.2 ET)54. Sobre el tema, cabría añadir lo siguiente: 1º) Aunque la remisión de la LPRL se hace solamente al apartado 2 del artículo 65 del ET, parece lógico entender aplicables en principio las restantes reglas sobre el particular establecidas en otros apartados del citado precepto estatutario. 2º) En materia preventiva, el deber de sigilo parece especialmente exigible en el supuesto de que, conforme al artículo 22.4,3º de la LPRL, las personas u órganos con responsabilidades en materia de
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Todo ello al margen de la correspondiente información al empresario mediante la oportuna diligencia en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del centro de trabajo visitado (art. 39.3 «in fine» LPRL). Por consiguiente, «no sería suficiente que el empresario lo calificase unilateralmente como confidencial, sino que seria necesario que desde un plano objetivo efectivamente lo sea» (STS de 13 de diciembre de 1989).
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prevención sean informados de las conclusiones derivadas de la práctica de reconocimientos médicos.
SECCIÓN 2ª: ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN ALTERNATIVOS A LOS DELEGADOS DE PRVENCIÓN 31.- Concepto y fuentes reguladoras. No sólo el sistema legal de designación de delegados de prevención es limitadamente dispositivo. También lo es la propia figura de los delegados de prevención en cuanto órgano de representación especializado en la materia. Efectivamente, el artículo 35.4 de la LPRL señala que «en la negociación colectiva o mediante los acuerdos a que se refiere el artículo 83 del ET podrá acordarse que las competencias reconocidas en esta Ley a los Delegados de prevención sean ejercidas por órganos específicos creados en el propio convenio o en los acuerdos citados»55. Estamos por tanto en presencia de órganos alternativos a los delegados de prevención, cuyas funciones —a las que eventualmente podrían añadirse otras; infra, núm. 33— asumen; órganos que pueden establecerse, literalmente, «en la negociación colectiva o mediante los acuerdos a que se refiere el artículo 83 del ET». Ello supone que la LPRL delimita de un modo extraordinariamente flexible el tipo de convenios colectivos que pueden crear estos órganos. De hecho, la expresión «negociación colectiva» es una fórmula genérica que comprende toda clase de convenios, sean cuales fueran sus ámbitos funcional o territorial. Por esta razón, la mención expresa a los acuerdos del artículo 83 del ET constituye más una suerte de sugerencia del legislador que una habilitación legal propiamente dicha, con independencia de que el precepto no sea un modelo de rigor, puesto la referencia tiene sentido respecto de uno de los dos tipos de acuerdos comprendidos en el artículo 83 del ET, los acuerdos sobre materias concretas, pero no tanto respecto de los acuerdos marco. 55
También en el ámbito de las Administraciones Públicas: artículo 35.4,3º LPRL.
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Lo que sí parece claro es que el convenio colectivo que establezca estos órganos alternativos debe tener eficacia personal «erga omnes», pues los mismos asumen necesariamente competencias en relación al conjunto de los trabajadores. Así lo declaró la SAN de 25 de septiembre de 1998 (Procedimiento 106/1998): «…la respuesta la da la propia Ley, …al establecer solamente la vía del convenio colectivo, la cual no implica subsidiariamente la de pacto o acuerdo extraestatutario para establecer otros sistemas de designación de los delegados de prevención…».
Por tanto: es válido al efecto cualquier convenio colectivo, con la única condición de que sea un convenio colectivo de carácter estatutario. 32.- Ámbito y composición. Al tratarse de órganos alternativos a los delegados de prevención y no existir una limitación legal expresa al respecto, es razonable pensar el convenio colectivo tiene libertad para determinar el ámbito en que los mismos deban constituirse —empresa, centro de trabajo—, así como la dimensión o plantilla necesaria. En este sentido, la STS de 22 de diciembre de 2008 (Rec. Cas 17/2008) rechaza expresamente la tesis de que la autorización del artículo 35.4 de la LPRL «no permite la constitución de los Comités de Seguridad y Salud con criterios diferentes a los establecidos por el art. 38.2 [de la propia LPRL]», y afirma que aquel precepto «debe entenderse que se refiere no solo al número de Delegados de Prevención que se establecen en el nº 2 de dicho artículo en relación con el número de trabajadores de cada centro de trabajo, sino también, en una interpretación sistemática coherente, a lo dispuesto en el art. 38.2 que ordena la constitución de un Comité de Seguridad y Salud en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con 50 o más trabajadores, como se desprende de la Exposición de Motivos de dicha Ley…»56.
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Exposición de Motivos que, añade el TS, «a modo de interpretación auténtica señala: “todo ello sin perjuicio de las posibilidades que otorga la Ley a la negociación colectiva para articular de manera diferente los instrumentos de participación de los trabajadores, incluso desde el establecimiento de ámbitos de actuación distintos a los propios del centro de trabajo, recogiendo con ello diferentes experiencias positivas de regulación convencional cuya vigencia, plenamente compatible con los objetivos de la ley, se salvaguarda a través de la Disposición Transitoria de ésta”».
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La conclusión a la que llega el TS es que no necesariamente deberá constituirse un Comité de Seguridad y Salud allí donde exista un comité de empresa, lo que le lleva a confirmar la adecuación a derecho del artículo 76 del XIII Convenio Colectivo de la ONCE57, conforme al cual « los Delegados de Prevención y los Comités de Seguridad y Salud actuarán en el ámbito de las Delegaciones Territoriales, Direcciones Administrativas y demás Centros Directivos presupuestariamente autónomos de la ONCE y los Comités radicarán en sus respectivas sedes». A mi juicio, sin embargo, podrían plantearse algunas dudas sobre la legalidad de la concreta fórmula adoptada en el caso anterior. En la medida en que los órganos alternativos han de asumir las competencias que corresponderían a los delegados de personal, no parece admisible que el convenio colectivo prive de representación especializada en materia de prevención a empresas o centros que de otro modo sí la tendrían, elevando directa o indirectamente los umbrales legales mínimos para contar con dicha representación. Cosa distinta, naturalmente, sería rebajar dichos umbrales, permitiendo la constitución de estos órganos en empresas o centros de menos de seis trabajadores (supra, núms. 12 y 16.1). En este sentido, la STSJ País Vasco de de 8 de julio de 2008 (Re. 1/2008)58 rechaza de plano que a través de un llamado «Acuerdo CESS» —que parece tener la naturaleza jurídico de un convenio estatutario sobre materias concretas— pueda instaurarse un sistema de representación especializada en materia de prevención distribuido en tres niveles: 1º) Un Comité Estatal de Seguridad y Salud; 2º) Delegados de Prevención Territoriales; y 3º) Comités de Seguridad y Salud exclusivamente para «grandes centros», entendiendo por tales los que cuenten con 100 o más trabajadores. Para el TSJ dicho Acuerdo no podía implicar privar de Comité de Seguridad y Salud a los centros de trabajo con más de cincuenta pero menos de cien de trabajadores, puesto que tal cosa implicaría «dejar sin efecto una norma imperativa como la prevista en el art. 38-2 LPRL». Y es
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Publicado por Res. DGT de 5 de octubre de 2005 (BOE del 25); actualmente sustituido por el XIV Convenio (Res. DGT de 1 de octubre de 2009, BOE del 14), cuyo artículo 76 es de tenor similar al XIII Convenio. Además de asumir la doctrina ya citada del TS en el sentido de que el comité de empresa conjunto para varios centros puede constituir el correspondiente comité de seguridad y salud (supra, núm. 36).
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que, para el TSJ, la eventual constitución de un Comité Intercentros (infra, núm. 36), «no autoriza a suprimir ninguno de aquéllos que corresponde constituir conforme al art. 38-2 LPRL o a dar carácter facultativo a cualquier otro extremo del régimen jurídico del sistema de participación y consulta de los trabajadores en materia preventiva».
En cuanto a la composición, la LPRL guarda silencio acerca de la determinación de quiénes puedan ser electores y elegibles, así como del número de estos últimos. Cabe pues que la condición de elegibles se atribuya tanto a quienes ya tengan previamente la condición de representes generalistas como a quienes carezcan de ella. Y también cabe que su designación se atribuya a los representantes del personal o a los propios trabajadores, con criterios mayoritarios o proporcionales. 33.- Características y competencias. El rasgo fundamental de estos órganos es justamente su carácter alternativo a los previstos en la ley, de modo que sustituyen o reemplazan a los delegados de prevención, no siendo posible la coexistencia de ambos. Por ello, si estando en funciones delegados de personal conforme al modelo legal general se constituyeran estos órganos alternativos, ello determinaría la supresión de aquellos, con la consiguiente extinción de su mandato. Las competencias de estos órganos serían, al menos, como ya ha quedado expuesto, las correspondientes a los delegados de prevención. Pero a ellas, según añade el mismo artículo 35.4 de la LPRL, podrían añadirse, «en los términos y conforme a las modalidades que se acuerden, competencias generales respecto del conjunto de los centros de trabajo incluidos en el ámbito de aplicación del convenio o del acuerdo, en orden a fomentar el mejor cumplimiento en los mismos de la normativa sobre prevención de riesgos laborales». 34.- Derecho transitorio. De conformidad con la disposición transitoria 1ª.2 de la LPRL, si en el momento de su entrada en vigor estuvieran constituidos órganos específicos de representación previstos en convenios colectivos ya vigentes, tales órganos podrán continuar en el ejercicio de sus funciones, en sustitución de los Delegados de Prevención, siempre que:
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a) estén dotados de un régimen de competencias, facultades y garantías que respete el contenido mínimo establecido en los artículos 36 y 37 de la LPRL; b) el órgano de representación legal de los trabajadores no decida la designación de delegados de prevención conforme al procedimiento del artículo 35 de la LPRL. En todo caso, esta posibilidad viene referida únicamente a eventuales órganos específicos de representación previstos en convenios vigentes en el momento de entrada en vigor de la LPRL, nunca a los que puedan constituirse con posterioridad en virtud de previsiones establecidas por convenios negociados a partir de dicha entrada en vigor.
SECCIÓN 3ª: EL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD 35.- Concepto y características. El Comité de Seguridad y Salud se define en el artículo 38.1 de la LPRL como «el órgano paritario y colegiado de participación destinado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos». No es pues un órgano de carácter decisorio, sino de simple consulta —«de encuentro», según la E. de M. de la LPRL— cuyo precedente son los antiguos comités de seguridad e higiene en el trabajo. 36.- Ámbito y composición. El ámbito fijado por la LPRL para su constitución y actuación viene referido a «todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con cincuenta o más trabajadores» (art. 38.2 LPRL), esto es, el mismo número de trabajadores exigidos para constituir los comités de empresa (art. 63.1 ET: «centro de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o más trabajadores»). Ahora bien: en el caso de la representación unitaria, también está prevista la constitución de un comité de empresa conjunto para dos o más centros de trabajo de una empresa, situados en una misma provincia o en municipios limítrofes, cuyos censos respectivos no alcancen los 50 trabajadores pero sí llegue a esta cifra la suma de aquéllos (art. 63.2 ET).
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Esta posibilidad no está prevista expresamente en relación al comité de seguridad y salud. Incluso cabría pensar que no resultaría compatible con la regla del artículo 36.1 de la LPRL, según la cual “en las empresas que… no cuenten con comité de seguridad y salud por no alcanzar el número mínimo de trabajadores establecido al efecto, las competencias atribuidas a aquel en la presente Ley serán ejercidas por los delegados de prevención”.
Repárese, sin embargo, que la regla anterior viene referida a empresas que no alcancen el mínimo de 50 trabajadores, no a empresas que lleguen a este número pero cuenten con más de un centro de trabajo. Resulta por ello plenamente compartible la doctrina de la STS de 3 de diciembre de 1997 (Rec. Cas. 1087/1997), que ha declarado que el comité de empresa general o conjunto ex artículo 63 del ET puede designar delegados de personal y éstos integrar el correspondiente Comité de Seguridad y Salud, teniendo en cuenta, entre otros argumentos, que la tesis contraria «dejaría sin participar a los trabajadores en la seguridad y prevención de posibles riesgos laborales en aquellos casos, como el presente, en que existe un elevado número de trabajadores pero dispersos en muchos centros de trabajo, lo cual iría en contra el espíritu de la ley.»59
En cuanto a la composición del comité de seguridad y salud, la misma viene establecida por el artículo 38.2 LPRL, según el cual “estará formado por los delegados de prevención, de una parte, y por el empresario y/o sus representantes en número igual al de los delegados de prevención, de otra”60.
37.- Reglas de funcionamiento. En materia funcionamiento, las reglas a tener en cuenta son las siguientes:
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Más recientemente este criterio fue mantenido por la STSJ País Vasco de 8 de julio de 2008 (Res. 1/2008). Téngase en cuenta, sin embargo, que esta STSJ ha sido casada por la STS de 10 de junio de 2009 (Rec. Cas. 125/2008), si bien no por motivos de fondo, sino por estimar que en el caso concreto la competencia no correspondía al TSJ del País Vasco sino a la Audiencia Nacional. Como ya se dijo en el lugar correspondiente, la designación de los delegados de prevención y, por consiguiente, la composición del comité de seguridad y salud, no está sujeta criterios de proporcionalidad (supra, núm. 15).
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37.1.- Reuniones del comité de seguridad y salud. En sus reuniones participarán, además de sus miembros, otras personas, con voz, aunque sin voto (art. 38.2,3º LPRL): – los delegados sindicales; con lo que la LPRL viene, sin más, a recoger el derecho reconocido a los mismos en el artículo 10.2 de la LOLS61. – los responsables técnicos de la prevención en la empresa, que no sean miembros del comité de seguridad y salud, es decir: trabajadores designados para efectuar labores de prevención y componentes del servicio de prevención de la empresa; ya que a ellos les encomienda el artículo 31.2 de la LPRL la función de asesorar «a los órganos de representación especializados», como es el comité de seguridad y salud. – los trabajadores de la empresa que cuenten con una especial cualificación o información respecto de concretas cuestiones que se debatan y técnicos en prevención ajenos a la empresa, solamente si así lo solicita alguna de las representaciones en el comité. Para la STSJ Cantabria de 4 de octubre de 2008 (Rec. 683/2006) reúne los requisitos previstos para participar en las reuniones de Comité de seguridad y salud el responsable de prevención de riesgos laborales en la Ejecutiva de la Sección Sindical Estatal de UGT en la empresa de referencia, pues «la norma no exige para dar acceso a dichos trabajadores —con voz pero sin voto— que se traten temas específicos, que se realice una especial convocatoria ni mucho menos que deba justificar el motivo por el cual quiere estar presente en la reunión, basta con que sea trabajador de la empresa, tenga una especial cualificación o información de las cuestiones debatidas y que así lo solicite alguna de las representaciones en el Comité, requisitos todos ellos que concurrían en supuesto litigioso»62.
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Regla que desde luego no puede desconocer el convenio colectivo: STSJ Madrid de 5 de julio de 2000 (Rec. 2329/2000). La STSJ añade que «el hecho de que en la solicitud de asistencia el demandante solo hiciese constar el cargo sindical del Sr. … (responsable de P.R.L. de la Ejecutiva de la S.S. de UGT), no justifica la denegación del derecho invocado, toda vez que la empresa era y es conocedora de su condición de trabajador de … [la empresa], así como su especial cualificación, como técnico de prevención y responsable de prevención por un Sindicato en la empleadora».
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37.2.- Reglamento del comité de seguridad y salud. El comité elaborará su propio reglamento de funcionamiento interno; debiendo tener las reuniones al menos periodicidad trimestral, y celebrarse además siempre que lo solicite alguna de las representaciones que se integran en el mismo (art. 38. 3 LPRL). 38.- Competencias. Sus competencias y facultades vienen enumeradas en el artículo 39 de la LPRL, siendo desde luego congruentes con el carácter de órgano de consulta regular y periódica que tiene asignado el comité de seguridad y salud. 38.1.- Competencias del comité de seguridad y Salud. Conforme al artículo 39.1 de la LPRL, son las siguientes: 1ª) Participar en la elaboración, puesta en práctica y evaluación de los planes y programas de prevención de riesgos en la empresa, para lo cual se debatirán en su seno, antes de su puesta en práctica y en lo referente a su incidencia en la prevención de riesgos, los proyectos en materia de planificación, organización del trabajo e introducción de nuevas tecnologías, organización y desarrollo de las actividades de protección y prevención a que se refiere el artículo 16 de la LPRL y proyecto y organización de la formación en materia preventiva. 2ª) Promover iniciativas sobre métodos y procedimientos para la efectiva prevención de los riesgos, proponiendo a la empresa la mejora de las condiciones o la corrección de las deficiencias existentes. 38.2.- Facultades del comité de seguridad y Salud. Conforme al artículo 39.2 de la LPRL, en el ejercicio de las anteriores competencias el Comité de Seguridad y Salud estará facultado para: 1º) Conocer directamente la situación relativa a la prevención de riesgos en el centro de trabajo, realizando a tal efecto las visitas que estime oportunas. 2º) Conocer cuantos documentos e informes relativos a las condiciones de trabajo sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como los procedentes de la actividad del servicio de prevención, en su caso.
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3º) Conocer y analizar los daños producidos en la salud o en la integridad física de los trabajadores, al objeto de valorar sus causas y proponer las medidas preventivas oportunas. 4º) Conocer e informar la memoria y programación anual de servicios de prevención. 38.3.- Articulación de las actuaciones de los delegados de prevención y del comité de seguridad y salud. Como puede advertirse, algunas las competencias y facultades del comité de seguridad y salud versan sobre materias respecto de las cuales también tiene atribuidas competencias —fundamentalmente, la emisión de informes— los delegados de prevención (supra, núms. 21 y 22). Cuando ello suceda, el iter lógico sería que el debate en el comité se produjera después de emitidos los correspondientes informes de los delegados de prevención y a la vista naturalmente del contenido de los mismos. 39.- Comité intercentros de seguridad y salud. Para el caso de que en una misma empresa existan varios comités de seguridad y salud, el artículo 38.3 de la LPRL establece que “las empresas que cuenten con varios centros de trabajo dotados de comité de seguridad y salud podrán acordar con sus trabajadores la creación de un comité intercentros [de seguridad y salud], con las funciones que el acuerdo les atribuya”.
El mecanismo de constitución de este comité intercentros de seguridad y salud es no obstante distinto del previsto en el ET para la constitución de un comité intercentros en los casos de comité de empresa. En este último caso se requiere previsión al respecto en el convenio colectivo —sólo por convenio colectivo, dice el artículo 63.3—, mientras que para aquél basta el acuerdo entre el empresario «con sus trabajadores». En cuanto a la composición y funciones del comité intercentros, es el propio acuerdo de creación el que deberá determinarlas; sin que existan limitaciones al respecto expresamente previstas en la LPRL. La única limitación, no expresa aunque lógica, es que el propio comité intercentros deberá seguir conservando el carácter paritario que se atribuya a los comités de seguridad y salud.
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Al tratarse de un órgano de mera consulta y encuentro, un Comité Estatal de Seguridad y Salud creado por convenio colectivo no debe contar necesariamente con la presencia de un sindicato no firmante del mismo63. 40.- Reuniones conjuntas de los comités de seguridad y salud. Para el caso de que varias empresas desarrollen simultáneamente sus actividades en un mismo centro de trabajo, el artículo 39.3 de la LPRL establece que se podrá acordar —habrá que entender que por los propios comités— la celebración de reuniones conjuntas de los comités de seguridad y salud, o, en su defecto, de los delegados de personal y empresarios de aquellas empresas que carezcan de tales comités.
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STS de 19 de octubre de 2004 (Rec. Cas. 176/2003).
CAPÍTULO III
EL DERECHO DE INFORMACIÓN Y LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES 41.- El derecho de información a los trabajadores en materia de prevención de riesgos y los delegados de prevención. El artículo 18.1 in fine de la LPRL dispone que en aquellas empresas que cuenten con representantes de los trabajadores la información general en materia de prevención de riesgos se facilitará por el empresario a través de dichos representantes. Al respecto, cabe señalar lo siguiente: 1º) La regla anterior se refiere exclusivamente a la información de carácter general. La información relativa específicamente a los riesgos que afectan a su concreto puesto de trabajo o función, así como a las correspondientes medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos deberá facilitarse directamente a cada trabajador, según establece el mismo artículo 18.2 de la LPRL64. 2º) Cuando la empresa no cuente con representantes de los trabajadores, la información de carácter general debe facilitarse asimismo directamente a los trabajadores. 3º) La LPRL habla genéricamente de «representantes de los trabajadores». Sin embargo, parece claro que de existir representantes especializados en materia de prevención habrán de ser estos los llamados a cumplir ese papel de instrumento o vehiculo para la transmisión de la información señalada. 4º) Recuérdese que una de las competencias de los delegados de prevención consiste en ser consultados acerca de los procedimientos de información y documentación a que se refieren los artículos 18.1 y 23.1 de la LPRL (art. 33.1.d LPRL; supra, núm. 21.4). 5º) En cualquier caso, los representantes generalistas unitarios deben ser informados trimestralmente, entre otros extremos, «de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus 64
Si se trata de trabajadores menores de edad, la información deberá proporcionarse también a los padres o tutores (art. 27.1 LPRL).
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consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilizan». (art. 62.2,d ET). Hay que entender, sin embargo, que estas materias, aunque pudiera haber alguna coincidencia, son globalmente distintas de las contempladas en el artículo 18 de la LPRL. Además, el papel de los representantes de los trabajadores es claramente diferente: mientras que en la LPRL los representantes se limitan a ser vehículo de transmisión de la información —aunque, como se verá, deban ser consultados acerca del modo en que debe producirse esa transmisión—, en el ET los representantes son los destinatarios de la información —aunque puedan posteriormente trasladarla a sus representados, conforme a lo previsto en el artículo 64.7,e) del ET—. 42.- Materias sobre las que debe versar la información de alcance general. El artículo 18.1 de la LPRL enumera las materias a las que debe referirse esta información y señala los mecanismos a través de los cuales la misma debe proporcionarse65. Ya se dijo que el artículo 6 de la Directiva 89/391/CEE, al establecer las «obligaciones generales de los empresarios», alude, en su apartado 1, a la responsabilidad del empresario en orden la adopción de las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, «incluidas las actividades de… información». Por su parte, el artículo 10 de la misma Directiva establece que el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores y/o sus representantes en la empresa y/o el establecimiento, reciban, de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales que pueden tener en cuenta en particular el tamaño de la empresa y/o del establecimiento, todas las informaciones necesarias correspondientes a los riesgos y medidas de emergencia, a empresarios externos y a trabajadores con funciones específicas.
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Como se indica más adelante (infra, núms. 43 y 44), los artículos 24 y 28 de la LPRL incluyen reglas específicas para determinados supuestos concretos: presencia en un mismo lugar de distintos empresarios y trabajadores temporales.
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42.1.- Información relativa a los riesgos. En primer lugar, el empresario deberá adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud de los mismos en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función (art. 18.1,a LPRL). Lógicamente, esta información será la consecuencia de la puesta en práctica del sistema de evaluación de riesgos que debe realizar el empresario, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de la LPRL; evaluación que, ciertamente debe comprender tanto la general de los riesgos para la seguridad y salud, como la particularizada en relación con los concretos puestos de trabajo y funciones que estén expuestos a riesgos especiales. Por lo demás, la evaluación realizada inicialmente a efectos de planificar la acción preventiva en la empresa, deberá ser actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido (art. 16.2,a LPRL). Naturalmente, la actualización o revisión de la evaluación de los riesgo puede exigir la actualización a su vez las informaciones a facilitar por el empresario. 42.2.- Información relativa a medidas y actividades de protección y prevención. En segundo lugar, y como es obvio, el empresario deberá adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos anteriores (art. 18.1,b LPRL). Por consiguiente, tanto a los genéricos de la empresa en su conjunto, como a los específicos relativos a puestos de trabajo o a funciones concretas. Al igual que la precedente, también esta información será consecuencia del desarrollo del sistema de evaluación de riesgos conforme al artículo 16 de la LPRL. La información deberá extenderse, desde luego, a los equipos de trabajo y medios de protección utilizados en la empresa y las normas sobre su utilización; particularmente en aquellos casos en que la propia utilización del equipo de trabajo pueda representar un riesgo específico para la seguridad y salud de los trabajadores, conforme al artículo 17 de la LPRL.
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42.3.- Información sobre las medidas adoptadas en cumplimiento del artículo 20 de la LPRL. En tercer lugar, la información deberá comprender las medidas adoptadas en cumplimiento del artículo 20 de la LPRL (art. 18.1,c LPRL), es decir, las medidas a aplicar en situaciones de emergencia y en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores, incluida la información referida al personal encargado de poner en práctica dichas medidas. La obligación empresarial de informar sobre estas medidas está estrechamente relacionada con la establecida en el artículo 21 de la propia LPRL, conforme al cual, cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, el empresario estará obligado a: a) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que, en su caso, deban adoptarse en materia de protección. b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo. En este supuesto no podrá exigirse a los trabajadores que reanuden su actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada por razones de seguridad y determinada reglamentariamente. 42.4.- Infracciones administrativas relacionadas. Téngase en cuenta, en fin, que conforme al artículo 12.8 de la LISOS, constituye infracción grave «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente». En este sentido, el artículo 13.8,a) de la LISOS tipifica como infracción muy grave «no adoptar el promotor o el empresario titular del centro de trabajo, las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en la forma y con el contenido y alcance establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, sobre los riesgos y las medidas de protección,
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prevención y emergencia cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales». 43.- Especialidades del derecho de información en el marco de la coordinación de actividades empresariales. El artículo 24 de la LPRL contempla diferentes reglas y supuestos. 43.1.- Desarrollo de actividades en un mismo centro de trabajo. La LPRL establece que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Uno de los aspectos de esa cooperación consiste precisamente en adoptar las medidas necesarias para que las informaciones previstas en el artículo 18 de la LPRL (supra, núm. 42) lleguen —a través de sus representantes, si los hubiere— a los trabajadores respectivos de tales empresarios (art. 24.1 LPRL), así como a los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo (art. 24.5 LPRL). El eventual incumplimiento de esta obligación constituye una infracción administrativa de carácter grave (art. 12.13 LISOS). El mismo artículo 24 establece que el empresario titular de un centro de trabajo en el que desarrollen actividades otros empresarios adoptará las medidas necesarias para que los mismos reciban la información y las instrucciones adecuadas 66, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores (art. 24.2 LPRL); las mismas medidas deberá adoptar respecto de los trabajadores autónomos que desarrollaren, en su caso, actividades en dichos centros de trabajo (art. 25.5 LPRL). El incumplimiento de esta obligación también constituye una infracción administrativa de carácter grave (Art. 12.14 LISOS), o muy grave «cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales» (art. 13.8.a LISOS).
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Hay pues una referencia a la facilitación de «instrucciones», a las que ciertamente no se refiere de modo expreso el artículo 18 de la LPRL, sino su artículo 15.1.i), aunque naturalmente forma parte obligada de la información que debe facilitar el empresario.
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La LPRL advierte que aunque las informaciones e instrucciones son los empresarios, sus destinatarios últimos son sus trabajadores, a quienes deben dar traslado de las mismas. Por consiguiente: 1º) Los empresarios externos están desde luego obligados a trasladar a sus trabajadores respectivos las informaciones e instrucciones recibidas del empresario titular del centro. Y ello, en realidad, con independencia de que la actividad se desarrolle en un centro de trabajo propio o ajeno. Lo que significa que deben exigir al empresario titular tales informaciones e instrucciones, por cuanto no podrán justificar el incumplimiento de sus deberes en materia de información con el argumento de que el empresario titular no facilitó aquéllas. Por lo demás, habrán de utilizar los cauces correspondientes, de modo que habrán de actuar a través de los representantes de los trabajadores —si los hubiere— y directamente con los trabajadores —si no los hubiere o, en su caso, respecto de las informaciones singularizadas respecto del puesto o trabajo o función (supra, núm. 41)—. 2º) El empresario titular no cumple simplemente comunicando a los demás empresarios las informaciones e instrucciones necesarias. Teniendo en cuenta el artículo 12.2 de la Directiva 89/391/CEE establece que «el empresario deberá garantizar que los trabajadores de las empresas exteriores que intervengan en su empresa o establecimiento hayan recibido las instrucciones pertinentes en lo que respecta a los riesgos para la seguridad y la salud durante su actividad en su empresa y/o establecimiento», el empresario titular del centro deberá preocuparse y comprobar que efectivamente tales informaciones e instrucciones hayan llegado efectivamente a los trabajadores de las empresas externas. 3º) Cabe recordar, como se vio en el lugar correspondiente, que el artículo 39.3 de la LPRL establece que «a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en esta Ley respecto de la colaboración entre empresas en los supuestos de desarrollo simultáneo de actividades en un mismo centro de trabajo, se podrá acordar la realización de reuniones conjuntas de los Comités de Seguridad y Salud o, en su defecto, de los delegados de prevención y empresarios de las empresas que carezcan de dichos Comités, u otras medidas de actuación coordinada» (supra, núm. 40).
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43.2.- Contratas o subcontratas correspondientes a la propia actividad del empresario principal en cuyo centro de trabajo se desarrolla la actividad67. Conforme al artículo 24.3 de la LPRL, «las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales». Lógicamente, entre esa normativa general sobre prevención de riesgos laborales se encuentra la específicamente relativa a los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores, cuya efectiva observancia por los contratistas deberá vigilar desde luego el empresario principal incluido en el campo de aplicación de esta regla68. 44.- Especialidades del derecho de información en relación a los trabajadores temporales. El artículo 28.2,1º de la LPRL establece que el empresario adoptará las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores temporales —entendiendo por tales tanto los así contratados directamente como los puestos a disposición de un empresario usuario o cliente por una empresa
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Si la actividad laboral no se presta en centro de trabajo de la empresa principal, pero es ésta la que proporciona la maquinaria, equipos, materias primas o útiles con lo deben operar los trabajadores, el empresario principal está obligado —tanto si la contrata está referida a su propia actividad como en caso contrario— a «proporcionar a los empresarios [subcontratistas], y éstos a recabar de aquéllos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinarla, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, así como para que los empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información respecto de los trabajadores» (arts 24.4 y 41,1. Recuérdese que en relación a estas contratas, y en conexión con esta obligación de vigilancia del conjunto de la normativa de prevención de riesgos laborales, el artículo 42.2 de la LPRL establece que «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».
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de trabajo temporal— reciban, antes del inicio de su actividad, las informaciones precisas en orden a: – los riesgos a los que vayan a estar expuestos, en particular en lo relativo a la necesidad de cualificaciones o aptitudes profesionales determinadas; – la exigencia de controles médicos especiales; – la existencia de riesgos específicos del puesto de trabajo a cubrir; y a – las medidas de protección y prevención frente a los mismos69. Por consiguiente, las consultas con los representantes de los trabajadores acerca de los procedimientos de información y documentación (supra, núm. 21.4) deberán abarcar los extremos que afectan a las especialidades de la información a los trabajadores temporales.
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También, naturalmente —aun cuando esta es ya una cuestión ajena en principio a la participación de los trabajadores en materia de prevención— una formación suficiente y adecuada a las características del puesto de trabajo a cubrir, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vayan estar expuestos (arts. 19 y 28.2,2º LPRL). En el caso de los trabajadores puestos a disposición, es la propia empresa de trabajo temporal la responsable de proporcionar al trabajador, caso de no tenerla, dicha «formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar…»; a cuyo fin la empresas de trabajo temporal deberá asegurarse de que el trabajador, antes de su puesta a disposición, posee dicha formación, debiendo en otro caso facilitársela con medios propios o concertados, computándose el tiempo invertido a efectos de duración del contrato de puesta a disposición (art. 12.3 LETT).