1_9788411974257 by Editorial Tirant Lo Blanch

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CUESTIONES JURÍDICO-PRÁCTICAS SOBRE LA REGULACIÓN, PRÁCTICA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

José Ramón Cossío Díaz

Francisco Muñoz Conde

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CUESTIONES JURÍDICOPRÁCTICAS SOBRE LA REGULACIÓN, PRÁCTICA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y PENAL

Autora:

María Victoria Álvarez Buján Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal Universidad Internacional de La Rioja Abogada en ejercicio

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La presente obra ha sido sometida a la revisión de pares ciegos según el protocolo de publicación de la editorial a efectos de ofrecer el rigor y calidad correspondiente tanto en su contenido como en su forma, aplicándose los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional E 016 (BOE num. 286, de 26 de noviembre de 2016).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-4133-2023 ISBN: 978-84-1197-425-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Abreviaturas...................................................................................

Prólogo..........................................................................................

Pere Simón Castellano

Introducción.................................................................................

CAPÍTULO I CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA 1. Delimitación del concepto de prueba.....................................

2. Los principios que rigen la práctica de la prueba..................

3. Las medidas en materia procesal aprobadas con motivo de la crisis sanitaria derivada del COVID-19: Inmediación y Publicidad puestos en jaque....................................................

4. Breve referencia a la distinción entre prueba preconstituida y prueba anticipada..................................................................

5. Fuente y medio de prueba, ¿cuáles son las diferencias?........

6. Los medios de prueba: la singularidad de la prueba pericial...

7. Sucinta referencia a la disimilitudes existentes entre “prueba” (en sentido estricto) y diligencias de investigación”..............

CAPÍTULO II LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA REGULACIÓN DE LOS DISTINTOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL ÁMBITO DEL PROCESO CIVIL 1. La carga de la prueba en el proceso civil: aspectos fundamentales..........................................................................

105

Índice

2. Hechos y circunstancias objeto de prueba, iniciativa probatoria, utilidad y pertinencia de la prueba......................

112

3. La regulación de los distintos medios de prueba en el proceso civil.............................................................................................

117

3.1. La prueba documental......................................................

119

3.1.1. Documentos públicos.............................................

119

3.1.2. Documentos privados y libros de los comerciantes..

127

3.1.3. Disposiciones comunes...........................................

131

3.2. El interrogatorio de parte.................................................

135

3.3. La prueba pericial.............................................................

147

3.3.1. Cuestiones generales: objeto, finalidad, comparecencia y garantías....................................................

147

3.3.2. Pericial de parte......................................................

151

3.3.3. Pericial de designación judicial..............................

157

3.3.4. Recusación y tacha de peritos/as...........................

163

3.3.5. Dictamen sobre cotejo de letras y otros dictámenes periciales instrumentales........................................

167

3.3.6. Especial referencia al apartado 5 del art. 336 de la LEC..........................................................................

170

3.3.7. Vicisitud práctica: la situación de incapacidad temporal de larga duración e incapacidad permanente total o absoluta de un perito de parte de valoración del daño corporal....................................................

173

3.4. La prueba testifical............................................................

178

3.4.1. Testigos y reglas generales para la práctica de las declaraciones testificales.........................................

178

3.4.2. La figura del/de la testigo-perito/a.......................

188

3.4.3. Testigos con deber de guardar secreto..................

189

Índice

3.4.4. Careo entre testigos y entre testigos y las partes...

190

3.4.5. Indemnizaciones a los testigos...............................

193

3.4.6. Interrogatorio acerca de los hechos que consten en informes escritos y respuestas escritas a cargo de personas jurídicas y entidades públicas............

195

3.5. Regulación y utilidad del reconocimiento judicial: un medio de prueba inusual/residual en la práctica...........

199

CAPÍTULO III LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA REGULACIÓN DE LOS DISTINTOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL ÁMBITO DEL PROCESO PENAL 1. Objeto y carga de la prueba en el proceso penal: aspectos esenciales...................................................................................

207

2. La regulación de los distintos medios de prueba en el proceso penal..........................................................................................

211

2.1. La confesión de las personas investigadas, encausadas y acusadas.............................................................................

211

2.2. El examen de los testigos..................................................

223

2.2.1. Concepto de testigo, deberes, dispensas y exenciones...............................................................

223

2.2.2. El procedimiento de la declaración en fase de instrucción...............................................................

235

2.2.3. La prueba testifical en sentido estricto: su práctica en el juicio oral........................................................

244

2.2.4. Protección de testigos (y peritos)..........................

256

2.3. El careo de los testigos y procesados...............................

261

2.4. El informe pericial............................................................

263

2.5. La prueba documental: Especial mención a la prueba digital como categoría autónoma....................................

281

Índice

2.6. La inspección ocular (reconocimiento judicial).............

288

3. Principales novedades propuestas en materia de prueba por el Anteproyecto de LECrim de 2020 y orden de práctica de los medios de prueba...............................................................

299

CAPÍTULO IV ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN PROBATORIA EN LA PRAXIS. PROBLEMAS USUALES EN EL PROCESO CIVIL Y PENAL 1. Las reglas de valoración probatoria.........................................

313

1.1. En el proceso civil..............................................................

313

1.2. En el proceso penal...........................................................

334

2. Algunas consideraciones sobre la argumentación probatoria: especial mención al por qué de los defectos que se advierten en la praxis (desde la óptica del ejercicio de la abogacía).............................................................................

339

3. Argumentación de sentencias: ciertos defectos en la praxis judicial.......................................................................................

347

4. El control de la valoración probatoria en el ámbito procesal civil.............................................................................................

354

4.1. En la segunda instancia: vía de recurso de apelación.....

354

4.2. En vía de recurso casación o de recurso extraordinario por infracción procesal.....................................................

361

5. El control de la valoración probatoria en la esfera procesal penal..........................................................................................

367

5.1. En fase de apelación..........................................................

367

5.2. En fase de casación............................................................

375

6. La prueba indiciaria: concepto e interpretación....................

378

Índice

6.1. En el ámbito procesal civil................................................

378

6.2. En la esfera del proceso penal..........................................

384

7. Breve referencia a la valoración como prueba de la declaración incriminatoria de la persona coimputada...............................

395

8. Prueba ilícita y prueba prohibida: necesaria mención a las previsiones del Anteproyecto de LECrim de 2020.................

399

8.1. Diferencias y puntos en común entre ambas figuras......

399

8.2. Especial referencia a la “Lista Falciani” (STS 116/2017, de 23 de Febrero y STC 97/2019, de 16 de julio) y la “Operación Zamburiña” (STS 53/2023, de 2 de febrero).............................................................................

414

8.3. Los cauces procesales para hacer valer las nulidades e ilicitudes probatorias........................................................

425

8.3.2. En el ámbito del proceso penal.............................

428

Reflexiones finales........................................................................

443

Bibliografía....................................................................................

459

Abreviaturas art.: artículo ATC: Auto del Tribunal Constitucional ATS: Auto del Tribunal Supremo BOE: Boletín Oficial del Estado C.C.: Código Civil c.c.: Codice civile CE: Constitución Española CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos CEJAJ: Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia Cfr.: Confróntose CGPJ: Consejo General del Poder Judicial CP: Código Penal c.p.c.: Codice di Procedura Civile CPP: Código Procesal Penal c.p.p.: Codice di Procedura Penale ed.: Edición Ed.: Editor F.J.: Fundamento jurídico LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal L.O.: Ley Orgánica LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial

Abreviaturas

LOTJ: Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n.º / núm. : Número op. cit.: Obra citada p. / pp.: Página/páginas p. ej. : Por ejemplo PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Proc.: Procedimiento R.D.: Real Decreto Rec.: Recurso ref.ª: Referencia SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial ss.: Siguientes STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS: Sentencia del Tribunal Supremo t.: Tomo TC: Tribunal Constitucional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TOL: Base de datos Tirant Online TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia v. / vol.: Volumen vid.: Véase VV.AA.: Varios autores

“La prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazón del problema del pensamiento”1.

Francesco Carnelutti

Cita extraída de DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1972, p. 13. Este autor se hace eco de CARNELUTTI, F., La prueba civil, Buenos Aires, Edic. Arayú, 1955, p. 18.

A mi tío Joe Por el tiempo que nos faltó Por los pájaros de barro que quieren volar Pero, sobre todo, por las tardes de boxeo en los vértices del tiempo

Prólogo Quien suscribe estas líneas no ha podido apartarse de la amable y sugerente invitación de prologar la presente obra, que he aceptado más que gustosamente, si bien lo primero pone de relieve y encierra una poderosa ambivalencia: con el paso del tiempo, se valora más y mejor el trabajo realizado en el pasado, hasta el punto de que queridos y queridas colegas me invitan a prologar sus trabajos; del otro, ese reconocimiento significa también que uno se hace mayor. Sea como fuere, quiero agradecer que la autora haya pensado en mi persona para este honor y privilegio de introducir al lector en una obra de magnitud y envergadura, que sin duda se erige como un referente en el vasto campo del derecho probatorio. En estas páginas, María Victoria Álvarez Buján, Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal, nos brinda un estudio exhaustivo y trascendental que ha logrado cautivar mi atención desde las primeras líneas. La temática abordada en la obra es de una relevancia y complejidad indiscutibles. En un panorama jurídico donde las tendencias cambiantes suelen captar la atención, la autora ha sabido dirigir su pluma hacia un área fundamental y crucial para la administración de justicia. Es en esta elección valiente y perspicaz donde radica uno de los principales aciertos de la autora, ya que se ha apartado de la penosa tendencia actual de escribir sobre temas de moda como la intersección entre la inteligencia artificial (IA) y el derecho, a menudo, para decir lo que ya se ha dicho anteriormente incluyendo una definición de IA y adoptando una toma de posición acientífica, a modo de opinión o juicio de valor. En cambio, la autora nos sumerge en un análisis profundo y riguroso sobre el derecho probatorio, desvelando los secretos y desafíos que enfrenta este campo primordial.