1_E000020005754

REVISTA CRÍTICA DE DERECHO INMOBILIARIO

FUNDADA EN 1925 por

D. Jerónimo González Martínez

Dedicada, en general, al estudio del Ordenamiento Civil y Mercantil, y especialmente al Régimen Hipotecario

Todos los trabajos son originales. La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones sostenidas por sus colaboradores.

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Dirección de la RCDI: Diego de León, 21.—28006 Madrid.—Tel. 91 270 17 62 www.revistacritica.es revista.critica@corpme.es

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Registrador de la Propiedad y Mercantil

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Catedrático de Derecho Civil Romano Universidad Autónoma de Madrid

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Catedrática de Derecho Civil Universidad de Santiago

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Registrador de la Propiedad y Mercantil adscrito a la DGSJFP

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Catedrático de Derecho Civil Universidad de Valladolid

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Catedrático Emérito de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla

Don Francisco Marín Castán

Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo

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Registradora de la Propiedad y Mercantil

Don Fernando Pantaleón Prieto

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid

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Magistrada de la Sala Primera del Tribunal Supremo Catedrática de Derecho Civil Universidad de Zaragoza

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Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

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Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo

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Profesor de Derecho Mercantil Universidad Autónoma de Madrid

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Catedrática de Derecho Constitucional de la UCM y Letrada de las Cortes Generales

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Registrador de la Propiedad y Mercantil

Dña. María José de la Fuente y de la Calle

Letrada y Ex Presidenta del Tribunal de Cuentas.

Dña. María José García Valdecasas

Abogada del Estado y letrada del Tribunal Constitucional.

Dña. Esther Muñiz Espada

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid.

D. Juan José Jurado Jurado

Registrador de la Propiedad y Mercantil.

SUMARIO / SUMMARY

ESTUDIOS

BERNAD MAINAR, Rafael: «Derecho romano y Derecho civil aragonés: objetivación de una pretendida dialéctica antagónica» / Roman law and Aragonese civil law: objectification of an alleged antagonistic dialectic

1973

MÉNDEZ GONZÁLEZ, Fernando P.: «La evolución de la interacción entre la inoponibilidad y la fe pública registral en el sistema registral inmobiliario español» / The evolution of interaction between unopposability and registral public faith in the spanish land property registral system.............................................................................................. 2027

VÁZQUEZ ASENJO, Oscar Germán: «El Régimen jurídico de los derechos y situaciones etológicas» / The legal regime of rights and ethological situations ............................................................................................... 2081

ESTUDIOS LEGISLATIVOS

CLAVIJO SUNTURA, Joel Harry: «La custodia de los animales de compañía en la Ley 17/2021» / The custody of pets in Law 17/2021 2119

DICTÁMENES Y NOTAS

LÓPEZ PELÁEZ, Patricia: «Varios aspectos personales en la partición realizada por el propio testador» / Several personal aspects in the partition carried out by the testator himself .......................................... 2147

Págs.

RRESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA / RESOLUTIONS OF THE GENERAL DIRECTORATE OF LEGAL SECURITY AND PUBLIC FAITH

Resumen de Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, coordinado por Juan José JURADO JURADO 2193

ESTUDIOS JURISPRUDENCIALES

1. DERECHO CIVIL

1.1. Parte general

«Paternidad extramatrimonial por posesión de estado o allegados: el interés real de los menores» / Extramarital paternity by possession of status or relatives: the real interests of minors, por María Isabel DE LA IGLESIA MONJE ........................................................ 2255

1.2. Derecho de Familia

«La confesión de privatividad y la presunción de ganancialidad. su operatividad frente a los acreedores y herederos ante el pacto de atribución de la privatividad (i)» / The confession of privacy and the presumption of matrimonial property. its operation against creditors and heirs before the privacy attribution agreement, por Ana Isabel BERROCAL LANZAROT 2275

«La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ante el resurgir de la curatela romana en aras a fomentar que las medidas de apoyo a las personas con discapacidad sean proporcionadas y respeten su máxima autonomía» / The recent jurisprudence of the Supreme Court before the resurgence of the roman conservatorship in order to promote that support measures for people with disabilities are proportionate and respect their maximum autonomy, por Elisa MUÑOZ CATALÁN..................... 2339

1.3. Derechos Reales

«La cláusula de intereses en el préstamo hipotecario entre particulares: el límite de la usura» / The interest clause in the mortgage loan between individuals: the usury limit, por María GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA.... 2357

1.4. Sucesiones

«Doble tributación en los pactos sucesorios: determinación del valor de adquisición de los bienes transmitidos antes del fallecimiento» / Double taxation in the succession agreements: determination of the acquisition value of assets transferred before death, por María CRESPO GARRIDO 2375

1.5. Obligaciones y contratos

—

«Análisis jurisprudencial de la prescripción extintiva de la acción de restitución de cantidades indebidamente pagadas en aplicación de cláusulas abusivas» / Jurisprudential analysis of the extinctive prescription of the action for restitution of unduly paid amounts in application of abusive clauses, por Davinia CADENAS OSUNA 2401

1.6. Responsabilidad civil

«Visión jurisprudencial de las características de la responsabilidad civil del notario» / Jurisprudential vision of the characteristics of the civil liability of the notary public, por Alvaro MARCO DE LA HOZ .. 2425

1.7. Concursal civil

«El procedimiento especial para microempresas en el Texto Refundido de la Ley Concursal: ámbito subjetivo y aspectos relevantes» / The especial procedure for micro-companies in the Reform of the Insolvency Law: subjetive scope and relevant aspects, por Georgina ÁLVAREZ MARTÍNEZ 2461

2. MERCANTIL

«La responsabilidad de administradores en la ejecución de la ampliación de capital» / The responsibility of administrators in the execution of the capital increase, por Francisco REDONDO TRIGO .................. 2481

3. URBANISMO

«Expropiación por ministerio de la ley: antecedentes, marco jurídico, jurisprudencia y relación con la expropiación ordinaria y las cesiones de inscripción

unilateral» / Expropriation by operation of law: background, legal framework, case law and the relationship with ordinary expropriation and land transfers, por Vicente

4. DERECHO BANCARIO

2495

«Deberes de información de las entidades financieras. / Duties of information of financial institutions, por Luis CORPAS PASTOR. .............................................. 2517

ACTUALIDAD JURÍDICA

Crónica de sesión “La inscripción de los bienes eclesiásticos: problemas vigentes tras el debate sobre las inmatriculaciones” 2535

RECENSIONES BIBLIOGRÁFICAS

MATEO VILLA, Iñigo, Código Civil Suizo, Editorial Thomson Reuters ARANZADI, Pamplona 2022. 1497 páginas, por Javier GÓMEZ GÁLLIGO ............................................................................................. 2541

ESTUDIOS

Derecho romano y Derecho civil aragonés: objetivación de una pretendida dialéctica antagónica

Roman law and Aragonese civil law: objectification of an alleged antagonistic dialectic por

RAFAEL BERNAD MAINAR

Profesor Titular de Derecho Civil Investigador Principal del Grupo de Investigación ECONOMIUS-J Director del Grado en Derecho Universidad San Jorge (USJ)

RESUMEN: La relación armónica, complementaria y no excluyente entre el derecho romano y el derecho civil aragonés debe ser entendida como una apuesta y propuesta vigente en la actualidad con proyección al futuro, aun cuando, tradicionalmente, se considera que Aragón constituyó un bastión refractario frente al derecho romano.

No podemos obviar la interrelación entre los derechos romano y canónico en la Alta Edad Media como expresión armónica de la cultura jurídica europea y exponente de identidad básico del orden ético-social, a lo que habría que añadir el importante y decisivo papel de las Observancias en la historia y confección del derecho aragonés, puesto que a través de ellas se logra conservarlo, interpretarlo y clarificarlo, gracias a la labor de los lugartenientes del Justicia de Aragón, avezados romanistas instruidos bajo el espíritu medieval de la Escuela de Bolonia.

Frente al reto actual del derecho civil español de elaborar un nuevo Código civil, el derecho aragonés enarbola el modelo seguido en la confección del Código de Derecho Foral Aragonés (CDFA).

Derecho romano y Derecho civil aragonés: objetivación de una pretendida dialéctica...

A su vez, el resurgimiento de la reconsideración de la experiencia del Ius commune aproxima de nuevo el derecho romano y el derecho civil aragonés ante el proceso de unificación del derecho privado europeo.

ABSTRACT: The harmonious, complementary and non-exclusive relationship between Roman law and Aragonese civil law must be understood as a commitment and proposal currently in force with a projection to the future, even though, traditionally, Aragon is considered to have constituted a refractory bastion against law Roman.

We cannot ignore the interrelation between Roman and canonical rights in the High Middle Ages as a harmonious expression of European legal culture and an exponent of the basic identity of the ethical-social order, to which we must add the important and decisive role of Observances in the history and preparation of Aragonese law, since through them it is possible to preserve, interpret and clarify it, thanks to the work of the lieutenants of the Justicia de Aragón, seasoned Romanists educated under the medieval spirit of the School of Bologna.

Faced with the current challenge of Spanish civil law to develop a new Civil Code, Aragonese law upholds the model followed in the preparation of the Aragonese Foral Law Code (CDFA).

In turn, the resurgence of the reconsideration of the experience of the Ius commune brings Roman law and Aragonese civil law closer again in the face of the unification process of European private law.

PALABRAS CLAVE: Derecho romano; Derecho civil aragonés; similitudes; divergencias; dialéctica antagónica; objetivación.

KEY WORDS: Roman law; Aragonese civil law; similarities; divergences; antagonistic dialectic; objectification.

SUMARIO: I. A MODO DE INTRODUCCIÓN.—II. FORMACIÓN DEL REINO DE ARAGÓN: PANORAMA JURÍDICO GENERAL DEL MOMENTO.—III. BÚSQUEDA DE REFERENTES HISTÓRICOS EN EL DERECHO CIVIL ARAGONÉS: 1. La infLuencia romana 2. La infLuencia visigoda 3. otras referencias.— IV. RELACIÓN HISTÓRICA ENTRE EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO ARAGONÉS: 1. Baja edad media. 2. Las oBservancias deL reino de aragón. 3. edad moderna. 4. La codificación.—V. EL DERECHO CIVIL ARAGONÉS: PERFECTA SÍNTESIS, GENUINA PECULIARIDAD.—VI. SUPERACIÓN DE UNA PRETENDIDA DIALÉCTICA DISYUNTIVA Y EXCLUYENTE ENTRE EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO CIVIL ARAGONÉS.—VII. DERECHO ROMANO Y DERECHO CIVIL ARAGONÉS EN LA ACTUALIDAD, PROYECCIÓN DE FUTURO.—VIII. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL.—IX. ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA.—X. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

Rafael Bernad Mainar

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN

El derecho aragonés constituye uno de los signos de identidad de Aragón1, que se remonta a los primeros tiempos del Reino de Aragón, en la primera mitad del siglo XI, tras la repartición del Reino de Pamplona entre los descendientes del Rey Sancho III el Mayor. Podemos afirmar que el derecho representa la columna vertebral del ser aragonés, hasta el punto de que la historia de Aragón no puede ser desligada del plano jurídico, toda vez que conceptos como el de pacto, libertad y fidelidad se erigen en estandartes de un ordenamiento jurídico que, junto a su tradición y cultura, acuñan “una identidad propia”2. Es su piel inseparable desde la misma aparición del Reino, antes Condado3, que, devendría en potencia peninsular bajo la Corona de Aragón.

Estamos en presencia de un derecho enmarcado históricamente en un escenario político, social, económico y jurídico que lo torna particular, hecho a sí mismo. Y es que, surgido en plena Edad Media, no escapará al tiempo en el que nació y creció. El derecho medieval marcará una huella profunda, lo que permitirá absorber y enjugar no solo la tradición local, sino también contar con unos rasgos impregnados paulatinamente, provenientes de otros ordenamientos jurídicos precedentes y coetáneos.

Pretendemos auscultar las raíces del derecho civil aragonés y esclarecer un tópico que tradicionalmente lo ha acompañado, su excepcionalidad respecto del derecho romano, expresada simbólicamente en el apotegma “item, de consuetudine Regni non habemus patriam potestatem”4, en cuya virtud las costumbres de Aragón abjuraban de una institución jurídica romana por antonomasia como era la patria potestad.

II. FORMACIÓN DEL REINO DE ARAGÓN: PANORAMA JURÍDICO GENERAL DEL MOMENTO

El territorio aragonés no llegó a conformar una unidad política o administrativa ni en la Hispania romana ni tampoco en la visigoda5. Así como bajo el dominio romano rigió tanto el derecho romano preclásico, como el clásico, posclásico y justinianeo, en la época de la monarquía visigótica terminó por aplicarse con carácter territorial en toda Hispania el Liber Iudiciorum o Lex Wisigothorum, una obra impregnada de un nacionalismo visigodo que, sin embargo, contaba con una intensa dosis de romanismo, gracias a la influencia del derecho romano provincial y justinianeo, así como del derecho canónico, tras la conversión del Rey Recaredo al catolicismo (587 d.C.).

Derecho romano y Derecho civil aragonés: objetivación de una pretendida dialéctica...

Será en los núcleos urbanos donde la presencia del régimen jurídico visigodo se hizo notar en mayor medida, a diferencia de lo que sucede en el mundo rural pirenaico, más anclado en su tradición, refractaria a toda injerencia foránea.

En pleno siglo VIII y primera mitad del siglo IX, el Reino visigodo ya desaparecido se erige en referente político y militar durante la invasión musulmana, lo que explicaría el mantenimiento de los formularios jurídicos visigodos y la influencia del derecho romano a través de la difusión del Breviario de Alarico en el sur de Francia, frente a un ordenamiento jurídico consuetudinario con sesgo franco en el naciente Reino, a lo que se añade la aplicación del derecho romano-canónico en cuestiones matrimoniales.

Ante la ausencia de un régimen jurídico propio, se detecta un derecho consuetudinario comarcal y local –uso o costumbre de la tierra-, circunscrito a un distrito o comarca –fuero de la tierra-, con cierta unidad administrativa, al estar regido por una sola autoridad, sea un conde, señor u obispo, claramente impregnado e inspirado por el derecho franco.

Tras la muerte de Sancho III el Mayor (1035), el territorio de Aragón6 quedó en manos de su hijo Ramiro7, con lo que se consuma el tránsito de Condado a Reino. La ausencia de un ordenamiento jurídico común, aunado a la pluralidad de ordenamientos propios de ciudades, villas y lugares, propician una triple foralidad en Aragón8: burguesa o primitiva, con foco en la ciudad de Jaca, que creará su propio Fuero, extensible a otras villas y ciudades, tanto aragonesas como no aragonesas, erigiéndose en un foco aglutinante del derecho aragonés; nobiliaria o militar, fruto de las exigencias propias de la Reconquista9, que llegó a prevalecer en el siglo XIII cuando se compila oficialmente el derecho aragonés por impulso e iniciativa de Jaime I el Conquistador; y de corte concejil, castellana o de extremadura, erigida en la frontera con el invasor musulmán por mor de la creación de comunidades y concejos –núcleos de Calatayud, Daroca o Teruel-, mucho más afín y vinculada con Castilla y el derecho castellano.

III. BÚSQUEDA DE REFERENTES HISTÓRICOS EN EL DERECHO CIVIL ARAGONÉS:

1. La infLuencia romana

Tradicionalmente se considera que Aragón, junto a Navarra, se mostraron decididamente refractarios al derecho romano10. Sin negar lo anterior, a medida que transcurre la Edad Media y entramos en la Edad Moderna, esta reticencia va diluyéndose, a pesar del rechazo secular a instituciones jurídicas propiamente romanas como la patria potestad, la confiscación de bienes o, incluso, el principio inquisitivo procesal. En este sentido, algunas alegaciones confeccionadas por

Rafael Bernad Mainar

abogados aragoneses del siglo XVII permiten configurar una literatura forense en la que se produce una “recepción erudita del derecho común, compatible con una repudiación en el orden positivo”, de modo que el derecho común se erige en el lenguaje jurídico del foro, expresión sistematizada, congruente y lógica del derecho empleada por los expertos, ámbito este en el que el derecho romano constituye un referente inexcusable, al margen de su supletoriedad.

En un plano terminológico, el derecho romano se identifica con “derecho” y “ley”; también se asimila al “sentido natural y equidad”; incluso con un ordenamiento de mayor autoridad científica –derecho común- que se esgrime para reforzar decisiones según la legislación foral, pero en distinta esfera y nivel que el ordenamiento jurídico aragonés –derecho municipal, provincial, estatuto-, lo que justificaría una aparente contradicción: el derecho común regiría en Aragón desde un plano intelectual, mas no en el plano del derecho positivo, dualidad cuando menos discutible.

Desde una perspectiva jurídica, Aragón mostró históricamente una marcada resistencia al derecho romano en calidad de acreedor preferente del derecho común11

Por otro lado, no podemos preterir el aspecto ideológico y político del rechazo aragonés al derecho romano: por su través, se hacía patente el desiderátum de todo imperio, imponer en su territorio un único derecho (unum imperium, unum ius), como expresión del uso del derecho como instrumento del poder político. Así fue bajo el Imperio de Roma12; así lo pretendió ser bajo el efímero sueño imperial de Carlomagno; y del mismo modo se trató de replicar por parte de una pujante Castilla, que asumió un papel protagónico y de liderazgo tras la Reconquista de la Península a los musulmanes. En la medida que el derecho romano-canónico constituiría el ingrediente principal del derecho castellano, el derecho romano era concebido por los aragoneses como el derecho imperial que pretendía la unificación política anhelada por Castilla.

Entra en juego, pues, el debate en torno al papel del derecho romano en relación con un ordenamiento jurídico aragonés de raíz consuetudinaria, tradicionalmente tildado de un pretendido corte antirromanista, lo que tiende a conferirle un tinte visigótico13.

2. La infLuencia visigoda

Aun cuando el pueblo visigodo es de origen germánico, lo cierto es que en lo que al derecho se refiere adquiere una peculiaridad como consecuencia de la convivencia con el pueblo romano y el derecho romano, hasta el punto que sus reyes redactaron leyes teñidas de derecho romano. Por ello merece destacarse la

Derecho romano y Derecho civil aragonés: objetivación de una pretendida dialéctica...

huella del derecho visigodo tras la Reconquista14, sobre todo merced a su obra cumbre, el Liber Iudiciorum15 .

Esta huella no resulta uniforme a lo largo de la Península Ibérica en los distintos territorios, y su incidencia en el derecho de Aragón no resultó muy relevante16, a pesar de una tendencia historiográfica tradicional a magnificar su presencia e influencia17, criterio no unánime y, por lo demás, más que cuestionable18 a nuestro juicio.

Sin embargo, no cabe desdeñar la influencia del derecho visigodo en el derecho aragonés. Prueba de lo afirmado son algunas reminiscencias visigodas en el derecho aragonés en distintas ramas del derecho –penal, familia y sucesiones, obligaciones-, en instituciones tales19 como el homicidio por envenenamiento20; la legítima defensa ante el ladrón21; el quebrantamiento de cárcel22; la mayoría de edad a los quince años23; la sociedad de gananciales24; alguna formalidad testamentaria como la adveración del testamento verbal25; o el préstamo y alquiler de bestias26, sin olvidar la conexión con el carácter colectivo de la legítima aragonesa frente a la individualidad de la romana27; los bienes troncales o de estirpe (Stammgüter) y los fideicomisos familiares28, que giran en torno a los fundamentos de la familia germánica (Sippe, círculo parental y comunidad doméstica)29; así como los pactos sucesorios y el testamento mancomunado30; e, incluso, el consejo doméstico31, posible antecedente de la junta de parientes. No obstante lo expuesto, afirmamos con Lalinde Abadía32 que la presencia visigoda en los Fueros de Aragón se circunscribe a textos muy concretos fruto principalmente de la inmigración de mozárabes incrementada a partir del siglo XII33. Por ello, invocar la impronta del derecho visigodo en el ordenamiento jurídico aragonés y esgrimir una identidad propia refractaria del derecho común parece un tanto aventurado, no sólo por su escasa membresía en el derecho aragonés, sino también por el desdibujamiento de su influencia frente a otros ordenamientos jurídicos concurrentes, no sin dejar de hacer constar, como única salvedad, el territorio de la Ribargoza, puesto que, al integrar este enclave el área de dominio de la Marca Hispánica bajo el poder de los francos, se convirtió en foco de atracción del exilio visigodo e hispano.

3. otras referencias

Amén del Reino de Asturias, otro de los focos rebeldes frente al dominio musulmán surgió algunas décadas después en los Pirineos (800 d.C.)34, merced al apoyo del emperador Carlomagno35 a los habitantes y pobladores de algunos núcleos cristianos asentados en los valles pirenaicos, entre ellos el gobernado por un conde franco, Aureolo, ubicado en el valle alto del río Aragón, en las inmedia-