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TOMO XXIX

ESQUEMAS DE PROCESOS MATRIMONIALES ELENA LACALLE SERER FERNANDO SANMARTÍN ESCRICHE

tirant lo b anch Valencia, 2010

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ELENA LACALLE SERERE FERNANDO SANMARTÍN ESCRICHE

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ÍNDICE 1.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS PROCESOS MATRIMONIALES ....................................................................................................

9

2.

LOS PROCEDIMIENTOS MATRIMONIALES CONSENSUADOS ...........................................................................................................

45

3.

LOS PROCEDIMIENTOS MATRIMONIALES CONTENCIOSOS .............................................................................................................

59

4.

LA NULIDAD DEL MATRIMONIO ..............................................................................................................................................................

77

5.

LA PRUEBA EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES ..............................................................................................................................

93

6.

LAS MEDIDAS PREVIAS, PROVISIONALES Y DEFINITIVAS Y SU MODIFICACIÓN .......................................................................

6.1. Las medidas previas................................................................................................................................................................................

6.2. Las medidas provisionales ......................................................................................................................................................................

6.3. Las medidas previas y provisionales en el ámbito de la violencia doméstica ......................................................................................

6.4. Las medidas definitivas ..........................................................................................................................................................................

6.5. La modificación de las medidas definitivas............................................................................................................................................

107 107 121 128 130 133

7.

EL CONVENIO REGULADOR ......................................................................................................................................................................

143

8.

LA PATRIA POTESTAD ................................................................................................................................................................................

151

9.

LA GUARDIA Y CUSTODIA..........................................................................................................................................................................

161

10. EL RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA ..................................................................................................................

169

11. LA PENSIÓN DE ALIMENTOS ....................................................................................................................................................................

173

12. LA PENSIÓN COMPENSATORIA ................................................................................................................................................................

187

8

ÍNDICE

13. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR ....................................................................................................

193

14. LOS JUICIOS RÁPIDOS EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES DE MUTUO ACUERDO ................................................................

203

15. EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES PROCESALES EN MATERIA MATRIMONIAL .............................................................................

209

16. EL MATRIMONIO Y EL REGISTRO CIVIL ................................................................................................................................................

219

17. LA MEDIACIÓN FAMILIAR .........................................................................................................................................................................

227

18. LA INCIDENCIA DE LA VIOLENCIA EN LA FAMILIA............................................................................................................................

241

19. LA UNIÓN ESTABLE DE PAREJAS DE HECHO ......................................................................................................................................

261

20. LOS MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA ...............................................................................................................................................

307

1

Disposiciones comunes a los procesos matrimoniales

LEGISLACIÓN APLICABLE

√ La separación y el divorcio se regirán por: • La Ley Nacional Común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda o solicitud.

• A falta de nacionalidad común, la separación y el divorcio se regirán por: * La Ley de la residencia habitual común del matrimonio en el momento de la presentación de la demanda o solicitud. * En su defecto, por la Ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

• La Ley española, se aplicará en todo caso: Cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: * Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas. * Si en la demanda o solicitud presentada ante un Tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. * Si las leyes antes señaladas no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público. √ Las medidas relativas a los hijos menores se regirán por: • La Ley personal del hijo.

• Cuando no pudiera determinarse la Ley personal del hijo: * Se estará a la de la residencia habitual del hijo (sin distinción entre procesos contenciosos y de mutuo acuerdo).

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

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Jurisdicción.

Generalidades

√ La jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español en la forma establecida en la Constitución y en las Leyes. √ Los fueros determinantes de la atribución de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales españoles en materia de nulidad, separación y divorcio, vienen regulados en la LOPJ (art. 22), con carácter general (apartado 2) y con carácter subsidiario (apartado 3). √ La jurisdicción civil: Los Juzgados y Tribunales podrán conocer de los procedimientos para adquirir la nulidad, la separación (cualquiera que sea la forma en que se haya contraído matrimonio) y el divorcio; también podrán conocer de la adopción de medidas previas, provisionales y definitivas en el orden personal y patrimonial derivadas de los procesos de nulidad, separación y divorcio; y, podrán conocer de los procesos de reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial. √ La jurisdicción canónica: La Iglesia podrá conocer de los procedimientos de nulidad de matrimonio canónico y declaraciones pontificias de disolución del matrimonio rato y no consumado.

• Nota: La eficacia civil de resoluciones de los Tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado corresponderá a la jurisdicción civil, siguiéndose las normas, en cuanto a la tramitación, establecidas en el art. 778 de la LEC. √ Apreciación de oficio de la falta de jurisdicción: • La abstención, cuando concurra falta de jurisdicción, se acordará: * Tan pronto sea advertida la misma, en cualquier momento del proceso. * De oficio, con audiencia de las partes y del Fiscal. √ Apreciación de la falta de jurisdicción a instancia de parte: • El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de jurisdicción.

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA (cont.)

Competencia territorial

11 √ Domicilio conyugal: Es aquel en el que conviven ambos cónyuges y sirve de residencia habitual al esposo y a la esposa (ST. TS.). √ En el procedimiento contencioso será competente: • El Juez del lugar del domicilio conyugal (fuero principal). * Cabrá su aplicación cuando los cónyuges residen en el mismo partido judicial (aunque se trate de partido judicial distinto de aquel en que estaba situado el domicilio conyugal). * Se observa el impedimento legislativo de poder acudir a los fueros electivos cuando los cónyuges vivan en el mismo partido judicial distinto del que corresponda al domicilio conyugal.

• En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales: A elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el Juez del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.

• En el caso de no residir ninguno de los cónyuges en el último domicilio matrimonial, residiendo ahora, ambos, en el mismo partido judicial: A elección del demandante, el Juez del domicilio común o el de la residencia del demandado (que en este supuesto coincide con el de la residencia tanto del demandado como del actor).

• En el caso de que el demandado no tuviere domicilio ni residencia fija: A elección del demandante, el Juez del domicilio del lugar en que se halle o el de su última residencia; y, si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al Juez del domicilio del actor. √ En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo será competente: • El Juez del último domicilio común.

• El Juez del domicilio de cualquiera de los solicitantes. √ En el caso de residir el demandante en España y el demandado en el extranjero será competente: • El Juez del último domicilio común en España.

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA (cont.)

ELENA LACALLE SERER y FERNANDO SANMARTÍN ESCRICHE

Competencia territorial (cont.)

• Cuando no hubiere habido nunca domicilio común en España, las disposiciones generales nos llevan a establecer como competente al Juez del domicilio del actor. √ En el caso de residir ambos cónyuges en el extranjero será competente: • El Juez del último domicilio común en España.

• Cuando no hubiere habido nunca domicilio común en España, las disposiciones generales nos llevan a establecer como competente al Juez del domicilio del actor. √ En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente: • El Juez de 1ª Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores.

• En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales: * A elección del demandante: * El del domicilio del demandado. * El de la residencia del menor. √ Apreciación de oficio de la competencia territorial: • Cuando la competencia territorial viniere fijada por reglas imperativas, según las disposiciones generales de la LEC 1/2000: El Secretario examinará la competencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda. * Previa audiencia del Fiscal y de las partes personadas, cuando el Secretario entienda que el Tribunal carece de competencia territorial para conocer del asunto: Dará cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente.

• Si fuesen de aplicación fueros electivos: El demandante será requerido a tales efectos, estándose a lo que manifieste.

ESQUEMAS DE PROCESOS MATRIMONIALES

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Competencia territorial (cont.)

√ La competencia por razón de la materia es atribuida a: • Los Juzgados de 1ª Instancia, correspondiéndoles el conocimiento, en 1ª instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. √ La potestad jurisdiccional de los Juzgados de Familia es: • Exclusiva, no así excluyente. √ La competencia de los Juzgados de Familia (en las localidades donde los hay) es: • Exclusiva y excluyente en los procesos de matrimonio y de menores consensuados. √ En los partidos judiciales donde no existe Juzgado de Familia: • Conocerá el Juzgado de 1ª Instancia o, si es mixto, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción.

Sumisión expresa o tácita a los Juzgados y Tribunales españoles

√ El Tribunal examinará de oficio su competencia, siendo nulos los acuerdos de las partes que se opongan a las reglas establecidas en la Ley. • Por tanto, las partes no pueden someterse expresa o tácitamente a la jurisdicción y competencia de determinado foro. √ Excepciones a las reglas generales: • Sumisión tácita: No se halla expresamente prohibida en la LEC (como así lo hace en otros procedimientos especiales). * El demandante, se entenderá sometido tácitamente, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada circunscripción interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse ante el Tribunal competente para conocer de la demanda. * El demandado, se entenderá sometido tácitamente, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria y, también, se considerará tácitamente sometido al demandado que, emplazado o citado en forma, no comparezca en juicio o lo haga cuando haya precluido la facultad de proponer la declinatoria.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA (cont.)

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA (cont.)

CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN

ELENA LACALLE SERER y FERNANDO SANMARTÍN ESCRICHE

Sumisión expresa o tácita a los Juzgados y Tribunales españoles (cont.)

* El Tribunal puede apreciar la excepción de competencia: Si hay pacto de los cónyuges contrario a la Ley. * El Tribunal no podrá apreciar la excepción de competencia: Si no hay pacto previo y se someten tácitamente sin planteamiento de declinatoria por parte del cónyuge demandado.

√ Procesos de mutuo acuerdo: Se trata de procesos sin contradicción.

• Únicamente hablamos de legitimación activa.

• No cabe hablar de legitimación pasiva. √ Procesos contenciosos: • No nos encontramos ante derechos subjetivos.

• Nos hallamos ante situaciones jurídicas.

• Se ejercitan acciones personalísimas. * Por todo ello: La propia Ley es la que determina las personas legitimadas. √ Personas legitimadas: • Los cónyuges. * La relación jurídica procesal sólo puede tener lugar entre un cónyuge como demandante y el otro cónyuge como demandado, o entre ambos (si es un proceso de mutuo acuerdo). √ Excepciones a la regla general de legitimación recayente en los cónyuges. Participación de terceros legitimados: • Nulidad matrimonial. La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a: * Los cónyuges. * El Fiscal. * Cualquier persona que tenga interés directo y legítimo.

• Nulidad matrimonial por causa de falta de edad: * Mientras el contrayente sea menor, sólo podrá ejercitar la acción: * Cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y,

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CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN (cont.)

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* En todo caso, el Fiscal. * Al llegar a la mayoría de edad: * Sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla.

• Referencia a terceros legitimados en la LEC 1/2000: * En los procesos matrimoniales se dará traslado al Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la Ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de 20 días, conforme a lo establecido en el art. 405 “contestación y forma de la contestación a la demanda” —en el juicio ordinario— (art. 753). * La cosa juzgada (art. 222.3) afectará a: * Las partes del proceso en que se dicte. * Los herederos y causahabientes de las partes. * Los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes. * En las sentencias sobre matrimonio, la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. * A tenor de lo establecido en la LEC se puede concluir señalando que como terceros legitimados encontramos a: * Parientes y familiares o Instituciones a quienes hayan sido encomendados los hijos menores de edad. * Propietario de la vivienda de uso familiar, cuando ésta no pertenezca a ambos cónyuges. * Hijos mayores de edad del mismo o de otro matrimonio.

• Menores de edad (mayores de 14 años): * Dado que el matrimonio produce de derecho la emancipación: Pueden comparecer sin necesidad de representación ejercitando la acción personalísima en la búsqueda de una nueva situación jurídica, interesando la separación, nulidad o divorcio.

• Menores de edad (menores de 14 años): * En los procesos consensuados: La doctrina se inclina por considerar que, por posibles intereses entre los menores, progenitores o representantes, lo conveniente es acudir al procedimiento contencioso. * En los demás casos: Precisan de la actuación de tutor.

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INTERVENCIÓN DE LOS HIJOS

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√ En sentido estricto: Las partes en los procesos matrimoniales son los cónyuges. √ En sentido contrario: Los hijos no serán parte, a pesar de que puedan verse afectados por determinadas actuaciones y medidas judiciales. √ Los concebidos no nacidos, para todos los efectos que les sean favorables: • Podrán ser parte en los procesos ante los Tribunales civiles. √ Por los concebidos y no nacidos comparecerán: • Las personas que legítimamente los representarían si ya hubieren nacido. √ Preceptiva audiencia de los hijos: Análisis según la jurisprudencia. El papel preponderante de los menores en los procesos matrimoniales: • El Tribunal Constitucional señaló que en todo procedimiento de separación, el Juez debe oír a los hijos mayores de 12 años, sin que ello obste la presencia del Fiscal en el juicio. √ Preceptiva audiencia de los hijos: Análisis legislativo. El papel preponderante de los menores en los procesos matrimoniales: • El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (Ley Orgánica de Protección del Menor).

• En los procedimientos judiciales, según estatuye la Ley Orgánica de Protección del Menor: * Las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad. * Se garantizará que el menor pueda ejercitar el derecho a ser oído por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. * Cuando el menor no pueda ser oído o no convenga a su interés, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.

• El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, señala el Código Civil: * Velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

ESQUEMAS DE PROCESOS MATRIMONIALES

INTERVENCIÓN DE LOS HIJOS (cont.)

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* En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, deberá recabar informe del Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor. * Valorará las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

• En el art. 770 de la LEC 1/2000, “Procedimiento”, que regula la tramitación de las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil, en su regla 4ª se hace referencia a las pruebas, disponiendo, por modificación de la LEC por Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial (BOE 4/11/2009, entrada en vigor a los 6 meses) lo siguiente: * Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años (antes se decía que “cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años”). √ Hijos mayores de edad o emancipados: • Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos.

• Legitimación para la petición de alimentos: Existiendo un vacío legal, veamos ciertos reconocimientos jurisprudenciales: * Se concede al padre o a la madre una legitimación sustantiva para reclamar en nombre propio un derecho alimenticio del que son beneficiarios sus hijos, siempre y cuando convivan en la casa familiar en el momento de la ruptura y carezcan de ingresos propios. * El ejercicio de reclamación de alimentos para hijos mayores de edad se contempla dentro del propio procedimiento matrimonial, siendo el titular del mismo el hijo, si bien podrá autorizar a cualquiera de sus padres para que ejercite tal derecho en su nombre.

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INTERVENCIÓN DE LOS HIJOS (cont.)

INTERVENCIÓN DE LETRADO Y PROCURADOR

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* El término del CC “el Juez —fijará— los alimentos” no ha de entenderse en sentido estricto, sino que ha de ser objeto de rogación en el proceso. * Otorgados alimentos a los hijos menores de edad, cuando éstos alcanzan los 18 años, la obligación de alimentos no persiste, no se transforma automáticamente, sino que deben ser los hijos ahora mayores de edad o el progenitor con quien convivan los que soliciten, por la vía incidental de modificación de medidas, la declaración de la obligación alimenticia y su cuantificación, dado que estaremos ante bases distintas a los alimentos de los menores; y todo ello siempre que se den los requisitos de convivencia con un progenitor en el domicilio familiar y la carencia de ingresos propios.

En los procesos matrimoniales contenciosos

√ Letrado: Es preceptiva su intervención, dado que la Ley no prevé excepción para los procesos matrimoniales contenciosos. √ Procurador: Es preceptiva su intervención, dado que la Ley no prevé excepción para los procesos matrimoniales contenciosos.

En los procesos matrimoniales consensuados

√ Letrado: Es preceptiva la intervención de Abogado defensor. √ Procurador: Es preceptiva la intervención de representante procesal. √ Especialidad: • Cabe valerse de una sola defensa y representación. √ Excepciones: • Cuando alguno de los pactos propuestos por los cónyuges (o, progenitores) no fuera aprobado por el Tribunal, el Secretario les requerirá a fin de que en el plazo de 5 días manifiesten: * Si desean continuar con la defensa y representación únicas, o * Si prefieren litigar cada uno con su propia defensa y representación.

• Cuando, a pesar del acuerdo suscrito por las partes y homologado por el Tribunal, uno pida la ejecución judicial de dicho acuerdo, el Secretario requerirá al otro cónyuge para que nombre Abogado y Procurador que le defienda y represente.

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INTERVENCIÓN DE LETRADO Y PROCURADOR (cont.)

INTERVENCIÓN DEL FISCAL

En los procesos matrimoniales consensuados (cont.)

19 * Cierto sector jurisprudencial resuelve el caso de Abogado y Procurador intervinientes en proceso consensuado en defensa y representación de ambos cónyuges de la siguiente manera: No pueden luego intervenir en fase de ejecución de sentencia a favor de uno solo de ellos y en contra del otro; por ello, se precisa, en este caso, que los dos cónyuges designen nuevos profesionales.

√ Será preceptiva la intervención del Fiscal: • Siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal. √ Interviene en el proceso si existen hijos del matrimonio menores de edad o incapaces: Ejerciendo una legitimación no sustitutiva de sus representantes legales, sino propia, justificada en la defensa del interés público comprometido.

• En los supuestos de embarazo de un hijo común: Es preceptiva la intervención del Fiscal. √ En los procesos de nulidad matrimonial: Será siempre parte aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. √ La prueba: • Es obligada la intervención del Fiscal en la vista: * Participando en la práctica de la prueba propuesta por las otras partes. * Proponiendo a su vez prueba propia. * Formulando alegaciones en defensa de los intereses de los hijos menores e incapaces. * Controlando el contenido de los acuerdos que sobre medidas definitivas hayan alcanzado las partes. √ Falta de intervención del Fiscal: • Conlleva la nulidad de pleno derecho de los actos procesales por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento. * Requisito procesal para que se produzca la nulidad: La invocación por cualquier interesado, con exposición y acreditación de la trascendencia jurídica de la falta de intervención fiscal.

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INTERVENCIÓN DEL FISCAL (cont.)

* Requisito legal para que se produzca la nulidad: Que haya podido producirse una efectiva indefensión. * Requisito jurisprudencial para que se produzca la nulidad: Que el defecto no sea subsanable. No cabrá la nulidad cuando la actuación del Fiscal pueda tener lugar en fase posterior del procedimiento (fase probatoria, fase de conclusiones, fase de apelación e incluso, en su caso, de casación). √ El Fiscal no ejercita acciones en los procesos de separación y divorcio. √ El Fiscal interviene en defensa del interés público. √ El Fiscal (como se ha dicho reiteradamente) representa a los menores, si bien, alcanzada la mayoría de edad, dejará de ser parte.

EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO

√ Por ministerio de la ley se produce: • La cesación de la obligación de tener que vivir juntos, la cesación de la presunción de convivencia conyugal (los cónyuges podrán vivir separados).

• La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

• La cesación de posible vinculación de los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (salvo pacto en contrario). √ Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario.

• Nos hallamos ante el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial. * Así, interesada la formación de inventario de la comunidad matrimonial se resolverá lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario. * Si bien, concluido el inventario, se requiere la firmeza de la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, para que cualquiera de los cónyuges pueda pedir la liquidación de éste.

Efectos sustantivos

ESQUEMAS DE PROCESOS MATRIMONIALES

EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO (cont.)

Efectos procesales

21 √ Litispendencia común: Constituye una excepción formal que puede plantearse a la vista de la existencia concreta de un proceso pendiente, prohibiendo que vuelva a suscitarse la misma cuestión cuando está siendo estudiada por el mismo u otro Tribunal.

• La excepción de litispendencia tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con igual contenido mediante la exclusión del promovido en 2º lugar, institución preventiva o tutelar de la cosa juzgada para evitar se pronuncien resoluciones contradictorias entre las mismas partes.

• La litispendencia como excepción, inicia sus efectos desde la interposición de la demanda, si después es admitida y se mantiene mientras persiste el proceso.

• Para que proceda la excepción de litispendencia se exigen las siguientes condiciones: * Existencia de otro proceso que penda en un órgano judicial de la misma naturaleza civil. * Identidad entre ambos procesos referida a las personas involucradas, objetos litigiosos y causas de pedir, de forma que la sentencia que recaiga en uno de ellos produzca efecto de cosa juzgada en el otro.

• El órgano judicial debe continuar el proceso hasta el final, con la exigencia de dictar sentencia de fondo. * En el caso de que el Tribunal aprecie la pendencia de otro juicio sobre objeto idéntico dará por finalizado el juicio, sobreseyendo las actuaciones, pudiendo el actor formular protesta a los efectos de apelación. * Pero el proceso no se sobreseerá en el supuesto de que el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el Tribunal que esté conociendo del proceso posterior. * El demandado puede oponer este motivo en la contestación. √ Perpetuación de la legitimación: • Quienes estuvieran legitimados en el momento de la litispendencia:

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EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO (cont.)

INDISPONIBILIDAD DEL OBJETO DEL PROCESO

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Efectos procesales (cont.)

* Mantienen esta legitimación, sin perjuicio de los cambios que puedan producirse en el tiempo de duración del proceso. √ Perpetuación de la jurisdicción: • Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio: * No modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia. √ Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles: • Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención: * Las partes no podrán alterarlo posteriormente; sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la LEC.

La renuncia

√ La renuncia a los derechos reconocidos en la ley sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. √ No tendrá validez la renuncia que afecte: • Al ejercicio de las acciones de separación, divorcio o nulidad.

• A la titularidad de la patria potestad.

• Al régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

• A la contribución para alimentos de los hijos.

El allanamiento

√ El allanamiento del demandado puede ser: • Total: Conlleva la terminación del procedimiento, mediante sentencia.

• Parcial: El procedimiento continuará en cuanto a aquellas cuestiones en que existe discrepancia.

ESQUEMAS DE PROCESOS MATRIMONIALES

INDISPONIBILIDAD DEL OBJETO DEL PROCESO (cont.)

El allanamiento (cont.)

23 * En este caso, el Juez, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto del allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. √ Se debe distinguir: • Si el allanamiento afecta a medidas de derecho público. * Previamente a aceptar el allanamiento del demandado: El Juez debe comprobar si las medidas no son dañosas para los hijos pudiendo, en este caso, denegar el allanamiento mediante resolución motivada y modificar aquellas que considere necesarias, determinando las que han de sustituir a las interesadas por el actor y ahora por el demandado. * En relación al examen judicial del allanamiento y su modificación por el Tribunal, en el caso de existir hijos menores o incapacitados, nos estamos refiriendo a las siguientes medidas: * Cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos; el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos; la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar; y, la contribución para alimentos de los hijos.

• Si el allanamiento afecta a medidas de derecho privado (medidas de las que las partes puedan disponer; medidas que gravemente sean perjudiciales para uno de los cónyuges): El Juez, en el caso de persistir el cónyuge perjudicado, deberá proceder a dictar sentencia de allanamiento, en base al principio de la autonomía de la voluntad privada, no pudiendo denegar el allanamiento ni proceder a la modificación de lo acordado por las partes.