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LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTÍFICOS Y TECNOLÓGICOS GENÉTICA E INTERNET ANTE LA CONSTITUCIÓN FRANCISCO JAVIER DÍAZ REVORIO

tirant lo b anch Valencia, 2009

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FRANCISCO JAVIER DÍAZ REVORIO

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CONTENIDO

Introducción..................................................................................................

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1. La Constitución ante los nuevos avances.............................................

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1.1. Globalización y transformaciones sociales, económicas, científicas y culturales: factores y dimensiones esenciales ..............

1.2. Los grandes retos del siglo XXI. En particular, los avances en Genética y tecnologías de la información y la comunicación................................................................................

1.3. El sentido actual de la Constitución...................................................

1.4. La Constitución en el siglo de la globalización: ¿los mismos valores, nuevos principios y derechos?...........................

2. Los “nuevos derechos constitucionales”.......................................................

2.1. Cuestiones terminológicas..................................................................

2.2. La evolución de los derechos humanos y las “generaciones de derechos”.........................................................................................

2.3. Los problemas fundamentales de los “nuevos derechos” ..................

2.4. Los “nuevos derechos” y el reflejo de los avances científicos y tecnológicos en el Derecho comparado e internacional...................

2.5. Los “nuevos derechos” en la Constitución española...........................

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3. Fundamentos, valores y principios constitucionales aplicables a los nuevos retos científicos y tecnológicos. ............................................

65 3.1. La “plenitud” de los valores constitucionales..................................... 66 3.2. Los valores y derechos constitucionales en juego.............................. 69 3.3. La ponderación como criterio para la solución de conflictos.............. 109 3.4. ¿Es necesaria la incorporación de nuevos valores o derechos constitucionales?.................................................................................. 113

4. Derechos constitucionales y avances en las Ciencias de la vida: Genética y Constitución........................................................... 117 4.1. Avances científicos, Bioética y Constitución....................................... 117

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contenido

4.2. Los orígenes de la vida: Genética y Constitución............................... 123 4.3. El final de la vida (mención)............................................................... 163

5. Derechos constitucionales y avances en las tecnologías de la información y la comunicación........................................................ 165 5.1. Las TIC y la Constitución................................................................... 165 5.2. Internet: su influencia en los derechos fundamentales y en los valores constitucionales......................................................... 184 5.3. La realidad virtual, el futuro de la Tecnología y la Constitución.................................................................................. 208

Conclusiones.................................................................................................. 211 Fuentes consultadas. ................................................................................... 223 Bibliohemerografía . .................................................................................. 223

Páginas web................................................................................................ 244

Glosario.......................................................................................................... 247

Introducción

El presente ensayo constituye un intento de aproximación a un objeto complejo y lleno de dificultades. Soy consciente de que el mismo ha de hacer frente a no pocos riesgos y de que cuenta con inciertas posibilidades de éxito. Aun en el supuesto más optimista, sus objetivos no pueden ir más allá de una aportación, bastante moderada en su alcance, a la disciplina del Derecho Constitucional. Sin embargo, creo que el empeño es necesario y, en definitiva, merece la pena.

Trataré de explicar lo anterior. En primer lugar, cualquier investigación conlleva ciertos riesgos; no obstante, me parecen evidentes, en particular, los propios de una investigación que se centra en el análisis de fenómenos científicos, tecnológicos y sociales que al mismo tiempo pretenda ser estrictamente jurídicoconstitucional. La reflexión podría quedarse en un terreno ajeno al jurídico y, de hecho, desde una perspectiva jurídico-formal pura, acaso el objeto de estudio trascendería el propio de la Ciencia Jurídica. Pero si se entiende que el Dere­ cho, como instrumento de regulación de la vida social, ha de tener en cuenta esos fe­nómenos sociales para darles respuesta, y que la Ciencia Jurídica no puede ignorar esos fenómenos en su análisis de las normas y los principios jurídicos (que son su objeto propio de estudio), se deberá admitir que este trabajo se sitúa en el ámbito propiamente jurídico. Desde luego, para que esto sea así, la perspectiva de análisis y la metodología utilizada han de ser las propias del Derecho Constitucional, e incluso el objeto de estudio debe ubicarse en el ámbito de esta disciplina. De esta forma, el ensayo no puede dedicarse al mero análisis de los fenómenos científicos, tecnológicos y sociales, sino principalmente al tratamiento o respuesta que las normas jurídicas, en particular las normas constitucionales, dan —o deben dar— a esos fenómenos. Desde luego, esa perspectiva no descarta la posibilidad de proponer, de acuerdo con los principios o valores que el constitucionalismo y el Derecho Constitucional encarnan y expresan, las oportunas modificaciones normativas o la interpretación más adecuada de la norma. Ello entra de manera natural en las funciones del jurista, siempre que se realice con criterios y fundamentos propios de nuestra Ciencia. En definitiva, el Derecho siempre se ha utilizado como instrumento para dar respuesta a los nuevos hechos que demandan ese nuevo tratamiento.

En segundo lugar, y aun cuando el estudio lograse mantenerse dentro de los cánones propios del Derecho Constitucional, los riesgos del mismo no desapare-

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cerían, pues, en efecto, si lo relevante es el tratamiento que la norma constitucional da (o debería dar) a los fenómenos científicos y tecnológicos más destacados de nuestro momento, podría resultar que dicho tratamiento fuera prácticamente inexistente, o incluso innecesario. Ni siquiera habría que descartar que, realizada la investigación, se llegara a la conclusión de que los fenómenos extrajurídicos considerados carecen de toda relación con el Derecho Constitucional, resultando, desde un punto de vista científico, ajenos a esta disciplina; de ahí sus inciertas posibilidades de éxito. Si la conclusión se situase en esa línea de “indiferencia” constitucional, la única opción coherente y honesta sería reconocerlo y abandonar una investigación que terminó por conducir a la nada. Por descontado, ni la más estricta puridad científica es capaz de acabar con ciertas dosis de “intuición” en el investigador, y acaso esas dosis resulten hasta convenientes cuando alcanzan a impulsar una investigación y abrir determinados caminos a la misma, sin llegar, en cambio, a empañar sus resultados propiamente científicos. En el caso particu­ lar de este libro, desde el principio tuve la intuición de que el tema a tratar plan­ teaba una rica problemática desde la perspectiva constitucional, y en esa línea apuntaban los previos acercamientos realizados. Sólo así fue posible conseguir las dosis necesarias de valentía para emprender este libro que, no obstante, seguía manteniendo, en el momento de ser emprendido, cierta incertidumbre sobre las conclusiones.

En fin, la tercera circunstancia que dificultaba particularmente esta investigación era el alcance limitado de las conclusiones. En efecto, varias razones frenan los objetivos razonables. Por un lado, la escasez de trabajos previos que aborden la cuestión. Es cierto que, con inusitada rapidez, en la década reciente se produjeron estudios significativos que, con base en la perspectiva jurídica, hacen frente a los problemas que plantean al Derecho los avances tecnológicos y científicos, en particular las tecnologías de la información y la comunicación (en especial Internet) y los recientes descubrimientos en materia genética. Sin embargo, la mayor parte de éstos se basa en una perspectiva general propia de la Teoría del Derecho o en aspectos más específicos, propios del Derecho Civil, Mercantil o Penal; contadas intervenciones científicas han tomado como base el Derecho Constitucional, tanto que a veces parecería que no hay espacio para nuestra dis­ ciplina en la investigación jurídica sobre la Genética y sobre las Tecnologías de la Comunicación. En cualquier caso, el hecho de que pocos estudios hayan precedido a esta investigación en la misma óptica constitucional obliga, desde luego, a moderar las expectativas en cuanto a sus conclusiones. De hecho, significaría ya un avance justificar el papel de nuestra disciplina en este terreno y delimitar en alguna medida el alcance de las aportaciones posibles del Derecho Constitucional. Por añadidura, un segundo factor, la relativa amplitud del objeto de estudio, conduciría también a moderar las expectativas. Es cierto que esta amplitud obedece a una decisión deliberada del autor, pero creo que la misma está plenamente justificada e, incluso, aporta mayor interés al libro. Existía, desde luego la opción de haber elegido, entre la variada problemática que aquí se apunta, un solo fenómeno (como podría ser la clonación, las manipulaciones genéticas, el

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derecho a la reproducción, Internet, etcétera), y profundizar de manera monográfica en el mismo. Tal opción habría sido lícita y delimitado notablemente el ámbito del libro. De hecho, en el momento presente algunas investigaciones que se realizan a partir del Derecho Constitucional siguen esa línea. Sin embargo, parece lógico que las disciplinas avancen paso a paso y, como se ha apuntado, antes (si no necesariamente desde la perspectiva cronológica, sí desde la lógica) de llegar a lo más específico es necesario realizar una aportación que pueda analizar, en su conjunto, el papel del Derecho Constitucional ante esta amalgama de fenómenos científicos y tecnológicos que constituyen uno de los principales elementos definidores de nuestro tiempo. Si, como se ha dicho, la Teoría del Derecho ha comenzado a dedicarse a estas cuestiones, y disciplinas jurídicas más particulares han analizado aspectos específicos, desde luego el Derecho Constitucional debe tener su espacio a la hora de analizar cada uno de estos problemas concretos, pero antes debe encontrar su ubicación, delimitación y sentido, en términos generales, ante los retos a los que nos referimos. Y para este acercamiento resulta necesaria una perspectiva suficientemente amplia de la cuestión, que permita contrastar las aportaciones resultantes de cada uno de los varios problemas analizados. Por esto, considero que la opción adoptada se justifica y es plenamente legítima, aunque esta mayor amplitud de enfoque podría dificultar el alcance de las conclusiones. Si bien no podemos esperar conclusiones numerosas, específicas y avanzadas propias de otros estudios, es en cambio razonable en éste aspirar a al­ canzar algunas de índole general, que serán, seguramente de gran interés para la disciplina. Por tanto, riesgos variados, incertidumbre en los resultados y modestia en cuanto a las aspiraciones son algunas de las características de este libro.

Cabe preguntarse si realmente merecía la pena emprenderlo.

Obviamente, en la respuesta que se dé a esa cuestión influirán muchos aspectos subjetivos y hasta personales, y en particular el interés que el autor pueda tener en el tema a analizar y sus motivaciones singulares. Sin embargo, creo que existen razones objetivas que no sólo justifican una investigación así concebida, sino que la imponen. Como ya se ha dicho, el Derecho Constitucional apenas ha incursionado en las cuestiones que aquí se van a tratar, y en este sentido lleva des­ ventaja o retraso sobre otras ramas de la Ciencia Jurídica que con antelación han tenido aproximaciones en la materia. Por ello urge que nuestra disciplina aborde esta problemática, pues dicho acercamiento puede ser útil en un doble ámbito.

En primer lugar —y tal es el objetivo prioritario— para resolver la cuestión de cuál es la respuesta jurídica que el constitucionalismo en general y nuestro Derecho Constitucional en particular pueden ofrecer ya a las numerosas situaciones problemáticas que se plantean en los temas a analizar y, en su caso, si en el futuro es necesario modificar, completar o adaptar esa respuesta. En segundo lugar, la investigación puede aportar también datos relevantes sobre el propio perfil de nuestra disciplina y sobre su sentido en el mundo globalizado del siglo XXI, lo que en definitiva nos ayudará a delimitar el contenido y sentido propio del Derecho Constitucional actual, muy especialmente en el ámbito de los derechos fundamentales, con un enfoque dinámico. Por estos motivos creo que es necesaria

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una línea de investigación como la que aquí se emprende, siempre que la misma tenga en cuenta cuál es la metodología empleada, los perfiles esenciales que permiten delimitarla y los objetivos razonables que cabe perseguir. Entre los parámetros apuntados, pueden señalarse de forma sintética como criterios de delimitación de la metodología y el objeto de este libro los siguientes: 1) El tema central del ensayo será el papel del Derecho Constitucional y la situación de los derechos fundamentales ante los principales avances científicos en materia de Genética y de las Nuevas Tecnologías en nuestros días.

2) Se partirá, por tanto, de una perspectiva metodológica estrictamente jurídico-constitucional. Los fenómenos extrajurídicos se considerarán como “contexto” del estudio, pero sin pertenecer propiamente al objeto de análisis. Se tendrán en cuenta las aportaciones realizadas por otras disciplinas jurídicas, pero situadas en un espacio diferente del que corresponde a este libro.

3) Aun dentro del ámbito del Derecho Constitucional, la investigación tiene todavía un objetivo más delimitado, pues se tratará de analizar la problemática que los fenómenos considerados plantean respecto de los derechos constitucionales. Así, será necesario el estudio de los problemas ante la creación de lo que podrían llamarse “nuevos derechos constitucionales” y las vías para dicha creación y reconocimiento jurídico, lo que conduce al análisis de los derechos desde la perspectiva dinámica. Pero en este análisis, que requiere acudir a complejos aspectos de teoría e historia de los de­ rechos fundamentales, se tendrán en cuenta las aportaciones ya conocidas en nuestra disciplina, pues no cabe extenderse demasiado en este apartado que podría volcar toda la investigación hacia otro objetivo.

4) En cuanto a los avances científicos y tecnológicos que se han de considerar, es necesaria también otra delimitación, pues el alcance y la variedad de los mismos harían inabarcable este libro. Aun cuando, desde luego, en algu­ nos aspectos será necesaria la reflexión genérica sobre estos avances para apreciar sus repercusiones en el Derecho Constitucional, en los apartados específicos que los abordan se establecerá la selección de los que se conside­ ran más representativos. En este ámbito, nos centraremos, en cuanto a los avances científicos vinculados con la vida humana, en aquéllos produci­ dos en materia genética, y respecto de los avances tecnológicos relacionados con las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), en los re­tos que Internet plantea a los derechos constitucionales.

Junto a los mencionados criterios metodológicos y de delimitación, cabe plantear los siguientes objetivos: 1) Tratar de precisar el sentido y el papel del constitucionalismo ante los avan­ ces y cambios propios del momento presente, o al menos realizar una aportación con sentido en esta línea; en particular:

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a. Determinar los grandes retos de nuestra era que pudieran plantear consecuencias para los valores constitucionales y, en su caso, seleccio­ nar los que pudieran tener más relevancia para este estudio. b. Analizar el sentido actual del constitucionalismo y del concepto de Constitución partiendo de una perspectiva histórica. c. Escudriñar la aplicabilidad de los valores constitucionales frente a estas nuevas circunstancias, apreciando, en su caso, la necesidad de adaptar, modificar o ampliar el sistema constitucional de valores para dar respuesta a las mismas.

2) Analizar el sentido de lo que se denominará “nuevos derechos constitucionales”, y en particular: a. Precisar la posible existencia y el reconocimiento de “nuevos derechos” de rango constitucional —y al tiempo, nuevos principios— que prote­ jan de las posibles injerencias y lesiones que se derivan del uso incontrolado de los avances científicos y tecnológicos. b. Justificar, en su caso, esos “nuevos derechos” desde el punto de vista constitucional, indagando en sus formas de plasmación, su fundamento jurídico-constitucional, y perfilando su titularidad, contenido, límites y garantías. Elaborar un catálogo básico de esos “nuevos derechos”. c. Analizar el tratamiento que se ha dado a la cuestión en algunos ordenamientos comparados y en textos internacionales que han reconocido los derechos humanos.

3) Aplicar las consideraciones que se desprenden de los dos objetivos anteriores al sistema constitucional español; en concreto: a. Determinar el sentido de los valores de la Constitución española que re­ sultan aplicables ante los actuales avances científicos y tecnológicos en materia de Genética y de las TIC. b. Precisar la metodología y los criterios aplicables en los supuestos de colisiones entre los valores constitucionales apli­cables. c. Realizar una propuesta sobre las vías de plasmación constitucional de las respuestas ante los avances científicos y tecnológicos. En particular, analizar la conveniencia o la necesidad del reconocimiento de “nuevos principios” o “nuevos derechos” en la Constitución española.

4) Analizar los problemas e implicaciones constitucionales que tienen los avances científicos vinculados con el valor de la vida humana y, sobre todo:

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a. Precisar, de la manera más específica, concreta y fundamentada posible, la posición constitucional del preembrión humano. b. Determinar si los valores constitucionales incluyen la protección del genoma humano, del patrimonio genético, de la identidad genética y de la intimidad genética, y en qué medida. c. Escudriñar, en caso de existir, cuál es la respuesta constitucional actual a las principales técnicas genéticas utilizadas en el presente: manipulaciones genéticas, clonación, selección de embriones, técnicas reproductivas, entre otros.

5) Analizar las principales consecuencias constitucionales del uso de las tecnologías de la información y la comunicación; en concreto: a. Valorar, a partir del enfoque constitucional, los problemas planteados por la generalización de las TIC y señalar la posible existencia de “nuevos derechos” en ese terreno. b. Determinar las consecuencias del uso de Internet sobre el alcance y sig­ nificado de los derechos fundamentales, de la libertad de expresión e información, y de los derechos de privacidad. c. Indagar el valor de Internet como instrumento para favorecer la participación de las personas en la vida política, económica, social y cultural, y para el ejercicio de los derechos de participación política.

6) Apuntar vías de solución ante el problema de la inadecuación de las Constituciones estatales como instrumentos para hacer frente a los retos y problemas del mundo globalizado, en particular en lo relativo a avances científicos y nuevas tecnologías.

En las conclusiones del presente libro haré un análisis del grado de cumplimiento de estos objetivos. En todo caso, es obvio que la finalidad última no es resolver las varias y complejas cuestiones apuntadas, sino realizar una nueva aportación a las mismas desde la perspectiva constitucional.

1. La Constitución ante los nuevos avances La Constitución es la Norma suprema de un Estado, y por ese carácter debe incluir los valores y principios fundamentales que el pueblo soberano, actuando como Poder Constituyente, decide darse a sí mismo, impidiendo su modificación por parte del Poder Legislativo, que será el representante “ordinario” de esa soberanía. Para garantizar la supremacía, además de otras vías de defensa de la Constitución, son necesarios mecanismos de garantía jurisdiccional de la misma, así como una especial rigidez que impida la reforma constitucional a través de la legislación ordinaria. Sin embargo, factores sociales, económicos, culturales, científicos o tecnológicos pueden provocar cambios en esos valores, o al menos aconsejar su adaptación a esas muevas circunstancias. Estos factores cambian cada vez con mayor rapidez, haciendo desaconsejable la frecuente reforma del texto constitucional para llevar a cabo esa adaptación, puesto que la Constitución, por su propio carácter, requiere de cierta estabilidad. Por ello en ocasiones se utilizan otras vías, como la interpretación jurisprudencial del texto fundamen­ tal, para llevar a cabo esa adaptación.

Por tanto, se da la circunstancia de que la Constitución, que por su especial rigidez es la norma más difícil de re­formar, necesita cada vez más modificaciones o adaptaciones a circunstancias y valores en permanente cambio, e incluso se diría que las demanda con más frecuencia que ciertas leyes ordinarias que, por su contenido, tienen más posibilidades de permanencia inalterada en el tiempo.1 Es sabido que las Constituciones más longevas, como la de los Estados Unidos, han ido adaptándose durante siglos a esas nuevas circunstancias a través de la interpretación, lo que ha permitido su permanencia con escasas reformas, seguramente también porque la brevedad de su texto ha hecho innecesarias más modificaciones. Aunque otros textos constitucionales cuya vigencia no tiene un origen tan lejano han requerido de más reformas para llevar a cabo esa adaptación, todos ellos han hecho frente, de una u otra forma, a los cambios producidos, tratando de equilibrar su vocación de permanencia con la necesidad de ofrecer los valores fundamentales para regular las nuevas circunstancias. La cuestión 1

Basta señalar que, en España, y a título de ejemplo, ninguna Constitución ha tenido una vigencia tan prolongada como el Código Civil o el Código de Comercio, o la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, a pesar de las reformas que se les han hecho.

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es saber si hoy, en un mundo que cambia aceleradamente y de forma muy significativa, y que debe hacer frente a situaciones hasta hace poco inimaginables, las Constituciones (en definitiva, lo que podríamos denominar el “constitucionalismo” como movimiento cultural y político cuyos orígenes y parámetros están más o menos bien definidos) puede seguir haciendo frente a estas circunstancias con los instrumentos de siempre. Para tratar de enfocar estas preguntas es preciso analizar, siquiera brevemente, las cir­cunstancias cambiantes que encontramos en la sociedad de nuestros días. A ello dedicaré el presente capítulo.

1.1. Globalización y transformaciones sociales, económicas, científicas y culturales: factores y dimensiones esenciales Parece existir acuerdo en que el signo verdaderamente definitorio del mundo de nuestros días es el fenómeno de la globalización.2 En cambio, a pesar de que el término es objeto de uso y abuso en todos los contextos, no es tan fácil perfilar un concepto de globalización aceptado por todos, ni delimitar con precisión su contenido o elementos. Con todo, y a los efectos que interesan en este libro, basta señalar que una serie de factores han provocado la superación del marco estatal vigente desde hace cinco siglos para dar protagonismo a un escenario mundial en el ámbito social, económico, cultural y científico. Todo ello en un periodo realmente sorprendente, lo que ha conllevado que muchos de los parámetros hasta ahora vigentes hayan sido rápidamente superados. Este nuevo marco se manifiesta en dimensiones y aspectos muy diversos, entre los que me interesa destacar, muy sintéticamente, los siguientes:

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Las reflexiones que siguen, trascienden desde luego el ámbito jurídico, aunque se realizan con el propósito de ofrecer el marco adecuado en el que se desarrollará el presente libro. La bibliografía sobre la globalización es muy abundante, de modo que sólo tiene sentido recomendar algunas referencias de interés. Puede así mencionarse Beck, U., ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Barcelona, Paidós, 1998; Castells, M., La era de la información. Economía, sociedad y cultura, Alianza, Madrid, 2ª ed., 3 vols., 2000-2001; del mismo autor, La galaxia Internet. Reflexiones sobre Internet, empresa y sociedad, Areté, Barcelona, 2001; Corcuera Atienza, J., Ripalda, J. M., y Fontana, J., Los nacionalismos: globalización y crisis del Estado-Nación, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999; Fariñas Dulce, M. J., Globalización, ciudadanía y derechos humanos, Dykinson, Madrid, 2000; Martínez González-Tablas, A., Economía y política de la globalización, Ariel, Barcelona, 2000; Navarro López, V., Globalización económica, poder político y Estado del bienestar, Ariel, Barcelona, 2000; Terceiro, J. B., La sociedad digital, Alianza, Madrid, 1996; Inglehart, R., El cambio cultural en las sociedades industriales avanzadas, CIS-Siclo XXI, Madrid, 1991; Garaicoa Ortiz, X., Soberanía, poder y globalidad, Universidad de Guayaquil, 2002. Por otra parte, entre los muchos trabajos existentes en la web, Otero Carvajal, L. E., Derechos humanos y sociedad de la información. Nuevas formas de acción social, así como numerosas referencias y enlaces en la web http://www.globalizate.org/.

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1) Dimensión económica. La progresiva reducción o supresión de los aranceles y de las fronteras económicas ha provocado una creciente apertura de los mercados. Este factor, y la mayor facilidad en los transportes y comunicaciones, ha llevado al crecimiento y la fusión de muchas empresas, aumentando tanto el número de multinacionales como el ámbito geográfico del ejercicio de sus actividades económicas y empresariales. En suma, se ha pasado de los mercados nacionales a un gran mercado global.

2) Dimensión humana y social. La mayor facilidad para las comunicaciones, en unos casos, y la necesidad provocada por las acusadas desigualdades sociales y económicas, en otros, son factores que implican una mayor relación entre personas y sociedades antes alejadas y totalmente desvinculadas.

Ello provoca un mayor contacto entre culturas, lo que da lugar, por un lado, al encuentro y al intercambio entre ellas y, por otro, al choque, en ocasiones virulento. La emigración masiva es, en todo caso, uno de los fenómenos característicos del momento.

3) Dimensión científica. Los espectaculares avances en todas las ciencias han ocasionado un cambio cualitativo en aspectos esenciales de la vida humana. Si a principios del siglo XX los descubrimientos en Física cambiaron nuestra concepción del Universo, del tiempo y del espacio, hoy la Biología, la Me­dicina y la Genética son las disciplinas científicas que han revolucionado la propia concepción del ser humano. La esperanza de vida ha tenido un crecimiento espectacular, la lucha contra enfermedades antes incurables comienza a ofrecer resultados satisfactorios, la propia vida humana, en particular en sus orígenes, ha sido comprendida por el hombre como nun­ca antes y es objeto de intervenciones y de prácticas hasta hace poco impensables. El propio concepto de “persona” y la cualidad de “humano” se difuminan. Por lo demás, estos avances científicos superan también toda frontera geográfica y toda restricción nacional para producir efectos glo­bales.

4) Dimensión tecnológica. Entre los avances científicos, es preciso destacar el espectacular desarrollo de los medios y las formas de comunicación. La Tec­ nología ha permitido acortar sensiblemente las distancias con el establecimiento de nuevas y más rápidas formas de transporte y cada vez mejores infraestructuras viarias. Por su parte, las comunicaciones han sido objeto también de un desarrollo abrumador. Las líneas telefónicas, que en bue­ na medida han pasado a ser inalámbricas, permiten la cada vez más rápida transmisión de voz y datos de todo tipo. La Informática, por otro lado, ha co­no­ cido un rápido progreso que ha permitido la creación de hardware cada vez más potente y de programas que permiten llevar a cabo con facilidad las más diversas funciones. En cierta medida, como fusión entre los avances informáticos y los telefónicos, Internet se ha constituido ya, sin duda, en uno de los más formidables instrumentos jamás conocidos para facilitar la comunicación y el intercambio de información y opiniones en cualquier lugar del mundo. La Robótica ha sido también ampliamente desarrollada

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y, junto con los avances tecnológicos y científicos a los que nos hemos referido, la Biotecnología nos promete muy pronto resultados de verdad desconcertantes.

5) Dimensión cultural y axiológica. A manera de síntesis de las dimensiones anteriores, los elementos culturales propios de cada sociedad se relacionan de forma cada vez más intensa, de manera que la cultura cada vez es más homogénea y universal. Sin embargo, esa cultura que se pretende universal es la que tiene como fundamento lo que podríamos denominar “valores occidentales” (que, en términos político-constitucionales, son los que se sintetizan en la fórmula del Estado social y democrático de Derecho), que pueden entrar en conflicto con los valores y tradiciones propios de otros ámbitos culturales, provocando lo que se ha dado en llamar un “choque de culturas” o “choque de civilizaciones” de compleja solución.

6) Dimensión política. El Estado es la forma de organización política concreta que, surgida en el Renacimiento, y a través de una serie de transformaciones, ha estado presente en los últimos siglos. Los cambios que comentamos ponen de relieve la necesidad de superar ese marco político que se manifiesta incapaz de hacer frente a los problemas que la realidad global sitúa en un contexto universal. Sin embargo, los únicos ensayos de organizaciones internacionales de ámbito universal, procedentes del final de la Segunda Guerra Mundial, configuran una estructura claramente insuficiente para garantizar, en el ámbito mundial, los fines que el Estado cumple en el terreno nacional.

7) Dimensión constitucional. Si consideramos la Constitución como Norma suprema de un Estado, compartirá con éste el problema de la evidente su­ peración del marco al cual estaba destinada. Por las mismas razones, se hará necesaria la plasmación efectiva y la garantía de los valores y principios esenciales del constitucionalismo (separación de poderes, derechos humanos, democracia) en el plano mundial, tarea que sólo de forma incompleta, fragmentaria y con escasas garantías logran desempeñar los textos y tratados internacionales, en particular los relativos a derechos humanos.

Además, habrá que revisar si es necesario, y en caso afirmativo en qué medi­ da, modificar o adaptar esos valores y derechos a las nuevas circunstancias. Éstos son, entre otros, los objetivos de este libro, que trataré de alcanzar a lo largo de su desarrollo.

Los fenómenos que describo tienen, por tanto, tal calado que cabe plantearse si es posible hacer frente a los mismos con los parámetros axiológicos, culturales y políticos hasta hoy vigentes. El hombre ha dividido artificialmente la Historia en una serie de edades, pero lo cierto es que cada una de ellas ha tenido una característica propia en el terreno político e ideológico. La Edad Antigua fue la de las primeras civilizaciones e imperios, la Edad Media se caracterizó por el modelo socio-político del feudalismo, la Edad Moderna vio nacer al Estado, y en la Edad Contemporánea éste adquiere su forma, hoy más extendida, de Estado de Dere-

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cho o Estado Constitucional (aunque también se conocen, por desgracia, desviaciones de este modelo). Cada uno de estos cambios ideológico-políticos ha venido acompañado, y en cierta medida provocado, por factores sociales, económicos y científicos relevantes. Así, es usual señalar el surgimiento del intercambio comercial y del capitalismo, el auge de las ciudades y de la burguesía, los instrumen­ tos de navegación o la imprenta, entre otros factores, que explican el tránsito del modelo feudal al Estado moderno. La cuestión es saber si los factores que hoy vivimos configuran un cambio cualitativo de intensidad equiparable y, sobre todo, si contamos ya con los instrumentos suficientes para articular el modelo políticosocial de esta nueva Era. Con todo, en este libro no es posible profundizar suficientemente en todos esos aspectos, dado que me voy a centrar en las consecuencias jurídico-constitucionales de dichos procesos de cambio. De todos modos, y con independencia de la entidad de las transformaciones, tiene interés delimitar al menos los retos fun­ damentales que tiene la sociedad, y por ende la Constitución, en este siglo XXI.

1.2. Los grandes retos del siglo XXI. En particular, los avances en Genética y tecnologías de la información y la comunicación En la línea de las amplias dimensiones de cambio que antes apuntábamos, ca­ bría señalar no pocos desafíos para nuestras sociedades. Pero creo que los que verdaderamente pueden tener un alcance más profundo, así como incidencia en los valores y principios constitucionales, son los siguientes: 1) Los movimientos migratorios, que perfilan nuevas sociedades multiculturales y plantean conflictos acusados y problemas de gran entidad a todas las sociedades afectadas, y desde luego a los sistemas jurídicos de las mismas.

2) El terrorismo de signo integrista, que trágicamente marcó el inicio del siglo XXI y que pone en jaque a la cultura occidental y a sus valores, constituyendo un reto de trascendencia enorme, cuyo desenlace es hoy incierto y preocupante.

3) Los avances científicos en Biología y Medicina, y en particular los espectaculares avances en materia de Genética.

4) Los avances tecnológicos a los que antes nos referimos y, más en concreto, lo que se ha dado en llamar tecnologías de la información y la comunicación (TIC) o, de forma más genérica, “nuevas tecnologías”.

Para hacer frente a estos retos, las sociedades, los Ordenamientos jurídicos y, más en particular, los sistemas constitucionales tienen que asumir algunas tareas de cara a la consecución de ciertos objetivos:

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1) Integrar en la misma sociedad a personas y colectivos con muy diversas tra­ diciones culturales y creencias religiosas, respetando plenamente esas ideas y creencias, y consiguiendo una convivencia armónica y pacífica, todo ello sin renunciar a los valores de democracia, derechos humanos y limitación del poder que están en la base de todo el constitucionalismo occidental, y sobre los que hoy existe un consenso prácticamente universal, respaldados por los textos, tratados y declaraciones avalados por las organizaciones internacionales.

2) Promover las condiciones para garantizar unas condiciones básicas equiparables en el nivel de vida en las distintas sociedades y países, corrigiendo las desigualdades y los acusados desequilibrios hoy existentes, y remover los obstáculos que impidan o dificulten la vida plena de las personas en el lugar que cada una desee, evitando las circunstancias económicas, sociales o políticas que hoy obligan a miles de personas a abandonar sus países en contra de su voluntad.

3) Eliminar de raíz el terrorismo en todas sus formas, tratando de prever y evitar cualquier acción de este tipo y, en caso de producirse, responder eficazmente a la misma. Todo ello sin renunciar en ningún caso a los principios del Estado de Derecho y el respeto a los derechos de todas las personas, que son consustanciales al constitucionalismo.

4) Promover el desarrollo de la Ciencia y de la Medicina como instrumentos para mejorar las condiciones de vida de las personas. Posibilitar la investigación en estos terrenos.

5) Preservar en todo caso la dignidad de la persona, entendida no sólo como derecho subjetivo del individuo sino también en su dimensión axiológica que afecta a toda la Humanidad. Perfilar o delimitar este concepto y su sig­ nificado, aplicando las consecuencias oportunas del mismo en el campo de las prácticas médicas y en el del desarrollo y aplicación de las investigaciones en materia genética.

6) Proteger la vida humana allí donde se encuentre, como un bien constitucionalmente reconocido y garantizado. Delimitar este concepto y precisar el momento de su origen y el de su protección jurídico-constitucional, así como los momentos en los que éste alcanza una especial intensidad y el co­ mienzo de su dimensión subjetiva individual.

7) Precisar y, en su caso, revisar el concepto de persona y sus consecuencias jurídicas.

8) Desarrollar las nuevas tecnologías como instrumento al servicio del hombre y de sus mejores condiciones de vida e información en la medida permitida en cada momento por el avance de la Ciencia. Fomentar la investigación en la materia.

9) Posibilitar el acceso de todos a esas nuevas tecnologías, que debe considerarse como un derecho universal, siendo hoy éstas un instrumento necesa-

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rio para la participación de todos en la vida política, económica, cultural y social. Conseguir que las nuevas tecnologías sean un instrumento real para el ejercicio de los derechos fundamentales y la democratización efectiva de los sistemas políticos.

10) Establecer los límites necesarios para que la utilización de las nuevas tecnologías no suponga una amenaza adicional para los derechos de la persona, en particular para su privacidad, y proteger especialmente a la juventud y a la infancia frente a los posibles abusos y lesiones de sus derechos en este ámbito.

Puede pensarse que los objetivos planteados resultan en algún caso utópicos o que su proclamación es meramente retórica. Pero a mi juicio los mismos son resultado ineludible de los valores fundamentales de nuestras sociedades, que éstas proclaman en sus Constituciones y que deben, por tanto, ser garantizados jurídicamente, constituyendo objetivos siempre presentes (aunque quizá nunca alcanzados con plenitud), cuya vulneración debe ser objeto de respuesta jurídica.

Valores que, en nuestro sistema, como en la mayoría de los próximos, son entre otros la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona.

De todas formas, entre todos los retos, tareas y objetivos apuntados, el pre­ sente libro se ha de centrar sólo en los relativos a los avances científicos y tecnoló­ gicos, y en particular a los problemas constitucionales de los últimos avances en Genética y de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), de­ jando de lado las demás cuestiones, a pesar de su trascendencia; ello por varias razones: 1) Ciertamente sería pretencioso, y casi imposible, abarcar en una investigación de estas características la globalidad de los retos y problemas actuales de nuestros sistemas constitucionales.

2) Entre los retos mencionados, los avances científicos y tecnológicos, y en par­ ticular la Genética e Internet, poseen, a pesar de sus problemas específicos y diferentes, que son incuestionables, un fondo común y homogéneo desde la perspectiva jurídica3 y, en particular, desde la Constitución y los derechos constitucionales. Y ello porque, a diferencia de los demás retos apuntados, los dos que constituyen el objeto de este libro representan consecuencias del avance y el progreso humanos que implican para los derechos constitucionales una doble vertiente: por un lado, la posibilidad de desarrollar o forta­ lecer su ejercicio, o bien de ampliar su catálogo con nuevas manifestaciones hasta ahora desconocidas o imprevistas; pero, por otro lado, conllevan nuevas amenazas o peligros para otros derechos o valores constitucionales.

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Para una perspectiva de las consecuencias jurídicas de los avances científicos y tecnológicos véase Denninger, E., “Racionalidad tecnológica, responsabilidad ética y Derecho postmoderno, en Doxa, nº 14, 1993, págs. 359-378.

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3) La opción de dedicar este libro a uno solo de estos problemas (Genética o Internet), aunque acaso hubiera permitido profundizar algo más en su tratamiento y regulación jurídica, se habría quedado corta de cara al objetivo fundamental de analizar las consecuencias que, en el terreno de los derechos constitucionales, tienen los avances científicos y tecnológicos en la actualidad. Partir de un enfoque estrictamente constitucional que prefiere centrarse en las consecuencias para nuestra disciplina, más que en la concreta regulación jurídica, requiere, al menos a mi juicio, analizar lo que creo es la principal manifestación de los avances científicos y el más trascendente desarrollo tecnológico de nuestros días.

1.3. El sentido actual de la Constitución No es posible, en el contexto del presente libro, abarcar en su plenitud las complejas dimensiones y sentidos del concepto “Constitución”. Sin embargo, me parece imprescindible apuntar al menos algunos de los elementos que deben estar presentes a la hora de perfilar el sentido actual de este concepto, pues sólo de esta manera resultará posible obtener, desde la perspectiva constitucional, los fundamentos con los que cabe afrontar los retos y tareas que se acaban de señalar, y apreciar la suficiencia o insuficiencia de dichos elementos fundamentales en el momento actual y de cara al futuro.

Por lo demás, en esa indagación sobre los elementos definidores del sentido actual de la Constitución, entiendo ineludible la referencia al origen de este concepto y a su desarrollo en los últimos siglos, pues sólo de esa manera cabe entender ese significado presente. En mi opinión, el componente histórico del concepto “Constitución” es esencial y definidor, y por ello el análisis que sigue, aun cuando sea necesariamente breve y superficial, resulta imprescindible para los objetivos del presente libro.4

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A esta evolución histórica me he referido con más detalle en “El valor histórico de la Constitución”, estudio preliminar de la obra que compilé y titulé Textos constitucionales históricos, Pa­ lestra, Lima, 2004. La bibliografía sobre el tema es, desde luego, muy amplia, si bien pueden destacarse al menos algunos libros interesantes de la doctrina española: Asensi Sabater, J., La época constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998; Acosta Sánchez, J., Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998; Blanco Valdés, R., El valor de la Constitución, Alianza, Madrid, 1998; Jiménez Asensio, R., El constitucionalismo. Proceso de formación y fundamentos del Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2ª ed., 2003. Centrado en la evolución del constitucionalismo europeo, puede mencionarse el libro de González Hernández, E., Breve historia del constitucionalismo común (1787-1931), Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2006. También es recomendable el volumen 2 de la revista Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, que lleva por título Modelos constitucionales en la Historia comparada, publicado en el año 2000.

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1.3.A. Origen y valor histórico de la Constitución El constitucionalismo en sentido contemporáneo tiene su origen, con el antecedente inglés un siglo anterior, en las revoluciones que dan origen a la Edad Contemporánea, esto es, en la Revolución francesa y en la independencia norteamericana. No se trata sólo de que en esta coyuntura histórica vieran la luz los primeros textos escritos con esa denominación,5 sino de la axiología que los mismos incorporaban, que implicaba una ruptura con los principios del Estado absoluto. De aquí procede el “prestigio” del término “Constitución” y su vinculación con los principios y valores propios del Estado contemporáneo. Éstos encontraron expresión sintética en el famoso artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, que proclama: “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución”.

Los derechos y su garantía, por un lado, y la separación de poderes, por otro, son valores que se vinculan estrechamente con el concepto “Constitución” desde su origen, hasta el punto de resultar identificadores del mismo. Naturalmente, esta afirmación supone asumir un concepto de Constitución, o al menos no aceptar cualquier concepto que no considere la necesidad de que la misma esté basada en estos valores fundamentales. A mi juicio, ésta es precisamente una de las principales enseñanzas del análisis histórico del constitucionalismo.

A partir de ahí, las diferencias entre el constitucionalismo europeo y el norteamericano son significativas, particularmente por lo que se refiere a la forma de entender y aplicar uno de los dos pilares mencionados, como es el principio de se­ paración de poderes. En Europa, la experiencia francesa 6 concluyó con la su­ perioridad del Parlamento y la supremacía de la ley, quedando la idea de defensa constitucional en el terreno político; mientras que en Estados Unidos pudo construirse desde el principio la idea de supremacía de la Constitución desde la perspectiva jurídica.7 Por lo demás, la división de poderes se estructuró en Europa 5

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Así suelen considerarse la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 y la Consti­ tución francesa de 1791. En cambio, a pesar de la existencia de no pocos textos escritos relativos al gobierno y al reconocimiento de los primeros “derechos” en el siglo XVII inglés (Instrument of Government, Petition of Rights, Agreement of the Free People, Habeas Corpus Act, e incluso el primer Bill of Rights) y aun algunos antecedentes más remotos como la Carta Magna de 1215, ninguno de ellos suele considerarse Constitución en sentido propio y completo. Un buen repaso de la evolución del constitucionalismo británico puede encontrarse, por ejemplo, en Jiménez Asensio, R., El constitucionalismo…, cit., págs. 27 ss., y Varela Suanzes, J., “El constitucionalismo británico entre dos revoluciones: 1688-1789”, en Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, nº 2, 2000, págs. 25 ss.

Para un estudio sistemático de las Constituciones revolucionarias francesas véanse, entre otros, Vera Santos, J. M., Las constituciones de Francia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 27 ss.

Sobre las diferencias entre ambos modelos, entre otros libros es recomendable consultar el de Asensi Sabater, J., La época constitucional, cit., págs. 79 ss.; también del mayor interés es el ya citado de Blanco Valdés, R., El valor…, cit., págs. 101 ss., para el modelo norteamericano, y 207 ss. para el constitucionalismo francés.