1_9788411972437 by Editorial Tirant Lo Blanch

Pablo Muruaga Herrero

ACUERDOS DE CONFIDENCIALIDAD EN LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS

privado

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ACUERDOS DE CONFIDENCIALIDAD EN LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

José Ramón Cossío Díaz

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Francisco Muñoz Conde Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ACUERDOS DE CONFIDENCIALIDAD EN LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS

Pablo Muruaga Herrero

Investigador predoctoral en Derecho Civil Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2024

Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección:

FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

Pablo Muruaga Herrero

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-243-7 MAQUETA: Tink Factoría de Colors Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi madre.

Índice Siglas y abreviaturas...............................................................

1. INTRODUCCIÓN...........................................................

2. LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS Y SU REPERCUSIÓN EN LA CONFIDENCIALIDAD............................

2.1. CONCEPTO DE EMPRESA: DE LA ABSTRACCIÓN Y GENERALIDAD A LA CONCRECIÓN EN LA COMPRAVENTA..................................................... 2.1.1. Sobre la no unicidad jurídico-económica del concepto de empresa............................ 2.1.2. ¿Qué entendemos por empresa cuando decimos que compramos una?................... 2.2. INFLUENCIA DE LAS PARTICULARIDADES DE LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS AL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN Y SU CONFIDENCIALIDAD...................................................................... 2.2.1. Consideraciones introductorias................. 2.2.2. Modalidades................................................ 2.2.3. Elementos del contrato............................... 2.2.4. Operación de compraventa de empresas.. 2.2.5. La naturaleza civil de la compraventa de empresas...................................................... 2.3. LA ASIMETRÍA DE LA INFORMACIÓN.............. 3. CONFIDENCIALIDAD EN EL MARCO DE LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS........................................... 3.1. UN APUNTE PREVIO............................................ 3.2. LA BUENA FE DURANTE LAS NEGOCIACIONES PREVIAS.................................................................. 3.2.1. Contextualización....................................... 3.2.2. Posibles fundamentaciones........................ 3.3. LA INFORMACIÓN QUE SE HA DE SUMINISTRAR Y LA CONFIDENCIALIDAD QUE SE HA

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Índice

DE GUARDAR: ¿DEBERES, OBLIGACIONES O CARGAS?................................................................. 3.4. DEBER DE INFORMACIÓN.................................. 3.4.1. Regla general del ordenamiento jurídico español y nacimiento de un deber............. 3.4.2. Contenido y alcance del deber................... 3.5. CONFIDENCIALIDAD DURANTE LA FASE DE NEGOCIACIÓN...................................................... 3.5.1. Justificación sobre su nacimiento............... 3.5.2. Ámbito objetivo del deber de confidencialidad............................................................. 3.5.2.1. Notas previas sobre su objeto....... 3.5.2.2. Puntos de contacto entre la información confidencial y los secretos empresariales................................ 3.5.2.3. Caracterización y concreción de la información confidencial............. 3.5.3. Duración del deber de confidencialidad... 3.6. RESPONSABILIDAD Y CONTRACTUALIZACIÓN........................................................................ 3.6.1. Notas introductorias sobre la responsabilidad................................................................ 3.6.2. La responsabilidad precontractual............ 3.6.2.1. Naturaleza jurídica y marco teórico................................................... 3.6.2.2. Ejercicio de la pretensión de responsabilidad precontractual como responsabilidad extracontractual. 3.6.2.3. Remedios extracontractuales y la problemática de su aplicación..... 3.6.2.4. Recapitulación y contractualización del deber............................... 4. CONSTRUCCIÓN DE UN ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD........................................................................ 4.1. CONCEPTO DE ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD...................................................................... 4.2. DELIMITACIÓN E IDENTIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN CONFIDENCIAL Y EXCEPCIONES...........................................................................

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Índice

4.2.1. Delimitación e identificación de la información confidencial.................................... 4.2.2. El abuso en la determinación de la información confidencial.................................... 4.2.3. Excepciones a la confidencialidad y medidas de protección............................................... 4.3. ÁMBITO SUBJETIVO............................................. 4.4. DURACIÓN............................................................. 4.5. POSIBLES LIMITACIONES AL CONTENIDO DEL ACUERDO............................................................... 4.6. REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO.... 4.7. PROPUESTA DE CONSTRUCCIÓN..................... 4.7.1. Cláusula delimitadora e identificadora de la información confidencial....................... 4.7.2. Cláusula de circunstancias de acceso......... 4.7.3. Cláusula relativa al uso permitido de la información confidencial y excepciones al régimen........................................................ 4.7.4. Cláusula sobre las medidas de protección que deberán aplicarse................................. 4.7.5. Cláusula relativa al ámbito subjetivo.......... 4.7.6. Cláusula relativa a la duración................... 4.7.7. Cláusula penal............................................. 4.8. UN ÚLTIMO APUNTE: ¿CUÁNDO VALE LA PENA ACUDIR A UN ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD?........................................................................

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Recapitulación.......................................................................

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Referencias bibliográficas.....................................................

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Referencias jurisprudenciales...............................................

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Siglas y abreviaturas APDC CC CdC CP DCFR FJ/FFJJ Ibid. Id. LCD LCGC LDC Loc. cit. LSE M&A MCR n.º NDA Op. cit. Pág./s. PECL RD ss.

Asociación de Profesores de Derecho Civil Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil. Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Draft Common Frame of Reference. Vid MCR. Fundamento/s jurídico/s. Ibidem —misma obra, pero distinta página—. Idem —misma obra y página—. Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Lugar citado. Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. Mergers & Acquisitions —Fusiones y Adquisiciones—. Marco Común de Referencia: Principios, Definiciones y Reglas Modelo de Derecho Privado Europeo. Número. Non-Disclosure Agreement —Acuerdo de no divulgación—. Obra citada. Página/s. Principios de Derecho Europeo de los Contratos. Real Decreto. Siguientes.

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STS Sentencia del Tribunal Supremo. t. Tomo. TRLGDCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. TRLSC Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. v. Volumen. Vid. Véase.

1. Introducción Lo más probable es que al hablar de confidencialidad todo el mundo traiga a su memoria o imaginación alguna imagen vivida o visionada en una película u oída en los telediarios. Quizá recordemos aquel secreto que nos contó un familiar o un amigo, aquella escena de un film de espías en la cual se proclamaba que la misión que se iba a realizar era confidencial, una resma colocada con cuidado en una mesa o en un cajón a la que se le ha estampado en su primer folio la expresión, en grana, corinto o bermejo, top secret o confidencial o una noticia que narraba los acuerdos de confidencialidad que habían firmado ciertas personas respecto de sus relaciones con otras de destacable poder. Sin darnos cuenta, vivimos constantemente envueltos en confidencias y secretos de la más diversa índole. Escribió Fernando de Rojas en la Tragicomedia de Calisto y Melibea que «a quien dizes el secreto, das tu libertad»1 y en ciertas ocasiones, aunque no sea nuestro deseo otorgar tan preciado bien, la realidad nos impone, metafóricamente hablando —pues, en gran multitud de situaciones, es fruto de una acción plenamente voluntaria—, que cierta información, a la que podríamos añadir el adjetivo ‘secreta’ o ‘confidencial’, sea compartida con otras personas con las que ni tan siquiera, quizá, se tenga una relación de confianza, de amistad o de compañerismo. Ante esa tesitura y coyuntura en la que nuestra preciada información puede

Rojas, F. de: Tragicomedia de Calisto y Melibea, Ed. Universitat de València, Valencia, 2020, pág. 52. En un mismo sentido, se atribuye a Séneca aquel proverbio que dice que «si quieres que tu secreto sea guardado, guárdalo tú mismo»: Apud. Sebastián Arribas, E.: Enciclopedia básica de la vida, Ed. Cultiva Libros, Madrid, 2010, pág. 416. Al final, tras la frase de la obra literaria o tras el proverbio se oculta algo que es consustancial al ser humano: nuestra incapacidad generalizada para guardar un secreto.

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peligrar, el derecho, como arte y ciencia, debe erigirse en herramienta de utilidad y defensa, en tizona y rodela frente a posibles intromisiones y pendencias. Ahora bien, se ha de reconocer imperiosamente que tratar desde una perspectiva jurídica el régimen aplicable a todo tipo de información que pueda ser tildada de confidencial presenta una extensión inconmensurable e inabarcable en este estudio. Lo confidencial para el derecho comprende desde secretos empresariales a cuestiones de derecho de familia o sucesiones, transitando por lo acaecido en arbitrajes o mediaciones, por los deberes de guardar secreto profesional de abogados, médicos o sacerdotes, sin olvidar las directrices en sede de contratos con el sector público o el celo que se ha de guardar en las relaciones laborales. De este modo, se ha creído conveniente centrar este estudio en lo que, para mí, plantea una más rica problemática jurídica en la actualidad: los acuerdos de confidencialidad en el marco de las operaciones de adquisición y fusión de empresas y, en concreto, respecto de la compraventa de empresas —aunque en lo que aquí nos concierne, sería posible extender lo que se dirá a los otros tipos de adquisición o fusión de estos entes—2.

En el Annual Report 2022 Iberian Market —M&A— de Transactional Track Record se indica que durante 2022 se produjeron en España una cifra aproximada a las 3.000 adquisiciones y fusiones, con un valor conjunto de más de cien mil millones de euros —es decir, la suma del valor de todas las empresas que se adquirieron o que se fusionaron era superior a cien mil millones de euros—: Transactional Trak Record: Annual Report 2022 Iberian Market —M&A—, 2023. Disponible en: https://www.ttrdata.com/es/publicaciones/ informe-por-mercado/informe-mensual-peninsulaiberica/Mercado-Iberico-Informe-Anual-2022/2137/ [Última consulta: 20 de marzo de 2023]. En un sentido similar, señalaban Gómez Pomar y Gili Saldaña que, en términos económicos, «en 2018 se produjeron en Europa occidental 15.643 operaciones de M&A, por un valor total de las compañías adquiridas de US$ 1,231 billones. En 2019, 14.188 transacciones y un valor agregado de US$ 638.000 millones. Para España, las cifras son igualmente notables. En 2018, 1.383 operaciones por un valor € 80.000 millones. En 2019, 1.311 y € 50.000 millones,

Acuerdos de confidencialidad en la compraventa de empresas

La información es uno de los activos intangibles de mayor importancia para el mundo empresarial, consagrando, como principio cuasi positivizado, que la información es poder3. Según estudios recientes, el valor de los activos intangibles de las empresas ha aumentado en los últimos años de un modo extraordinario4. Hasta mediados de los años 70, los activos tangibles de una empresa representaban aproximadamente el 80,00% de su valor, mientras que los intangibles suponían el 20,00% restante. Estos porcentajes han cambiado copernicanamente, puesto que, en la década 2010-2020, los activos tangibles han pasado a implicar tan solo el 20,00% del valor de las empresas, frente al 80,00% que representan ya los activos intangibles, pues estos son en la actualidad el gran valor de las empresas5. En concreto, respecto de la información como elemento de importancia

respectivamente»: Gómez Pomar, F. y Gili Saldaña, M.À.: «Daños y perjuicios en las operaciones de compraventa de empresa», Revista de Derecho Civil, n.º 2, 2022, págs. 2-3. Señala Vives Ruiz que en la actualidad los activos intangibles, información y conocimiento, predominan sobre cualquier otro activo en el mundo empresarial, superando con creces a los activos tradicionales y tangibles: Vives Ruiz, F.: «El deber de secreto de los administradores sociales», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 167, 2022, Electrónica [Proview] [Última consulta: 23 de diciembre de 2022]. En el mismo sentido, lo señaló Suñol Lucea, también, hace más de una década en la obra capital sobre el secreto empresarial en España, al indicar que la información es la base y fundamento de las empresas en el modelo económico actual, habiendo desplazado a cualquier otro activo empresarial: Suñol Lucea, A.: El secreto empresarial. Un estudio del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, Ed. Civitas – Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, pág. 27. No obstante, se ha de señalar que dentro de los activos intangibles de una empresa encontramos otros elementos que no son ni información, ni confidenciales, al mismo tiempo que hay informaciones que no reúnen las condiciones para ser secretas. Si bien, dado el objeto de esta obra, nos centraremos únicamente en el papel que juega la información confidencial, como activo intangible que es, en el marco de la compraventa de empresas. Brand Finance: Global Intangible Finance Tracker (GIFT) – an annual review of the world’s intangible value, 2021. Disponible en: https:// brandirectory.com/download—report/brand—finance—gift— 2021.pdf [Última consulta: 11 de noviembre de 2022].

Pablo Muruaga Herrero

en sede contractual, indicaba García de Enterría Lorenzo-Velázquez que «los contratos, tanto en la decisión de celebrarlos como en su contenido obligacional, no pueden explicarse a menudo sin atender a las singularidades económicas de la información, que como bien o recurso no solo es escaso, sino también susceptible de generación, de especialización, de intercambio contractual y objeto de prestaciones específicas. Y esto es lo que ocurre cabalmente en las adquisiciones de empresas, que en el orden estructural encuentran en la información su principal condicionante jurídico»6.

Pues, en efecto, la información es el elemento esencial en las operaciones de compraventa de empresas, porque solo a través del conocimiento de toda ella se podrá llegar a fraguar con cierta seguridad el contrato de que se trate, debiendo salvar, como se verá posteriormente, los obstáculos derivados de su asimetría. Es el conocimiento de la información relativa a la empresa en cuestión —desde posiciones contables hasta listas de clientes— lo que conformará finalmente la voluntad del posible adquiriente de la empresa y lo que contribuirá a la determinación del objeto del contrato de compraventa de empresa7, pues como señala Álvarez Arjona: «La decisión de adquirir se sustenta en un modelo económico que es un cuadro aritmético en el que el adquirente proyecta sus expectativas sobre los resultados de la empresa cuya adquisición pretende [… partiéndose] de los datos y de la información recibida del transmitente»8.

García De Enterría Lorenzo-Velázquez, J.: «Aspectos generales de las operaciones de adquisición de empresas», en Jordano Luna, M. (coord.): Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Ed. La Ley – Wolters Kluwer, Madrid, 2016, E-book [Smarteca] [Última consulta: 20 de marzo de 2023]. Hernando Cebriá, L.: El contrato de compraventa de empresa, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 540. Álvarez Arjona, J.M.: «Elementos comunes y la Estrategia del Cierre», en Carrasco Perera, Á. (dir.): Adquisiciones de empresas,

Acuerdos de confidencialidad en la compraventa de empresas

Precisamente, un sector de la doctrina considera que en la compraventa de empresas el vendedor tiene un deber de proporcionar información al comprador9, la cual es suministrada antes de la existencia del contrato, durante los denominados tratos preliminares. Y como corolario lógico de ese recibimiento de información, surge una obligación o deber de confidencialidad —diferenciación que trataremos posteriormente— por parte del comprador; confidencialidad que, por otro lado, ha sido proclamada como principio en el ámbito de la contratación mercantil internacional10 y que la doctrina española considera que

Ed. Aranzadi – Thomson Reuters, Cizur Menor, 2019, E-book [Proview] [Última consulta: 15 de febrero de 2023]. Entre otros, vid.: Hallet Charro, R.: «Due diligence», en Carrasco Perera, Á. (dir.): Adquisiciones de empresas, Ed. Aranzadi – Thomson Reuters, Cizur Menor, 2019, E-book [Proview] [Última consulta: 23 de diciembre de 2022]; Capilla Casco, A.: «Los tratos preliminares, cartas de intenciones, ofertas vinculantes y no vinculantes. Su problemática contenciosa», en Jordano Luna, M. (coord.): Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Ed. La Ley – Wolters Kluwer, Madrid, 2016, E-book [Smarteca] [Última consulta: 23 de diciembre de 2022]; Hernando Cebriá, L.: El contrato de compraventa…, op. cit., págs. 423-445. Artículo 2.1.16. (Deber de confidencialidad) de los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales de 2016: «Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte». Artículo 2:302: Quiebra de la confidencialidad de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos —en adelante, PECL—: «Si en el transcurso de las negociaciones una parte comunica a la otra alguna información confidencial, la segunda tiene la obligación de no divulgar dicha información y de no utilizarla para sus propios fines, con independencia de que el contrato llegue a celebrarse o no. El incumplimiento de este deber puede comportar una indemnización por los perjuicios causados y la devolución del beneficio disfrutado por la otra parte».

Pablo Muruaga Herrero

encuentra su fundamento en el artículo 1258 del Código Civil11. No obstante, la confidencialidad en nuestro ordenamiento jurídico plantea una serie de dudas que no son resueltas ni por los textos internacionales de los que es parte España, ni por nuestra normativa interna. Así, podemos destacar, en primer lugar, ¿qué se debe entender por información confidencial en el ámbito de las negociaciones previas a un contrato? ¿Qué define o caracteriza este tipo de información? ¿Hay alguna característica que sea propia de toda información confidencial como para considerar que sin ella no hay información confidencial? En segundo lugar, ¿qué situaciones permiten la utilización o revelación de este tipo de información? Es decir, las excepciones al régimen de confidencialidad que haya o que se establezca. En tercer lugar, ¿qué sanción o consecuencias comportaría el incumplimiento de la confidencialidad? Finalmente, en caso de que se incumpliera este régimen de confidencialidad, al no haber acuerdo alguno entre las partes sobre este aspecto, se deberá acudir a los remedios establecidos en sede de responsabilidad extracontractual o aquiliana, con la problemática práctica que ello conlleva, aumentando la incertidumbre de quien transmite la información confidencial. En resumen, plantean una serie de problemas que abarca desde su efectiva existencia hasta su concreto contenido, sus excepciones o las consecuencias en caso de que se infrinja la confidencialidad. Ante esta serie de dudas —que no son propias, sino generalizadas en el sector jurídico y empresarial— y ante una situación que implica el imperio de la inseguridad jurídica, surge la necesidad —o deseo— de acudir a la contractua-

Galán Corona, E.: «Artículo 13. Violación de secretos», en Bercovitz Rodríguez-Cano, A. (dir.): Comentarios a la ley de competencia desleal, Ed. Aranzadi – Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pág. 369.