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Dirigida por José Flors Matíes

Publicación trimestral Nº 32/ Octubre 2009 Índice

ARTÍCULOS – Los acuerdos de refinanciación y el concurso de acreedores, por Eduardo Aznar Giner............

– La responsabilidad concursal de los administradores societarios (Acotaciones al debate doctrinal sobre la acción de cobertura del pasivo del art. 172.3 de la Ley Concursal), por Abel Joan Sala Sanjuán ........................................................................................................................................

– El régimen económico de las cooperativas: análisis comparado de las diversas leyes de cooperativas en España, por Francisco Quiles Bodí .............................................................................

5 19 71

JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo .........................................................

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DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones de interés, seleccionadas y glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno ..

– Comentarios, por Ramón Pascual Maiques .................................................................................

449 549

URBANISMO – Doctrina legal sobre la imposibilidad de adquirir por silencio administrativo licencias contrarias a la ordenación urbanística, por Eduardo Costa Castellá ............................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia .................................................................................................................

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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 4065 - 2001 ISSN: 1578 - 6420 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETACIÓN: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.

LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y EL CONCURSO DE ACREEDORES Breve comentario sobre la nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal

Eduardo Aznar Giner Abogado

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA NUEVA D.A. 4ª DE LA LEY CONCURSAL. 1. Los acuerdos incluidos en la norma. 2 Requisitos. III. LA EVENTUAL PRETENSIÓN RESCISORIA. IV. CONCLUSIÓN. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN Como ya he tenido ocasión de señalar en las páginas de esta Revista, siempre he considerado como inocuos los actos de saneamiento llevados a cabo por el deudor ante una situación cercana o tendente a la insolvencia, para intentar resolverla, aun cuando, desgraciadamente, no sean suficientes y resulten fallidos, y la empresa acabe en concurso de acreedores. Estos actos, vgr. enajenación de activos, prestamos con garantías, etc., operaciones de refinanciación en la mayoría de los casos, suelen constituir un conjunto de medidas que tiene su origen en un previo análisis de la situación patrimonial y financiera del deudor llevada a cabo por profesionales (auditores, economistas, abogados…), que proponen tales medidas como solución a la crisis. Además, los citados actos normalmente cuentan con el apoyo de los propios acreedores.

Entiendo que tales actos, si se realizan en condiciones normales y son los habituales para tal situación, no son rescindibles al amparo de lo dispuesto en los arts. 71 a 73 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC en adelante). Máxime cuando el deudor, por tal condición, no está impedido para realizar nuevos negocios ni está sujeto a control por sus acreedores respecto a los nuevos compromisos que adquiera, salvo en situación de insolvencia establecida. Menos aun, para evitar la misma. En cualquier caso, parece que nunca serían perjudiciales.

Pese a lo anterior, dichos acuerdos de refinanciación, en especial las garantías pactadas y prestadas por el deudor con ocasión de los mismos, ha sido objeto de rescisión por parte de los Tribunales de Justicia, aplicando, fundamentalmente, el art. 71.3.2º LC. Y el crédito originado como consecuencia de la rescisión, calificado como subordinado al declarar el Juzgado la mala fe del acreedor. Ejemplo de tal tendencia jurisprudencial es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de fecha 21 de mayo de 2007. Ello hasta el punto de observar como diversas entidades de crédito, ante el temor que se produjese tal rescisión y posterior subordinación, procedían a renunciar a las garantías en su día prestadas a su favor.

Ante esta situación se alzaron voces a favor de una excepción a la eventual rescisión de dichas garantías, so pena de hacer poco atractivo el auxilio de empresas en dificultades económicas ante el eventual riesgo apuntado. Incluso, con gran sorpresa para quien escribe estas líneas, se llegó a afirmar el riesgo de una posterior declaración del financiador como cómplice del concursado en la fase de calificación en base al contenido del art. 166 LC. Y decimos sorpresa por cuanto se nos hace complicado ubicar la complicidad concursal, que requiere una actuación dolosa, de un acreedor que refinancie una deuda salvo en situaciones groseras (vgr., refinanciar la deuda en unas condiciones excesivas y leoninas). Y no parece que tales conductas deban ser objeto de protección.

Como deje dicho arriba, entiendo que no era necesaria la citada excepción, pues aunque es cierto que el riesgo rescisorio, que no el de la complicidad, existía, no es menos cierto que la LC daba un trato suficientemente completo a las diversas situaciones rescisorias que se podían plantear. Y obvia una realidad: que las entidades de crédito, principales afectadas por las rescisiones antes reseñadas, no son, precisamente, novatos. No sólo ostentan una posición de fuerza frente al deudor, sino que, también, al iniciar las negociaciones tendentes a esa refinanciación cuentan (o deberían contar), con información exhaustiva y suficiente del deudor para conocer la situación patrimonial, financiera, y concursal, del deudor, y la conveniencia o no de dicha refinanciación. Lo anterior, unido a la condición profesional de las entidades

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bancarias, que les exige un plus de diligencia, responsabilidad y prudencia, hace que no fuera indeseable esa posibilidad de rescindir operaciones de refinanciación dañinas.

Pese a ello, el art. 8 del Real Decreto-Ley de 3 /2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, introduce en la LC una nueva disposición adicional cuarta (DA 4ª LC, en adelante), según la cual, no podrán ser objeto de la acción rescisoria concursal determinados acuerdos de refinanciación. Dice la citada disposición adicional cuarta: Disposición adicional cuarta. Acuerdos de refinanciación

1. A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.

2. En caso de concurso, los acuerdos de refinanciación a que se refiere el apartado anterior, y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. b) Que el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme al procedimiento establecido en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el apartado 1, y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. c) Que el acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

3. Declarado el concurso, solo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de las acciones de impugnación contra estos acuerdos.

Vamos a dedicar este trabajo a efectuar un primer análisis del nuevo precepto incorporado a la LC que, adelantamos, establece un sistema complejo y oscuro y que, nos tememos, no sólo será de difícil aplicación sino fuente segura de conflictos.

II. LA NUEVA D.A. 4ª DE LA LEY CONCURSAL Como punto de partida, hemos de aclarar que la DA 4ª LC, tiene una eminente finalidad protectora de dichos acuerdos con la finalidad de facilitar su conclusión (vid. Exposición de motivos del Real Decreto-Ley de 3 /2009, de 27 de marzo), algo que no casa con lo riguroso y complicado del régimen protector establecido por la citada norma.

Por otro lado, la disposición aquí estudiada no supone una protección absoluta frente a cualquier acción que se pretenda ejercitar contra el acuerdo de refinanciación. Únicamente lo

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blinda y protege frente al ejercicio de la acción rescisoria concursal. Pero no respecto de las otras acciones de impugnación a que alude el art. 71.6 LC. Dice el apartado segundo de la DA 4ª LC que los acuerdos de refinanciación: “… no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 LC” Señala el art. 71.1 LC: “1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.”

Y el art. 71.6 LC: “…6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.”

Por lo tanto, es importante, la protección brindada por la DA 4ª LC viene limitada sólo al eventual ejercicio de la acción rescisoria concursal ex art. 71.1 LC contra el citado acuerdo de refinanciación. Y al hilo de lo anterior, consideramos acertada la referencia a que se hace al art. 71.1 LC en el apartado 2 de la citada DA 4ª LC (“...no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley...”) como criterio de delimitación de la protección rescisoria conferida por la norma. Si se hubiese optado por referir la protección, de manera genérica, al art. 71 LC estaríamos incluyendo en el ámbito de protección a las otras acciones de impugnación del art. 71.6 LC, algo que no ha sido querido. Y la falta de referencia a los apartados 2, 3, 4 y 5 del art. 71 LC no debe confundir pues mientras el art. 71.1 LC recoge la acción rescisoria concursal, los apartados 2, 3 y 4 establecen, no otras acciones rescisorias, sino normas probatorias y presunciones del perjuicio que constituye el fundamento del régimen rescisorio concursal. Y el apartado 5 supuestos de no rescisión.

Por cierto, junto a la exclusión de las otras acciones de impugnación del art. 71.6 LC, observamos como, desoyendo autorizadas opiniones doctrinales, no se ha tenido por conveniente proteger los acuerdos de refinanciación del peligro de que se inste el concurso necesario del deudor durante su negociación y conclusión. O evitar la existencia de procedimientos de ejecución contra el deudor durante el citado periodo temporal. O favorecer la aportación de liquidez al deudor por entidades de crédito permitiendo su recuperación, caso de posterior concurso, como crédito contra la masa. O en mi opinión, la herramienta que se está mostrando, en el sector inmobiliario, como más útil a la hora de evitar el concurso o, una vez declarado el mismo, a obtener un convenio y asegurar la continuidad del concursado: las daciones en pago, normalmente vinculadas a operaciones de refinanciación.

En ausencia de concurso del deudor, obviamente, no procede el ejercicio de la acción rescisoria concursal contra el acuerdo de refinanciación. Pero si el de otras acciones tales como la revocatoria, la acción rescisoria por fraude de acreedores etc. En tal situación, no será oponible por el acreedor el contenido de lo dispuesto en la DA 4ª LC, que no será aplicable pues viene referido a un estado de concurso del deudor. Cuestión distinta es que el cumplimiento de los citados requisitos de la DA 4ª LC (especialmente el contenido del plan de viabilidad y del informe del experto) pueda ser alegado o empleado a efectos probatorios en el correspondiente procedimiento, con la finalidad de defender el acuerdo frente al ejercicio de las citadas acciones.

Importante: en el régimen de protección que examinamos, el Juez no interviene durante la elaboración y conclusión del acuerdo de refinanciación. La DA 4ª LC tampoco exige que el acuerdo de refinanciación sea homologado o aprobado por el Juez. Algo que entendemos 8 EDUARDO AZNAR GINER

acertado, pues dificultaría y retrasaría la adopción de la refinanciación (ya es bastante complicado poner de acuerdo a varios acreedores, más aún, si son entidades de crédito).

Por lo tanto, los acuerdos de refinanciación están protegidos única y exclusivamente frente a la acción rescisoria concursal. Pero no todos. Sólo los reseñados en la DA 4ª LC y siempre que se den los requisitos que posteriormente veremos.

1. Los acuerdos incluidos en la norma La primera cuestión a resolver es la relativa a que debe entenderse por acuerdo de refinanciación pues, repetimos, no todo acuerdo podrá beneficiarse de la protección de la DA 4ª LC. Y en este sentido, una examen de la norma objeto de este comentario, basta para percatarse como en la misma no se define el “acuerdo de refinanciación”, fijando u optando por un concepto u otro de acuerdo, sino que se ha decantado, por delimitar y establecer criterios y parámetros en base a los cuales, se entenderá que nos hallamos ante un acuerdo de refinación amparado en la DA 4ª LC. En este sentido, los acuerdos de refinanciación a que se refiere la DA 4ª LC, que entendemos no tienen una naturaleza de convenio extrajudicial o paraconcursal, deben consistir, al menos, en (apartado 1 DA 4ª LC): a) una ampliación significativa del crédito disponible (esto es, la entrada de liquidez o “fresh money”) o b) una modificación de sus obligaciones, b.1 bien mediante la prórroga de su vencimiento, b.2 bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas.

Esto es, la nueva norma establece y acota un contenido mínimo del acuerdo de refinanciación, que podrá consistir en cualquiera de las medidas reseñadas en las letras a) y b) precedentes, o en ambas de forma acumulativa. Ítem más. En nuestra opinión, el acuerdo de refinanciación podrá ser objeto, además, de otros negocios conexos o que complementen el acuerdo. Por ejemplo, la enajenación de inmuebles, la dación en pago de bienes, capitalización de deuda etc. Es más. Esto será lo habitual.

Aunque podría pensarse que, llegado el concurso, la protección alcanzaría a los negocios de refinanciación estrictamente reseñados en el apartado 1 DA 4ª LC, y no, por ejemplo, a la dación en pago, entendemos que la no rescindibilidad alcanzará también a tales negocios siempre que el acuerdo de refinanciación contemple la citada ampliación de crédito o modificación de obligaciones y estas no sean accesorias o residuales respecto de, siguiendo con el ejemplo, la antes citada dación en pago. A ello nos conduce el carácter de mínimo del contenido del acuerdo recogido en el apartado 1 de la DA 4ª LC y la consideración del acuerdo de refinanciación como único.

Obviamente, el acuerdo de refinanciación debe ser alcanzado por el deudor y sus acreedores.

Respecto al primer punto, es posible que tenga por objeto a varios deudores (piénsese en un grupo de sociedades que refinancia conjuntamente, de forma unitaria, la deuda de su matriz y filiales).

Respecto al segundo, el acreedor, las medidas de refinanciación reseñadas deben ser adoptadas por acreedores del deudor, aunque es posible que el acuerdo lo suscriban también otros acreedores que no intervengan en tales medidas (esto es, no amplíen el crédito del deuREVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 9

dor ni modifiquen las obligaciones de las que son titulares frente a este último). Lógicamente, no es necesario que las medidas sean adoptadas por los acreedores intervinientes de forma proporcional o en igual medida o intensidad. Finalmente es indiferente el tipo de acreedor, la clase del crédito (cambiario, laboral, garantizado o no, etc.), que el crédito sea exigible o no, o la clasificación que, eventualmente en un posterior concurso, correspondería a su crédito.

Y en esta línea, es perfectamente posible que el acreedor que refinancie sea persona especialmente relacionada con el deudor (por ejemplo, su administrador o una empresa del mismo grupo de sociedades). De esta forma, si el acuerdo de refinanciación se encuentra dentro del apartado 1 DA 4ª LC y se cumplen los requisitos que contempla la citada DA 4ª LC, estará protegido frente a la acción rescisoria concursal aunque intervenga una persona vinculada especialmente con el deudor. Cuestión distinta son las consecuencias de tal vinculación (consideración del crédito como subordinado, extinción de garantías a su favor ex art. 97.2 LC, etc.) que no dejarán de aplicarse por la no rescindibilidad del acuerdo, al no haberse previsto nada en la reciente reforma Concursal. Esto es, si el acuerdo de refinanciación contemplaba una hipoteca a favor del acreedor vinculado en garantía de la devolución del préstamo objeto del acuerdo, en el posterior concurso del deudor, el citado acuerdo no será objeto de rescisión concursal pero el crédito derivado del mismo será subordinado y se extinguirá la garantía. Y como ya he dejado dicho en esta Revista, en estos tiempos de crisis no son las entidades de crédito sino las personas vinculadas las que aportan liquidez a la empresa, especialmente en el supuesto de PYMES o micropymes. ¿No debería haberse previsto la situación anterior y evitar la subordinación y extinción de las garantías antes reseñadas en el supuesto de acuerdo de refinanciación amparado por la DA 4ª LC? Creo que sí.

Sentado lo anterior, y con relación a la ampliación del crédito disponible, el apartado 1 DA 4ª LC se limita a señalar que debe ser “significativa”, algo reñido con la más mínima seguridad jurídica, habiéndose optado por dejar en manos del Juez la fijación de tal parámetro. A tal fin, habrá que atender al caso concreto y las circunstancias y situación financiera patrimonial y financiera del deudor, su concreta actividad empresarial, el volumen de su deuda y vencimiento, etc. Y ello desde la perspectiva de la continuidad de la empresa. Por tal motivo, significativa no debe identificarse siempre con elevada desde un punto de vista cuantitativo. Dependiendo de los parámetros que concurran en cada caso, puede ser más “significativa” una ampliación del crédito en cien mil euros que en un millón de euros. Por otro lado, la referencia a una “ampliación” del crédito nos lleva a afirmar la existencia de un crédito cuyo importe se amplia.

Por lo tanto, no debe incluirse en el ámbito protectorio de la DA 4ª LC aquellos supuestos en que se obtenga un crédito nuevo y no se amplié uno preexistente.

En cualquier caso, la interpretación del calificativo “significativa” va a ser fuente de problemas y conflictos.

Y respecto a la modificación de obligaciones, ni eso, pues no establece unos topes mínimos, por lo que cabría entender que si el acuerdo conlleva la modificación de obligaciones, aunque sea de escasa entidad, estaría amparado por la DA4ª LC. Esto permite cierta libertad a la hora de fijar tal modificación (nuevo plazo de vencimiento, tipo de interés, garantías, etc). Lo que si que parece claro es que la referencia al establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de aquellas a) no permite entender incluidas operaciones como la

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dación en pago, pues la misma implica la extinción de la obligación y no la sustitución por una nueva y b) hace indiferente a efectos protectorios que la nueva obligación sea contraída con el acreedor titular de la obligación sustituida o con un nuevo acreedor. De esta forma, dándose los requisitos establecidos en la DA 4ª LC, uno de los supuestos más habituales en la práctica, esto es, aquel por el que el banco A concede un crédito con el que el deudor cancela la deuda de los bancos B y C, reestructurando a largo plazo la deuda bancaria de la empresa, gozaría del régimen de protección aquí estudiado.

El acuerdo de refinanciación, así acotado, debe responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo (apartado 1 DA 4ª LC).

Esto es, imperativamente, el acuerdo tiene que tener como base y fundamento, la continuidad de la actividad de la empresa en el corto y medio plazo, lo que se acreditará, igualmente de forma necesaria y objetiva, mediante el correspondiente plan de viabilidad que podrá ser redactado por la propia empresa, las entidades acreedores en unión al deudor, o lo que será lo más habitual, por un tercero por encargo del deudor (piénsese en empresas consultoras multidisciplinares). Lógicamente, el plan de viabilidad debería ser previo al acuerdo de refinanciación.

La referencia al “corto y medio plazo” nos aporta otro concepto indeterminado difícil de completar pues si, contablemente el corto plazo es inferior a un año y el largo plazo superior a un año, ¿qué es el medio plazo? Por cierto, ¿existe por cierto el concepto de “medio plazo” en alguna norma?

Por ello, la referencia al “corto y medio plazo”, debe entenderse prescindiendo de significados contables, en el sentido de asegurar la pervivencia de la empresa durante un tiempo.

Esto es, que nos encontremos ante medidas estructurales y no meramente coyunturales. Sin embargo, esa indeterminación, obliga de nuevo a acudir al caso concreto y, especialmente, a la actividad de la empresa y su ciclo económico. Todo ello auguramos que también será fuente de conflictos entre el acreedor amparado en la norma y la administración concursal.

La expresión “continuidad de la empresa” no debe entenderse de forma estricta y estática, en el sentido que el plan de viabilidad contemple que la empresa continúe con la misma actividad que venía desarrollando, el mismo número de trabajadores etc., sino en un sentido amplio y dinámico, esto es, que la empresa continúe en el tráfico comercial y sea viable, aunque, junto a las medidas de refinanciación, tenga que despedir a parte de la plantilla, cerrar alguno de sus establecimientos, cerrar líneas de negocio no rentables o abrir otras nuevas. Esto será, además, la pauta habitual. Esa continuidad de la empresa entendemos que no se ve afectada por la existencia en el Plan de Viabilidad de operaciones societarias de reestructuración empresarial (vgr. Escisión, fusión) que afecten al deudor.

2. Requisitos Determinado que acuerdo de refinanciación es susceptible de amparo en la DA 4ª LC, recordemos que, además, la DA 4ª LC exige que el acuerdo cumpla determinados requisitos.

A) Quorum El primero de ellos, de naturaleza cuantitativa, requiere que el acuerdo de refinanciación deba de ser suscrito por acreedores cuyos créditos representen, al menos, tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo (apartado 2º, letra a), DA 4ª LC).

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Este quórum reforzado, que a primera vista y de forma errónea puede parecer elevado, se supone que responde al deseo que una buena parte de los acreedores del deudor se manifiestan sobre un acuerdo que, en caso de concurso, les afectaría de forma trascendental.

Como se dijo arriba, a los efectos que nos ocupa es indiferente el tipo de acreedor (aunque este vinculado al deudor), la clase del crédito (cambiario, laboral, garantizado o no, etc.), que el crédito sea exigible o no, o la clasificación que, en el posterior concurso, pudiera corresponder a su crédito.

Por otro lado, y a la hora de determinar el porcentaje del pasivo que debe firmar el acuerdo, no hay que atender al número de acreedores que integran el pasivo del deudor sino al total importe de la deuda que compone el citado pasivo. Por ello, y pese al uso de la expresión “acreedores”, si un solo acreedor ostenta al menos tres quintos del pasivo del deudor y suscribe el acuerdo de refinanciación, se deberá tener por cumplido el requisito. Y eso es lo que habitualmente sucederá: que un par de acreedores ostentarán créditos contra el deudor que representen dicho importe.

Obviamente, los beneficiados van a ser los grandes acreedores, fundamentalmente, las entidades de crédito que van a gozar de protección frente a eventuales rescisiones concursales de tales acuerdos, sin que el resto de acreedores puedan reaccionar contra los mismos.

Algo que me parece absolutamente injusto.

Entendemos que del tenor de la norma y el empleo del término “suscrito”, parece desprenderse que a la hora de computar ese porcentaje de tres quintas partes del pasivo del deudor, no es preciso que las medidas “refinanciadoras” sean adoptadas o no por los acreedores intervinientes de forma proporcional o en igual medida o intensidad. Además, en tal cómputo, deben tenerse en cuenta tanto a los acreedores que adopten las medidas de refinanciación como a otros acreedores que, aunque no intervengan en tales medidas (esto es, no amplíen el crédito del deudor ni modifiquen las obligaciones de las que son titulares frente a este último), apoyen la refinanciación, suscribiendo el acuerdo. A la vista de la DA 4ª LC no podemos llegar a otra conclusión distinta de la expuesta. Y ello pese a que pueda dar lugar a situaciones no deseadas. Piénsese, a título de ejemplo, en la mera suscripción del acuerdo entre deudor y un acreedor que refinancie deuda, suscribiendo el acuerdo otro acreedor de la deudora, que forme parte del mismo grupo de sociedades que esta última y que merced a su intervención, se alcance el quórum reforzado. En estas situaciones deberán tener incidencia el ejercicio de las otras acciones de impugnación del art. 71.6 LC. B) Informe El segundo requisito que debemos examinar aparece en el apartado 2, letra b) DA 4ª LC: el acuerdo de refinanciación debe ser informado por un experto independiente designado por el Registro Mercantil del domicilio del deudor conforme al procedimiento establecido en los arts. 338 y ss. del Reglamento del Registro Mercantil.

Dicho informe contendrá, al menos, un juicio técnico sobre: a) La suficiencia de la información proporcionada por el deudor. b) El carácter razonable y realizable del plan en las condiciones antes definidas, lo que obliga al experto a informar no sólo sobre el acuerdo de refinanciación, sino también sobre el plan de viabilidad en que se funda aquel, y c) La proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Esto es, si el acreedor más que refinanciar, lo que ha

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hecho es asegurar su posición ante un eventual concurso incrementando las garantías de su crédito.

Esta es la misión del experto, emitir un informe sobre los extremos antes indicados. Para ello, podrá disponer no sólo del plan e informe reseñados, sino también de cuanta información sea precisa a efectos de tal emisión. Lo que parece evidente, a la vista del contenido de la norma, que el nombramiento del experto tendrá lugar una vez concluido el acuerdo, por lo que el mismo no participará en la negociación y conclusión del mismo, siquiera sea como “espectador” (pues obviamente, nunca debería asesorar o intervenir en las negociaciones). Creo que es una buena solución pues esa eventual participación podría condicionar y/o afectar a la independencia del experto, que, recordémoslo, cumple una función de garantía. Y ante el argumento que con tal participación el experto tendría más información, indicar que, la misma, puede serle suministrada sin problemas por las partes.

Dado el contenido del informe, eminentemente económico financiero, entendemos que el nombramiento recaerá sobre economistas forenses o auditores de cuentas. Entendemos que no hay problema en que el experto, a la hora de elaborar el informe, se apoye en el asesoramiento de otros profesionales para aquellas cuestiones que sean ajenas a su praxis o ámbito de conocimiento y sean precisas para el buen fin del encargo recibido, eso si, siempre que no “suplanten” al designado. El coste de tales terceros profesionales, debería ser con cargo a la retribución del experto designado.

Al hilo de lo anterior, nada dice la DA 4ª LC sobre el coste de tal informe, normalmente muy elevado, y que, mucho nos tememos, tendrá que soportar el propio deudor. La práctica profesional nos ha venido enseñando, por ejemplo, que las compañías anónimas, cuando debían afrontar una operación societaria que conllevaba la emisión de informe por experto designado por el Registro Mercantil, preferían a transformarse en una sociedad de responsabilidad limitada con la finalidad de evitar tal emisión. Y ello por una única razón: su coste. Ni que decir tiene que la el proceso de selección del experto y emisión del informe, normalmente dilatará la refinanciación. El requisito establecido va a dificultar la realización de tales acuerdos.

Dado que la norma nada dice al respecto, entendemos que el informe del experto no debe extenderse a la existencia o no del pasivo de tres quintos antes aludido. Por el contrario, en el supuesto que hubiera eventuales negocios conexos a las medidas de refinanciación que formen parte del acuerdo (vgr. Dación en pago), entendemos que el informe debe tratar dichos negocios a la vista del carácter unitario del acuerdo de refinanciación. ¿Qué sucede si el informe no se emite en sentido positivo? A la vista del silencio de la DA 4ª LC, entendemos que el hecho que el experto independiente designado evacue su informe en sentido negativo o con reparos, no significa que el acuerdo de refinanciación deje de poder amparase en el escudo protector que conforma la DA4ª LC. Obviamente habrá que atender al alcance de la salvedad o reparos puestos por el experto. En la citada tesitura es conveniente impugnar judicialmente el informe caso que su contenido sea desfavorable. En cualquier caso, el acreedor podrá defender la no rescindibilidad del acuerdo, pese al sentido negativo del informe, acudiendo a otros medios de prueba que le permita rebatir el contenido del informe.

Como no podía ser de otra manera, el art. 28.6 LC es claro al establecer que no podrá ser nombrado administrador concursal quien, como experto independiente, hubiera emitido el informe que examinamos en relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de concurso.

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C) Instrumento público Finalmente la DA4ª establece un requisito adicional de forma: que el acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriormente examinados (apartado 2, letra c) DA 4ª LC).

El presente requisito no cumple una función de publicidad del acuerdo, algo no exigido por la LC, sino de fehaciencia del mismo, su contenido y actos o negocios de ejecución. El notario deberá limitarse a comprobar la legalidad del contenido del acuerdo de refinanciación en los términos de la legislación notarial.

Nada dice la DA 4ª LC sobre si debe consignarse el acuerdo en acta o en escritura pues, a la vista del indudable contenido obligacional del mismo, es evidente que deberá otorgarse en escritura pública.

Dado lo oscuro de la redacción dada al requisito que nos ocupa, entendemos que la expresión “unir” no es sinónimo de “incorporar”, por lo que el acuerdo debe otorgarse en escritura pública y a la misma deben acompañarse, como anejos los documentos antes reseñados.

En esta línea, es indiferente que, por ejemplo, se suscriba el acuerdo en documento privado y se emita el informe por el experto para, posteriormente, elevar a público todo ello, como que, primero se otorgue escritura pública sobre acuerdo de refinanciación y, posteriormente, a la vista de su contenido, se proceda a evacuar el informe por el experto independiente.

Finalmente señalar que conforme establece la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 3/2009, el calculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de acuerdos de refinanciación, se realizará aplicando los aranceles correspondientes a los documentos sin cuantía previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. Los folios de la matriz de la escritura y de las primeras copias que se expidan no devengarán cantidad alguna a partir del décimo folio inclusive.

III. LA EVENTUAL PRETENSIÓN RESCISORIA Dándose los anteriores requisitos, el acuerdo de refinanciación y los acuerdos y negocios que se puedan celebrar en ejecución del mismo, más los conexos al acuerdo, añadimos nosotros, no podrán ser objeto de rescisión concursal. Con la reforma llevada a cabo, se opta por entender no perjudicial y, por tanto, no poder ser objeto de rescisión concursal, los acuerdos comprendidos en el apartado 1 DA 4ª LC siempre que reúna los requisitos antes examinados.

Lo anterior no quiere decir que no puedan plantearse ante el Juez del concurso pretensiones rescisorias de dichos acuerdos. Obviamente se ejercitará la correspondiente acción cuando se estime que el acuerdo no cabe entenderlo comprendido dentro de lo dispuesto en el apartado 1 de la DA 4ª LC y/o no se dan los requisitos establecidos en su apartado segundo. Y el Juez resolverá limitándose a comprobar los parámetros del acuerdo y su inclusión en el citado apartado 1, así como el cumplimiento de los requisitos antes relacionados. Estas demandas, dadas las consecuencias patrimoniales de la norma, auguramos serán bastante habituales. Especialmente, a la vista de conceptos tan indeterminados como la continuidad de la empresa en el “largo y medio plazo”, la ampliación del crédito “significativa”, o el computo de los tres quintos del pasivo. O hasta que se resuelvan judicialmente cuestiones tan abiertas como la rescindibilidad de los negocios conexos al acuerdo de refinanciación.

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Y esta eventual acción rescisoria concursal solo podrá ser ejercitada por la Administración Concursal. Otro guiño a los grandes acreedores que carece de la más mínima justificación.

En efecto, conforme establece el art. 72.1 LC la legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal.

Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento. En este caso, en cuanto a los gastos y costas de los legitimados subsidiarios se aplicará la norma prevista en el art. 54.4 LC. Sin embargo, la reciente reforma operada de la Ley Concursal introduce una excepción al régimen expuesto. En efecto, conforme a lo establecido en el apartado 3, DA 4ª LC: “...3. Declarado el concurso, solo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de las acciones de impugnación contra estos acuerdos...”

Conforme a lo anterior, deficientemente redactado (la referencia a “acciones de impugnación” o a “estos acuerdos” deja bastante que desear), los acuerdos de refinanciación que, aunque recogidos en el apartado 1 DA 4ª LC se estime no cumplan los requisitos en el apartado 2 de la DA 4ª LC, aunque prima facie lo parezca, o directamente no los cumplan pero sean de los reseñados en el apartado 1 de la citada disposición adicional, sí que podrán ser atacados mediante el ejercicio de la acción rescisoria concursal. Sin embargo, tal acción únicamente podrá ser ejercitada por la administración concursal y nunca por los acreedores, pudiendo ser afirmado que, en el concreto supuesto que nos ocupa, la LC excluye de la legitimación subsidiaria de estos últimos.

No hace falta decirlo. No procede la anterior limitación respecto de otros acuerdos de refinanciación que no sean encuadrables en el concepto plasmado en el apartado 1 de la DA 4ª LC: podrán impugnarlos subsidiariamente los acreedores conforme a la norma del art. 72 LC. Por el contrario, aunque el texto de la norma no es muy claro, entendemos que la exclusión de la legitimación subsidiaria de los acreedores antes reseñada, viene referida no solo respecto de la acción rescisoria concursal, sino también respecto de las otras acciones a que se refiere el art. 71.6 LC. Eso sí, en este último caso, respecto al ejercicio de las acciones una vez declarado el concurso, pero no antes de tal declaración. Ello a la vista de las siguientes circunstancias: a) Dado que la competencia, la legitimación y el procedimiento para su tramitación es común para la acción rescisoria concursal y las otras acciones de impugnación a que se refiere el art. 71.6 LC, parece lógico que la exclusión de la legitimación subsidiaria venga referida a todas ellas, y b) Al hilo de lo anterior, la referencia que se hace en el apartado 3 de la disposición adicional cuarta LC, a “acciones de impugnación”, esto es, término amplio y global, que nos lleva a entender incluidas tanto la rescisoria como las acciones del art. 71.6 LC. El hecho que los acreedores del concursado carezcan de legitimación subsidiaria para atacar los acuerdos de refinanciación, no implica que no puedan dirigirse a la administración concursal a efectos de que ejercite las oportunas acciones contra el acuerdo de refinanciación perjudicial o lesivo. Podrán hacerlo, pero nunca de conformidad y a los efectos previstos en el art. 72.1 LC. Únicamente podrán atacar el acto los administradores concursales. Dada la trascendencia que tendría una eventual falta de ejercicio de acción rescisoria viable por los REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 15

únicos legitimados, tal omisión podrá ser objeto de responsabilidad ex art. 36 LC y los administradores concursales que con su omisión han impedido el ejercicio de la acción podrán ser separados del cargo (art. 37 LC).

Reiteramos. No nos parece acertada la opción tomada. Si se quiere evitar incidentes temerarios que dificulten el desarrollo del proceso relativos a acuerdos que, en principio, están amparados por la norma, temeridad que, normalmente, no suele darse en rescisiones concursales y que en todo caso sería aplicable a cualquier incidente rescisorio, bastaría con aplicar por los Jueces una política de imposición de costas al temerario acreedor vencido, lo que ya sería suficiente freno a aventuras temerarias. Lo que no nos parece correcto es impedir a los acreedores atacar un acuerdo de refinanciación que puede suponer, por ejemplo, el gravamen hipotecario de la mayor parte de los bienes que integran la masa del concurso con las nefastas consecuencias para el resto de acreedores.

La modificación apuntada, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-Ley 3/2009, de 31 de marzo, se aplica a los acuerdos de refinanciación celebrados antes de su entrada en vigor, así como a los negocios, actos y pagos realizados y a las garantías constituidas en ejecución a tales acuerdos, siempre que sin haberse solicitado el concurso del deudor, se cumplimenten los requisitos establecidos en el apartado 2 DA 4ª LC. En otro caso, a tales acuerdos así como los negocios, actos y pagos realizados y a las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos les resultará de aplicación la regulación anterior al Real Decreto-Ley 3/2009, en especial lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 2/ 1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

IV. CONCLUSIÓN Hasta aquí el análisis de la nueva norma. En nuestra opinión, si el legislador quería regular los acuerdos de refinanciación, debería haber tratado otros aspectos más importantes a la hora de facilitar la conclusión de tales acuerdos y no limitarse a evitar su rescisión concursal.

Por otro lado, la redacción del precepto deja mucho que desear. Hay muchos puntos indeterminados u oscuros que, mucho me temo, van a ser objeto de discusiones.

Personalmente, como dije arriba, pienso la reforma llevada a cabo carece de la mas mínima justificación salvo la de ayudar a un sector, las entidades de crédito que, normalmente y en épocas de crisis, son los que, desde el punto de vista concursal, están mejor posicionados.

Si a lo dispuesto en la DA 4ª LC añadimos lo dispuesto en la Ley 2/ 1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (art. 10 que, de seguir los Jueces una interpretación literal de la Ley, puede suponer la no rescisión de las garantías hipotecarias bancarias), y otras normas, parece evidente que la posición de tales entidades, ante un eventual concurso, va a ser más firme y tranquila que la del resto de acreedores. Y no parece justo. Es más dado lo complejo y rebuscado del procedimiento arbitrado por la citada disposición adicional, parece que el reparo aquí expuesto subyacía también en la conciencia del redactor de la norma.

Además tal medida ha provocado una reacción de la opinión pública frente a la banca y estas “ayudas”, ocultando y obviando algo: el buen comportamiento (con sus excepciones), que están teniendo las entidades de crédito en la presente crisis. Gracias a las daciones en pago y adjudicaciones de bienes llevadas a cabo por parte de la banca (algo a lo que ni estaba ni esta obligado), son muchos los deudores que han evitado el concurso o, incluso, han podi16 EDUARDO AZNAR GINER

do sobrevivir a la situación concursal. Esta figura, en mi opinión, si que merece una reflexión y un tratamiento normativo concursal.

Lo dicho: la DA 4ª LC es una norma innecesaria. En cualquier caso, y como se suele decir, para este viaje no hacían falta alforjas.

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– “Estrategias preconcursales y refinanciaciones de deuda: escudos protectores en el marco del RDL 3/2009”, en “Implicaciones financieras de la Ley Concursal”, AA.VV dirigidos por ALONSO UREBA, A., y PULGAR EZQUERRA, J., Madrid 2009.

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LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES SOCIETARIOS (Acotaciones al debate doctrinal sobre la acción de cobertura del pasivo del art. 172.3 de la Ley Concursal)

Abel Joan Sala Sanjuán Doctorando en Dercho Mercantil U.V.E.G. Abogado

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. Una sanción rigurosa. II. LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN. 1. Presupuesto formal: la apertura de la fase de liquidación. 2. Presupuesto material: el déficit patrimonial.

3. Presupuesto subjetivo: los administradores y liquidadores de la deudora “culpable”. III. LOS SUJETOS PASIVOS DE LA ACCIÓN. 1. Los administradores y liquidadores como sujetos pasivos de la acción: el problema de la no utilización de la expresión “personas afectadas por la calificación”. 2. Nuevas consideraciones acerca del límite temporal. 3. La ausencia de los cómplices como sujetos pasivos de la acción. IV. LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD. Las conductas susceptibles de generar o agravar efectivamente la insolvencia. V. LOS BENEFICIARIOS DE LA ACCIÓN. La desacertada exclusión de los acreedores contra la masa. VI. APLICACIÓN DE OFICIO VERSUS PETICIÓN DE PARTE. 1. Teorías relativas a la aplicación de oficio de la acción. 2.

La petición de parte como conditio sine qua non para la aplicación de la acción por parte del juez del concurso. 3. La excepción del quantum. 4. Una pequeña reflexión práctica. VII. LA NATURALEZA DE LA NORMA. ¿Acción resarcitoria de daños o sanción civil? 1. Algunas consideraciones críticas sobre la tesis resarcitoria. 2. La responsabilidad concursal como pena o sanción civil. 3.

Posturas irreconciliables: AP Barcelona vs. AP Madrid: A) SAP Barcelona (Sección 15ª) de 19 de marzo de 2007: naturaleza indemnizatori.;B) SAP Madrid (Sección 28ª) de 5 de febrero de 2008: naturaleza sancionadora. VIII. LOS CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN POR EL JUZGADOR. 1.

Conductas susceptibles de condena. 2. La problemática relativa a la determinación del quantum.

IX. LA DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. La imposibilidad de aplicar la solidaridad. X. LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA. Los problemas para la realización del pago. XI. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. XII. SELECCIÓN BIBLIOGRÁFICA.

I. INTRODUCCIÓN. UNA SANCIÓN RIGUROSA Es evidente que para los estudiosos y demás operadores jurídicos, el todavía joven Derecho Concursal se ha convertido en una materia ampliamente recurrente; no sólo por su juventud y las novedades que aporta con respecto a las ya olvidadas quiebra y suspensión de pagos, sino porque en el ámbito político-económico se ha erigido como un procedimiento —el concursal— que proyecta una imagen cuasi real del estado de la economía nacional, y del efecto de las políticas empresariales y de comercio sobre el propio Mercado.

A ello ha de sumarse la intachable labor que tanto desde los Juzgados de lo Mercantil como desde las Audiencias Provinciales se está realizando para interpretar y aplicar un Derecho tan complejo, paradójico y con tantas lagunas, como lo es el Concursal; intensificando, si cabe, el espíritu de conservación de la empresa: que a veces requiere de una interpretación laxa (discutible y discutida) de la nueva Ley Concursal. Además, la “intromisión” que realiza esta materia en multitud de disciplinas ajenas al Derecho estrictamente Mercantil, y la propia vis atrattiva del procedimiento, han convertido el Derecho Concursal en una disciplina estudiada y cuestionada por juristas de todas las ramas del Derecho.

No es casual que España tenga el triste privilegio de ser el país de la Unión Europea con menor y peor uso del procedimiento de insolvencia, aquí denominado procedimiento concursal.

La mentalidad del empresario español sigue siendo un pesado lastre para el buen uso de la Ley Concursal y del procedimiento de ejecución universal que en ella se contiene1; pero lo es más el miedo y la inseguridad que genera en el propio empresario el hecho de tener que someterse al devenir de dicho procedimiento: el temor a quedar en peor situación que antes de presentar la solicitud.

Dentro del Derecho Concursal se encuentra el supuesto del denominado concurso de acreedores “culpable” (art. 164 LC), y resultan especialmente relevantes las consecuencias jurídicas sancionadoras que entraña su confluencia (art. 172 LC). Así, la calificación “culpable” en el seno del procedimiento concursal supone, para las “personas afectadas” por la misma (y en algunos casos, para los declarados “cómplices”), sanciones como (i) la inhabilitación para administrar bienes ajenos o administrar o representar personas —físicas o jurídicas— por un período de entre dos y quince años (art. 172.2.2º LC), (ii) la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa (art. 172.2.3º LC), (iii) la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente (art. 172.2.3º LC), (iv) la indemnización de daños y perjuicios a la masa activa, originados por la causación o agravación de la insolvencia (art. 172.2.3º LC), y, por último, la más temida, (v) la acción de cobertura del pasivo (art. 172.3 LC), que viene a ser, grosso modo, la sanción en virtud de la cual se podrá condenar a los administradores y/o liquidadores, de derecho o de hecho, de una persona jurídica, a atender los créditos que no hayan sido satisfechos por la masa activa de la concursada tras la liquidación (“déficit patrimonial”). Por lo que, obviamente, el interés nuclear del administrador societario es actuar con toda la ética, transparencia y legalidad puestas a su disposición, así como la aceptación de un convenio “favorable”, evitando la tan temida califica1

“Mientras avanzamos en la creación de la necesaria “cultura concursal”, la experiencia demuestra que los mejores estímulos para que se abran los concursos que hayan de abrirse son los sancionadores”, decía el Profesor EMILIO BELTRÁN, en su artículo “En torno a la “naturaleza” de la responsabilidad concursal (Comentario a la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2008)”, Anuario de Derecho Concursal, nº 14, 2008, pág. 348.

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