1_9788498765564 by Editorial Tirant Lo Blanch

CURSO DE DERECHO ARBITRAL

JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN (Director)

Valencia, 2009

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“Quot capitu, tot sensus”

ÍNDICE PRESENTACIÓN................................................................................

PRÓLOGO ...........................................................................................

1ª PARTE EL ARBITRAJE COMO ACTIVIDAD PRIVADA CON TRASCENDENCIA PÚBLICA JURISDICCIONAL

1. FUNDAMENTOS PÚBLICOS Y CONSTITUCIONALES DEL ARBITRAJE ...................................................................... José Fernando Merino Merchán

2. EVOLUCIÓN Y RASGOS DEL SISTEMA ARBITRAL ESPAÑOL ......................................................................................... Manuel Olivencia Ruiz

3. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE CONFIDENCIALIDAD Y EL ARBITRAJE ........................................................... José Fernando Merino Merchán

4. LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LOS ÁRBITROS EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA ITALIANA Y ESPAÑOLA ............................................................................. Enea Di Rienzo

2ª PARTE ARBITRAJE INTERNO 5. CONVENIO ARBITRAL: EFECTOS. DECLINATORIA ..... Juan Ramón Montero Estevez

6. RÉGIMEN DE NOTIFICACIONES Y COMUNICACIONES EN EL ARBITRAJE .................................................................. José Luis González-Montes Sánchez

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7. SISTEMAS DE NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS. RECUSACIÓN Y ABSTENCIÓN .................................................. Pablo Jiménez de Parga

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ÍNDICE

8. COMPETENCIA DE LOS ÁRBITROS. MEDIDAS CAUTELARES. RESPONSABILIDAD DE LOS ÁRBITROS .......... Jorge Mas Taladriz 9. LAUDO ARBITRAL. CONTENIDO Y EFECTOS ................ Sotero Notario González 10. EL CONTROL DEL LAUDO. ACCIONES DE ANULACIÓN Y DE REVISIÓN ........................................................................ Rafael Hinojosa Segovia

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3ª PARTE ARBITRAJE INTERNACIONAL 11. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES: SU TRATAMIENTO SINGULAR RECIENTE A PARTIR DEL DERECHO CONVENCIONAL Y DE LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL ................................................................. Jose María Chillón Medina 12. LA LUCHA CONTRA LAS INMUNIDADES DEL ESTADO EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL ............................... José Fernando Merino Merchán

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4ª PARTE ARBITRAJES ESPECIALIZADOS Y ARBITRAJES ESPECIALES 13. LA ARBITRABILIDAD DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ...................................................... María Enciso Alonso-Muñumer y Ana Felícitas Muñoz Pérez

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14. EL ARBITRAJE EN LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS .............................................................................................. Javier Íscar de Hoyos

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15. ARBITRAJE EN EL ÁMBITO DE LAS TELECOMUNICACIONES ....................................................................................... Catalina Merino Gabeiras

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16. ARBITRAJE TELEMÁTICO ................................................... María Pérez-Ugena Coromina

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ÍNDICE

17. EL ARBITRAJE DE CONSUMO: EVOLUCIÓN Y RÉGIMEN ACTUAL ............................................................................ Yolanda Aguilar Olivares 18. ARBITRAJE COOPERATIVO DE VIVIENDAS .................. José Fernando Merino Merchán 19. EL CONVENIO ARBITRAL EN LAS RELACIONES ENTRE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE JULIO DE 2007 ................................................................... Ricardo Nogales Montenegro 20. ARBITRAJE EN EL ÁMBITO DEL TRANSPORTE TERRESTRE ................................................................................... Francisco Sánchez González

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Presentación El Arbitraje como instrumento jurídico de solución de controversias tuvo una notable expansión con la Ley de Arbitraje de 1988, que supuso la modernización del régimen jurídico de esta institución en el ordenamiento jurídico español. En el preámbulo de la vigente Ley de Arbitraje de 2003 se pone de relieve la eficacia de esta institución, como medio de solución de controversias, principalmente en el ámbito del comercio internacional, lo que no es óbice para que continuamente aumenten tanto el tipo, como el número, de los negocios jurídicos en los que las partes pactan convenios arbitrales. Se trata de una figura que tiende a generalizarse como medio de solución de conflictos jurídicos y por ello, la difusión de su conocimiento se ha revelado importante para el Instituto Madrileño de Administración Pública, que es el Organismo que tiene la misión de formar a los empleados públicos de la Comunidad de Madrid. El compromiso del IMAP se ha venido materializando en la colaboración con el Instituto de Derecho Público de la Universidad Rey Juan Carlos para la impartición del Curso de Derecho Arbitral, ello ha permitido que los empleados de la Administración Regional conozcan en profundidad el régimen jurídico del arbitraje. Una vez más, la colaboración de la editorial Tirant lo Blanch nos permite llevar a efecto el Programa Editorial del IMAP, y publicar en coedición este Curso de Derecho Arbitral que, sin duda, contribuirá a difundir el conocimiento del arbitraje entre los operadores jurídicos, favoreciendo la utilización de los convenios arbitrales.

Javier Rodríguez Fernández GERENTE DEL INSTITUTO MADRILEÑO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Prólogo El libro que aquí se ofrece a los lectores esta necesitado de una breve explicación y de un reconocimiento de gratitud institucional y académica. La explicación afecta, en primer lugar, a su propio título: CURSO DE DERECHO ARBITRAL. Porque, en efecto, estamos ante un libro que es estrictamente un curso en la acepción que el DRAE otorga a ese vocablo: tiempo señalado en cada año para asistir a oir las lecciones. Pues así fue como se concibió el Curso de Derecho Arbitral que se viene impartiendo en la Universidad Rey Juan Carlos a través de su pujante, dinámico y multidisciplinar Instituto de Derecho Público desde el año 2004, lo que sin ánimo de ser excluyentes, se puede decir que posiciona a esa institucion en una iniciativa pionera en el marco de las universidades españolas e incluso de las europeas. Para la impartición del Curso de Derecho Arbitral, se ha aglutinado a un conjunto de especialistas reclutados desde los ámbitos mas diversos: de la propia Universidad, de la abogacía, de las cortes arbitrales, de la judicatura y del funcionariado vinculado al arbitraje (consumo, transporte, sanidad y vivienda), todo ello bajo la idea de que se tratara de una exposición ordenada y sistemática de la materia que cubriera un semestre del curso lectivo académico. Bajo esas premisas, despues de finalizar el IV CURSO (2007-2008) y despues de una experiencia consolidada de 4 años seguidos impartiendo la materia arbitral, se planteó el interés docente de la elaboración del libro del curso, con las ponencias de los autores intervinientes que deseasen publicar sus trabajos monográficos. La idea, debo decir, que partió en gran medida de los propios alumnos, que no satisfechos con su inquietud intelectual por el abundante material de trabajo que en cada curso se les ha ido entregando, nos hicieron llegar su demanda de que se publicase un libro con las ponencias. La publicación del libro del curso puede finalmente llevarse a efecto, al contar con el respaldo del Instituto de Derecho Público de la URJC y con el apoyo del Instituto Madrileño de la Administración Publica (IMAP) que se hace cargo de la edición del mismo. La obra, por tanto, es una recopilación sistematizada de los trabajos presentados por los ponentes —no de todos pero de casi todos—, elaborados desde una perspectiva practica, pues ese es el fin que nos habíamos propuesto desde el primer momento, al afrontar los cursos de especialización de arbitraje, de forma que los ponentes vertiesen a los asistentes sus experiencias profesionales en sus respectivos campos, atendiendo fundamentalmente a los criterios jurisprudenciales recaídos por los juzgados de apoyo y los de las Audiencias

JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN

Provinciales en materia de arbitraje (nombramiento de árbitro, recusación, responsabilidad, notificaciones, práctica de pruebas, medidas cautelares, control del laudo y ejecución del laudo). Tambien ha estado presente en la edición de este libro, como lo estaba desde su inicio el propio curso en el que se embarcó el Instituto de Derecho Publico de la URJC, el fomentar la cultura arbitral, tan poco arraigada todavía entre nosotros, no obstante la larga tradición histórica que ha tenido el Arbitraje en el ordenamiento español. Al análisis de la actual normativa ha orientado su atención primordial el Curso de Arbitraje, en especial en su configuración actual despues de publicarse la Ley 60/2003, de Arbitraje, que al seguir la Ley Modelo UNCITRAL, ha buscado tambien el objetivo de implantar esta cultura arbitral entre los operadores españoles y extranjeros que se sometan a convenios arbitrales que han de cumplirse y ejecutarse en España, lo que, sin duda, se puede ver favorecido por el reconocimiento y definición del arbitraje internacional y del encomiable sistema de ejecución de laudos extranjeros en España, que, despues de esta Ley, se canaliza a través de la Convencion de Nueva York, tratado que al haber sido ratificado por el Reino de España sin formular ninguna reserva, favorece extraordinariamente su aplicación. Por tanto, la Ley 60/2003 examinada en el curso en su aspecto sustantivo y en su aplicación práctica, ha constituído en ciertos aspectos un avance en la menguante inmediata tradición arbitral española, al establecer con carácter general criterios de unificación y supletoriedad del arbitraje común con respecto a los arbitrajes especiales, y tambien lo ha sido, al concebir una presunción favorable para la disponibilidad arbitral, reglamentando un sistema de notificaciones coherente y garantista, profundizando en los criterios antiformalistas, reconociendo expresamente la competencia del árbitro sobre su propia competencia, y en fin, al minimizar la intervención de los tribunales judiciales en el estricto ámbito del arbitro, al tiempo que reforzando la autonomia del arbitraje. Otro aspecto positivo que abunda en la importancia que ha tenido la Ley 60/2003, es el de haber concebido el arbitraje como tronco común con respecto a todas las especialidades arbitrales, en las que es de reconocer que el legislador especializado no ha dejado de hacer un esfuerzo en la línea de fomentar la institucion arbitral en la legislación sectorizada (consumidores, seguros, transportes, cooperativas, propiedad industrial e uintelectual, etc.), pero ahora sus parámetros de referencia no son ya independientes del tronco común como configura el arbitraje la citada Ley 60/2003. De aquí que en el Curso de Derecho Arbitral se haya dado a los arbitrajes especiales la importancia que tienen actualmente, siendo boton de muestra el estudio monográfico que se dedica en este libro a alguno de ellos. Ciertamente, la valoracion crítica de la Ley 60/2003 ha sido positiva, y de ello ha dado cuenta la doctrina en general; pero ello no impide que existan en ella aspectos poco logrados, como por ejemplo, la defectuosa concepción de la

PRÓLOGO

responsabilidad arbitral. Pues bién, a explicar todos estos contenidos es a lo que el Curso de Arbitraje dedica también una especial atención. Pero aún reconociendo el salto cualitativo y cuantitativo que ha dado el arbitraje con la Ley 60/2003, en España está falto todavía de un impulso institucional que popularice sus ventajas frente a la jurisdicción del Estado. Popularizar el arbitraje no es equivalente a su banalización, sino a que los ciudadanos conozcan que, junto a la tutela judicial del Estado (art. 24 CE), se encuentra también la tutela arbitral, que a su vez encuentra el sosten de los jueces y tribunales del Estado, de forma que las garantías en el arbitraje, se conviertan en los auténticos elementos configuradores del mismo (principios de igualdad, audiencia y contradicción), cuya violación puede combatirse ante los propios órganos jurisdiccionales (Audiencias Provinciales a través de la acción de anulación del laudo) y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo. En este sentido cobra importancia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando ha considerado al arbitraje como una auténtico equivalente jurisdiccional (SSTC 62/91, 15/89, 174/95 por todas). Esta es la razón por la que se dedica un capítulo de este libro a la trascendencia pública del arbitraje. La suerte del arbitraje no puede hacerse depender exclusivamente del defectuoso funcionamiento de la justicia, es decir, que sea un remedio contra el retraso y dilaciones del orden jurisdiccional, ni tampoco puede ser considerado como un instrumento solo utilizable para los grandes negocios y los grandes bufetes de abogados o los conflictos entre Estados o con los Estados. Al contrario, el planteamiento es muy otro: la suerte del arbitraje ha de estar en su proyección hacia todas las materias jurídicas que alcancen al mayor número de personas y que éstas, con la mayor naturalidad, puedan acceder a este instrumento heterónomo de la justicia. Dicho de otra manera, el arbitraje en España debe romper, de una vez por todas, la barrera hasta hoy infranqueable del exclusivismo y elitismo, para que se ofrezca como una institución creada por el legislador, respaldada judicialmente, y que, a bajo coste, con plenas garantías y en breve plazo, constituya una herramienta básica para la resolución de los litigios que se presenten entre los ciudadanos entre sí y entre estos y los operadores. El Arbitraje así concebido es un auténtico coadyuvante de la justicia. Esto significa la autonomía científica y doctrinal de la institución tal como se pretende mostrar en esta obra. Desde esta perspectiva de impulsar la cultura arbitral, es muy loable la iniciativa adoptada por la Comunidad de Madrid, al crear el Consejo Arbitral para el alquiler (Orden 61/2008, de 4 de marzo) con el fin de fomentar la utilización del sistema arbitral en los contratos de arrendamiento de viviendas, con el que se empieza a dar al arbitraje ese sentido generalizador tal como se propugna en el libro que el lector tienen en sus manos. Pues, donde hay conflicto puede haber arbitraje.

JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN

Por lo demás, y dentro de las ponencias entregadas por los autores, el libro se divide en cuatro partes. En la primera se han ubicado, por razones de metodo, las ponencias sobre la trascendencia pública del arbitraje y sus garantías constitucionales. La segunda parte incorpora las intervenciones sobre el arbitraje interno, en especial, el convenio, el procedimiento y el laudo. En la tercera parte se recogen las ponencias que afectan al arbitraje internacional. Y, en la cuarta parte, los arbitrajes especiales o especializados, que cada día cobran mas importancia. Pero se decía al comienzo de esta Presentación que existe una deuda de gratitud institucional y académica, que debe ser reconocida en estas líneas. En efecto, en el capítulo de agradecimientos, debe figurar el Instituto Madrileño de Administración Pública, Organismo Autónomo de la Comunidad de Madrid encargado de la formación de los empleados públicos de la Administración Regional Madrileña, que ha venido facilitando e impulsando la celebración de los cinco cursos académicos sobre arbitraje. Este libro es fruto de la colaboración entre el IMAP y la Universidad Rey Juan Carlos. En segundo lugar, hay que agradecerle a Don Enrique Alvarez Conde, Director del IDP, su apoyo incondicional al fomento y promoción de la enseñanza del arbitraje, no dudando en poner a disposición de la dirección del curso los medios personales y materiales necesarios; debe dejarse constancia, por resultar obligado, que el IDP bajo el gobierno del profesor Alvarez Conde está desarrollando una labor docente de inmensa importancia al atender a áreas disciplinarias que no han sido todavía incluidas en las enseñanzas oficiales pero que resultan de enorme utilidad para todo profesional en su ejercicio. Tampoco puede olvidarse el papel crucial de los alumnos, que a través de sus inquietudes y preguntas a lo largo de estos años han servido, no solamente de estímulo a los profesores, sino de enriquecimiento de los cursos; y, por supuesto mi reconocimiento a los ponentes, por su rigor y dedicación profesional. Finalmente, no puedo olvidarme de las coordinadoras de los cursos, Doña Malena Burguera Garcías y Doña Cecilia Rosado Villaverde, que con su labor callada pero eficaz, han prestado un papel inestimable a la organización y buen funcionamiento de los cursos y, por supuesto, al de esta obra. Gracias a todos, en el ánimo de que este libro sirva para promocionar y dar a conocer el arbitraje. José Fernando Merino Merchán Director del Curso de Derecho Arbitral IDP-URJC

1ÂŞ PARTE

El Arbitraje como actividad privada con trascendencia pĂşblica jurisdiccional

1. Fundamentos públicos y constitucionales del arbitraje JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN Ltrdº Consejo de Estado Titular Cátedra Derecho de Arbitraje IDP-URJC Abogado, Vicepresidente de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA

SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO GENERAL. II. ARBITRAJE Y RESERVA DE JURISDICCIÓN. III. LA LEY 60/2003, DE ARBITRAJE Y LA CONSTITUCIÓN. IV. CUESTIONES FISCALIZABLES CONSTITUCIONALMENTE. V. LA PROBLEMÁTICA FISCALIZACIÓN CONSTITUCIONAL DEL LAUDO: STC 9/2005, DE 17 DE ENERO. VI. EL PROBLEMA DE «LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD» EN SEDE ARBITRAL. VII. NUEVO PLANTEAMIENTO: LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN SEDE ARBITRAL EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ITALIANO, Nº 376 DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2001.

I. PLANTEAMIENTO GENERAL La tradición histórica de la institución arbitral en el Derecho español ha sido muy caudalosa e importante, como ha sido puesto de manifiesto por el profesor Merchán Álvarez en su monografía El arbitraje. Estudio histórico jurídico, pero lo que se trata de significar es cómo el arbitraje nació y se desarrolló en España paralelamente junto con la concepción institucional del juez como órgano del poder estatal, siendo asumido después por el proceso codificador del siglo XIX y, finalmente, desgajándose del mismo —de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881— para ser regulado a través de la legislación especial (Ley de 1953 y la de 5 de diciembre de 1988). En efecto, el arbitraje en el Derecho español aparece ya en su forma más primitiva en el Derecho Romano postclásico a través del Breviario de Alarico y Liber Judiciorum, y tampoco fueron ajenos a su reconocimiento, siquiera sea parcialmente, por los Derechos locales, tales como Sepúlveda, Soria, Salamanca, Zamora, Molina de Aragón, entre otros, o con más profusión de

JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN

detalle el Fuero Viejo de Castilla. Con carácter más general es incorporado en el Fuero Real y Leyes de Estilo, encontrándose en estos dos cuerpos legislativos diluido entre las normas dedicadas a la Administración de Justicia1, para alcanzar definitivamente en las Partidas notable rigor técnico, que hizo se mantuviese en vigor su regulación hasta la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, que formalizó un único sistema arbitral, reforzado tras el Decreto de Unificación de Jurisdicciones de 1868, derogador de la Ley Procesal Mercantil de 1830, que dedicaba alguna atención a los «jueces avenidores» y al «juicio arbitral». La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no hizo sino seguir la misma sistemática de la Ley de 1855, distinguiendo entre el «juicio arbitral» y el «juicio de amigables componedores». En este sentido la Ley de 1953 rompe con la tradición histórico-judicialista española, al otorgar al arbitraje carácter privado y contractualista, tendencia a la que tampoco se pudo sustraer por completo, como era de esperar, la Ley de Arbitraje de 1988, pero que aparece casi totalmente superado en la Ley 60/2003, con la que se inicia una nueva etapa de autonomía institucional, dejando atrás la dicotomía imperante de considerar al arbitraje o bien como un contrato o bien como un proceso, como veremos más adelante. La larga historia del arbitraje en el Derecho español —y a la que ahora y aquí no podemos hacer referencia— tiene una fecha que marca un hito en su evolución. Se trata de su reconocimiento por la Constitución de 1812, dato insólito en el Derecho comparado histórico y contemporáneo salvando la referencia de la Constitución francesa de 1791 y aún en nuestra posterior historia constitucional, si se exceptúa el Decreto de Cortes de 16 de septiembre de 1837. En efecto, la concepción de un orden judicial libre e independiente fue una de las mayores preocupaciones de los constituyentes de 1812, que querían seguir la tesis de Locke y Montesquieu; en congruencia con esa doctrina, el artículo 17 proclamó solemnemente que «la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la Ley»; precepto que se volvía a repetir casi literalmente en el artículo 242, con el que comenzaba el título V de la Constitución rotulado «De los Tribunales y de la Administración de Justicia en lo Civil y Criminal», y será ese título V del texto gaditano donde, además de constitucionalizar una serie de principios de trascendental importancia en el orden judicial, igualdad de fuero (art. 248), unidad de Códigos (art. 258), uniformidad procesal (art. 244) y garantía procesal (art. 247), entre otros,

GUASP: El arbitraje en el Derecho español, ob. cit., pp. 69 y ss.; también la ob. cit., MERCHÁN ÁLVAREZ, Estudio Histórico Jurídico, Sevilla, 1981.

FUNDAMENTOS PÚBLICOS Y CONSTITUCIONALES DEL ARBITRAJE

se reconocerá el inalienable derecho de los españoles a «terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes» (art. 280), otorgando a las sentencias que dieran los árbitros eficacia ejecutoria, si las partes al hacer el compromiso no se hubieren reservado el derecho de apelar (art. 281). Para SEVILLA ANDRÉS la concepción del arbitraje en la Constitución gaditana alcanza el grado de derecho fundamental2. Lo reseñable a nuestros efectos consiste en lo siguiente: 1º) La Constitución gaditana incorpora una institución con rancio abolengo en el Derecho histórico español como es el arbitraje, al que otorga el carácter para algunos autores de derecho fundamental; se recoge así la tradición sentada en las Partidas (III, T, Título IV), Nueva Recopilación (IV, 21, 4) y Novísima Recopilación (XI, 17, 4). 2º) Además, este reconocimiento constitucional del arbitraje no es un simple «producto» que emerge de la historia sin más, sino que trae causa directa de la exaltación del individualismo decimonónico; por ello, el texto gaditano no se limitó a reproducir disposiciones anteriores sobre la materia, sino que modificó puntos neurálgicos de la institución como son el valor y apelación de las sentencias arbitrales, dando un sentido técnicamente irreprochable a la institución arbitral como juicio privado verdaderamente sustitutorio del proceso estatal. 3º) Y, por otro lado, el arbitraje se enmarca en esa Constitución dentro de las normas destinadas a la Administración de Justicia (Título V), con lo que se mantiene la tradición procesalista española de la institución, sólo rota con la legislación especial ordinaria aparecida ya en el siglo XX, con la que se produce el giro hacia la privatización y contractualización de la figura con la aparición de la Ley de 1953. La Ley de 1988 rompió en lo que pudo los moldes contractualistas del arbitraje, objetivizando a éste como una técnica de solución de conflictos «paralela» y «sustitutoria» del juez del Estado, al tiempo que se abría al arbitraje internacional, tomando como fundamento la libertad individual (arts 2, 9.2 y 17 CE). La Ley 60/2003 ha ahondado aún más en la libertad individual como parámetro de referencia, tanto en la asunción del arbitraje como en las actuaciones en que se sustancia el proceso arbitral. Se llega a la consecuencia de que la existencia del arbitraje es consustancial al ámbito de la libertad humana, estableciéndose una unidad en su fundamento, el ius dispositivum, aunque con una cierta disparidad en sus límites, pero admitiéndose una frontera común, la que representan las normas de orden público. Lo que en cada momento y país sea orden público es

SEVILLA ANDRÉS: Constituciones y Otras Leyes y Proyectos Políticos de España, 1969, pág. 146.