1_9788498764666 by Editorial Tirant Lo Blanch

RESPUESTAS INTERNACIONALES A LOS RETOS DE LA SEGURIDAD

LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ Prof. Titular de Derecho penal. Universidad de Cádiz. Director de la Sección de Cádiz del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología

Valencia, 2009

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Índice INTRODUCCION ............................................................................................................

I. PARTE MODELOS INTERNACIONALES DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD ESTADO DE DERECHO Y SISTEMA PENAL. EL DILEMA INCLUSIÓN-EXCLUSIÓN .......................................................................................................................... FERNANDO TENORIO TAGLE

Universidad Autónoma Metropolitana-Azcapotzalco. México

LA INSEGURIDAD EN DAKAR Y EN LAS PRINCIPALES CIUDADES DE SENEGAL .............................................................................................................................. BABA ABDOUL SECK. UNIVERSIDAD CHEIKH ANTA DIOP. DAKAR

Delegado General del Forum Africano para la Seguridad Urbana

SENTIMIENTO DE INSEGURIDAD Y VICTIMIZACIÓN EN SAN JOSÉ DE COSTA RICA .................................................................................................................... DOUGLAS DURÁN CHAVARRÍA

Universidad Nacional a Distancia. Costa Rica

II. PARTE LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD DESDE LOS MUNICIPIOS GESTIÓN DE LA SEGURIDAD URBANA EN MARRUECOS: LA CIUDAD DE CASABLANCA COMO MODELO ................................................................................. AHMED AIT TALEB

Instituto Real de Policía. Reino de Marruecos

EL PAPEL DE LA POLICÍA LOCAL EN LA SEGURIDAD .................................... ANTONIO ROSÓN MÉNDEZ-TRELLES

Superintendente Jefe de la Policía Local. Cádiz

LA ORGANIZACIÓN DE LA SEGURIDAD EN LOS MUNICIPIOS ...................... FRANCISCO JAVIER PÉREZ ANDRADA

Criminólogo. Inspector de la Policía Local. Jerez de la Frontera

III. PARTE POLÍTICAS PENALES INTERNACIONALES LAS POLÍTICAS PENALES EUROPEAS DE INMIGRACIÓN .............................. JUAN M. TERRADILLOS BASOCO. CATEDRÁTICO DE DERECHO PENAL Universidad de Cádiz

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ÍNDICE

LOS ESTRAGOS DE LA LUCHA CONTRA LA “CRIMINALIDAD ORGANIZADA” EN EL SISTEMA PENAL: EL CASO COLOMBIANO .............................................. JUAN OBERTO SOTOMAYOR ACOSTA

135

Universidad EAFIT. Colombia

IV. PARTE EXTRANJEROS E INMIGRANTES EN EL DISCURSO DE LA SEGURIDAD: LAS PRISIONES LA SITUACIÓN DE LOS EXTRANJEROS EN PRISIÓN: EL CASO DE FRANCIA ..................................................................................................................................... ANA JOSEFINA ÁLVAREZ

161

ENAP. Ministerio de Justicia. Francia

LOS EXTRANJEROS EN SITUACIÓN DE ENCARCELAMIENTO EN MARRUECOS .................................................................................................................... MOHAMED JAOUHAR. PROFESOR DE DERECHO PENAL

185

Universidad Hassan II. Casablanca

EXTRANJEROS EN PRISIÓN EN ESPAÑA .............................................................. LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ

193

Prof. Titular de Derecho penal. Universidad de Cádiz. Director IAIC Sección Cádiz

V. PARTE LA SEGURIDAD TECNOLÓGICA: CIUDADANOS CONTROLADOS Y SEGUROS EL CONTROL INFORMÁTICO DE LA LIBERTAD (O LA CRÓNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA) ................................................................................................ OSCAR MORALES GARCÍA. PROFESOR DE DERECHO PENAL

215

Universidad Rovira i Virgili

LOS FRAUDES CON TARJETAS BANCARIAS Y A TRAVÉS DE INTERNET ... JOSÉ MANUEL MAZA Y MARTÍN

229

Magistrado. Tribunal Supremo

LA DIFAMACIÓN A TRAVÉS DE INTERNET: EL CASO “MAFIUS”................... ROSA MARÍA FERNÁNDEZ PALMA

249

Profesora de Derecho Penal. Universidad Oberta de Catalunya

VI. PARTE DELIMITACIÓN Y GESTIÓN DE MODERNOS CONFLICTOS BAJO EL PRISMA DE LA SEGURIDAD INMIGRACIÓN Y SINIESTRALIDAD LABORAL: UNA PERSPECTIVA CRIMINOLÓGICA ....................................................................................................................... ROSA M. GALLARDO GARCÍA Profesora Derecho penal Universidad de Cádiz

265

ÍNDICE

DEMOCRATIZACIÓN DEL ESPACIO URBANO Y PERCEPCIÓN DE SEGURIDAD: UNA PROPUESTA DE ANÁLISIS ..................................................................... CÉSAR SAN JUAN GUILLÉN/LAURA VOZMEDIANO SANZ

273

Instituto Vasco de Criminología Universidad del País Vasco

INMIGRACIÓN Y SEGURIDAD: CIFRAS Y LETRAS ............................................. CÉSAR SAN JUAN GUILLÉN/AZAHARA SANTOS

281

Instituto Vasco de Criminología

REFLEXIONES DE POLÍTICA-CRIMINAL EUROPEA EN MATERIA DE CONTRABANDO DE MIGRANTES ..................................................................................... DRA. MARIA JESÚS GUARDIOLA LAGO

289

Investigadora Université de Liège

EL BLANQUEO DE CAPITALES COMO UN EJEMPLO DE LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL...................................................................... DIANA PATRICIA ARIAS HOLGUÍN

303

Profesora de Derecho penal Universidad de Antioquia

POLICÍA, DERECHO Y SOCIEDAD: LA POLICÍA COMO NEXO DE UNIÓN ENTRE LA SOCIEDAD Y EL DERECHO PENAL .................................................... PEDRO PEÑA BURGOS JOSÉ MANUEL LUENGO SÁNCHEZ GUSTAVO FERNÁNDEZ-BALBUENA GONZÁLEZ FRANCISCO JAVIER TRABAZO CALVAR Mª DOLORES MARTÍNEZ FAJARDO

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INTRODUCCIÓN Los diferentes discursos securitarios que se han venido expandiendo en la última década han llegado al punto de impregnar, cuando no dominar, todos los aspectos relacionados con el sistema de justicia penal y de buena parte de los demás aspectos de la vida social, incluido el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los ciudadanos. El encumbramiento de la seguridad a la categoría de principio informador de todo el sistema de convivencia está generando no pocos problemas y numerosos excesos por parte de la administraciones públicas, que han abrazado esta exigencia con una efusividad no del todo comprensible. De hecho, el problema radica en que son los sistemas democráticos más estables los que con mayor intensidad están viviendo la dialéctica seguridad-democracia, realizando cada vez más concesiones a la primera en detrimento de la segunda. Sin embargo, no existen razones suficientes para que las lógicas demandas de seguridad deban ser satisfechas a costa de reducir o impedir el pleno ejercicio de unos derechos y libertades cuya existencia y desarrollo sólo se entiende, precisamente, en los sistemas políticos que disfrutan de una democracia material. En este sentido, la seguridad se configura sólo como una condición para el ejercicio de los derechos y libertades, y, por lo tanto, reforzar aquella sólo tiene sentido si el objetivo final es favorecer a estos, es decir, mantener y, en su caso, ampliar los espacios para su ejercicio. Por ello, cualquier discurso que contraponga y premie a la condición frente al fundamento será un discurso erróneo y peligroso. En la obra que ahora se presenta, se redoblan los esfuerzos para transmitir la idea de que la mejora de las condiciones de seguridad es posible dentro del sistema democrático y con los instrumentos actuales, que son precisos cambios de modelo en la gestión de la seguridad y que los excesos en la mejora de esta última siempre presentan costes inasumibles en cualquier Estado de Derecho. En este punto, las palabras de BENJAMÍN FRANKLIN, co-redactor de la Constitución de los Estados Unidos de América, resultan de una contundencia capaz de salvar todas las distancias, las temporales y las ideológicas: aquellos que cederían la libertad esencial para adquirir una pequeña seguridad temporal, no merecen ni libertad ni seguridad. Los trabajos incorporados a esta publicación tienen su origen en la celebración en Jerez de la Frontera, los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2007, del I Congreso Internacional Sobre Seguridad y Democracia, actividad financiada parcialmente a través la acción complementaria SEL2007-29549-E del Ministerio de Ciencia e Innovación. Redactados posteriormente fuera del marco congresual, afrontan cinco de los problemas fundamentales de la seguridad: la diversidad de los territorios, la gestión policial municipal, los marcos internacionales,

INTRODUCCIÓN

las prisiones y los aspectos tecnológicos de la seguridad. El texto no tiene vocación de agotar cada problema, ni acoge todos los que esta materia plantea, pero si ofrece análisis y respuestas válidos para muchos de ellos, en primer lugar, por la diversidad de experiencias internacionales que aporta y, en segundo término, por la cualificación de los autores que intervienen en el mismo. Respecto de las experiencias, el texto se enriquece con las aportaciones que describen y analizan la situación de la seguridad en territorios tan diversos como Casablanca, San José de Costa Rica, Francia, Colombia o España, sobre espacios tan disímiles como Internet, las prisiones o los municipios y sobre aspectos fundamentales de los sistemas democráticos como son el principio de igualdad, el respeto a los derechos humanos, la protección de la intimidad, o la asunción de la gestión de importantes parcelas de la seguridad por parte de los municipios. Sus autores son especialistas de primer orden, investigadores y profesionales de la seguridad, de la justicia o del sistema de prisiones. Representantes y miembros de instituciones claves en la gestión o el estudio de los problemas de seguridad, como los Foros Africano, Latinoamericano y Europeo para la Seguridad, el Tribunal Supremo Español, la Escuela Nacional de Administración Pública francesa, importantes municipios como Cádiz, Casablanca o Jerez, y universidades de prestigio como la Oberta de Catalunya, la Universidad Nacional a Distancia de Costa Rica, Eafit de Colombia, Universidad de Cádiz, Hassan II de Casablanca, Autónoma Metropolitana-Azcapotzalco de México, del País Vasco, Universidad de Lieja y de Antioquia. Este es el momento de agradecerles el esfuerzo realizado y la dedicación a este trabajo, así como a las personas e instituciones públicas y privadas que facilitaron la celebración del Congreso sobre seguridad, germen de esta obra y de futuros proyectos. Luis Ramón Ruiz Rodríguez Jerez, 20 de enero de 2009

I. PARTE

Modelos internacionales de gesti贸n de la seguridad

ESTADO DE DERECHO Y SISTEMA PENAL El dilema inclusión-exclusión FERNANDO TENORIO TAGLE Universidad Autónoma Metropolitana-Azcapotzalco México

El tema de la inseguridad frente al delito se ha convertido desde los años 90, es decir a partir del eclipse de la Guerra fría (lo cual no es contingente), en una de las más importantes preocupaciones de los habitantes de las ciudades y su conjura, en una prioridad declarada por las administraciones gubernamentales. En este sentido, se han constituido diversas organizaciones no gubernamentales tanto nacionales como internacionales que estudian la inseguridad, el delito y las políticas en este campo y el tema no deja de ser parte de las promesas de campaña en las luchas electorales, mundialmente hablando. El evidente fracaso (o éxito) de las políticas en materia criminal, según la interpretación de Cohen respecto de las lecturas que denomina sospechosas atendiendo a las funciones declaradas o a aquellas otras llamadas latentes de las instituciones (1984), dio lugar al auge de múltiples actividades de investigación que vinieron a mostrar no sólo una muy próxima imagen de la criminalidad real sino su progresivo crecimiento desde el inicio de la segunda mitad del siglo XX, con lo cual, a pesar de diferenciar entre inseguridad subjetiva y objetiva, no existe duda de que cada vez hay mayores riesgos de inscribirse en la estadística de victimización, apreciándose al delito como parte de la vida cotidiana, no importando el estrato económico al que se pertenezca. He ahí la razón por la cual, por ejemplo, de un abolicionismo radical gestado en el norte europeo (la desaparición del derecho penal), las indagaciones se dirigen más bien, a la búsqueda de políticas que, en palabras de Nils Christie (2004), reduzcan el fenómeno a una sensata cantidad de delitos. Este avance de la criminalidad, lo cual no es una cuestión nacional o de una región sino un fenómeno mundial, refleja precisamente por ello, datos cuantitativos muy homogéneos. Tómese en cuenta, por ejemplo, que la media mundial de impunidad alcanza en nuestros días la cifra del 95% (Pavarini et al. 2006). Y aunque en América Latina parezca haber un menor número de denuncias respecto de otras realidades culturales como es el caso europeo, puede conjeturarse fundadamente que la criminalidad real por país (prescindiendo de tráficos ilegales diversos, especialmente en materia de drogas, armas y

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personas), denúnciese o no ésta, alcanza un número equivalente entre el 20 y el 25% de su población, razón por la cual la impunidad llega a cifras inimaginables. Y aún más, si se toman en cuenta los tráficos señalados, la impunidad va más allá del 99.99%. A este respecto, en Italia se verifican diariamente 1 millón de transacciones ilegales en materia de drogas (comunicación personal de Massimo Pavrarini), en un país cuya población es próxima a los 60 millones de habitantes. Aunque ciertamente existen diferencias cualitativas que ameritan ser tomadas en cuenta seriamente. Es indudable que en el caso latinoamericano el delito se desarrolla con mayores márgenes de violencia que aquel que se verifica en Europa, pero igualmente la violencia punitiva que normalmente es causa del incremento de aquella, dentro o fuera del marco de la ley, se recrudece en la experiencia latinoamericana. Además, todavía en nuestros días la criminalidad afecta mayoritariamente a los segmentos inferiores de la sociedad, tal como Jock Young y John Lea (1984) lo desprendiesen en los años 80 y no existe duda alguna de que el sistema de justicia penal selecciona a su clientela de manera por demás privilegiada de los mismos segmentos sociales. No obstante, si los datos son tomados en cuenta de manera acuciosa, puede apreciarse que paulatinamente, pero especialmente a partir del fin de la Guerra fría, el perfil de las víctimas del sistema de justicia penal lo representan aquellos que podríamos llamar como “los otros”. En este sentido, si bien la violación de los derechos fundamentales, como ejemplo, son cuantitativamente inferiores en realidades europeas, en comparación, por ejemplo con las latinoamericanas, puede apreciarse que las víctimas de semejante arbitrariedad, generalmente punitiva, son o agotan el mismo perfil de aquellos que en la realidad latinoamericana o africana son las víctimas de dicha arbitrariedad. Consecuentemente, así como se afirma que el delito se ha transnacionalizado, la experiencia punitiva actúa, cada vez más, en la persecución de aquellos que justamente se pueden caracterizar como “los otros”, es decir, aquellos que agotan una identidad diversa a la de los promotores del orden, no importando si éstos son o no autóctonos al verificarse este tipo de experiencia. Tómese en cuenta, a este respecto, que de los 2.5 millones de detenidos en las cárceles de la Unión Americana al año 2002, el 90% de éstos se conformaba de población negra e hispanoamericana (Young Jock. 2003; Pavarini et.al. 2006). De hecho, el mismo Jock Young da cuenta de que uno de cada tres negros en Estados Unidos tendrá al menos una experiencia punitiva en vida (2003). Datos convergentes son proporcionados por Nils Christie (1993) y Loic Wacquant (2000), sugiriendo y preguntándose el primero de ellos, si estos resultados no indican la futura presencia de una nueva forma de Holocausto. Estas nuevas formas de manifestarse del crimen y su control tienen su origen, me parece, en las transformaciones de las condiciones materiales de existencia verificadas a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial, justamente cuando

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el capitalismo madura como capitalismo avanzado en razón de los avances de la ciencia y la tecnología, especialmente en el campo de las comunicaciones. Es indudable que dicho capitalismo, que a la postre vendrá a producir a las sociedades de consumo e individualizadas (Bauman, Z. 2001; Beck, U. 1998), unas, entre otras de las características de las sociedades postmodernas o de la modernidad avanzada, alcanza su estatus más importante con el también final de la Guerra Fría, con lo cual el proceso de globalización parece iniciar una firme etapa de consolidación, poniéndose en riesgo al otrora Estado Nacional y sus principios (Bauman, Z. 1999), producto del antiguo capitalismo que había madurado a la industria. En este sentido, los nuevos horizontes de estas nuevas sociedades que de manera más cínica han obviado todo referente ético, apuntan primordialmente al ideal de acumular capital. Así las cosas, el delito y su control no escapan a este horizonte haciéndose inteligibles en términos económicos (no me preocupa explicar con este referente el asesinato perpetrado por un amante celoso). Por lo que hace al delito, por ejemplo, éste muestra en su desarrollo, además, la profunda ambigüedad de las sociedades civiles que cotidianamente exigen seguridad frente al delito pero al mismo tiempo gran parte de sus miembros continúan adquiriendo bienes baratos a sabiendas de su procedencia ilícita. De este modo el delito y su autor se expresan de manera por demás racional: el robo, que en todas las sociedades es el delito de mayor frecuencia en sus diferentes formas, se verifica justamente porque miembros de la misma sociedad civil compran los objetos robados. Considérese a este respecto, cómo se abre paso el crimen organizado en los diversos tráficos ilegales en la aldea global, como también cómo se va abriendo paso en la misma aldea, la industria del control del delito y su comercialización (Christie, N. 1993 y Wacquant, L. 2000). Puede apreciarse que estas manifestaciones del delito y su control, se adhieren como nunca antes a una propuesta política que justamente puede denominarse como populismo, según la caracterización de Sebastian Scheerer (2000), en donde los protagonistas principales son precisamente miembros de la sociedad civil, que exhiben, a la par de una falta de credibilidad en las instituciones públicas, una profunda indiferencia sobre los resultados de la investigación y ulteriores descripciones y explicaciones gestadas en las universidades. En esta apuesta política, afín a los intereses del capitalismo avanzado, desde lo privado se impulsan las propuestas para hacerse cargo de la ley y el orden: un nuevo liberalismo que hace converger los intereses económicos de éstos con la disciplina de “los otros”. Ya en otros escritos (Pavarini et. Al. 2006) he mostrado cómo esta lógica satisface ampliamente los intereses del privado, fundamentalmente en el campo de la acumulación de capital, encubriéndolos en el interés declarado de proporcionar orden y conjurar la inseguridad frente al delito. Parece evidente que las instituciones privadas (seguridad privada; cárceles privadas y otros espacios de

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esta índole), lejos de reducir la frecuencia delictiva, su propia lógica las impulsa a reproducir e incrementar el fenómeno para los intereses de acumular cada vez mayor cantidad de capital. Considérese que una empresa privada de seguridad vive y se extiende entre más el miedo y la inseguridad merodee en el tejido social, esto es, entre más se reproduzca el fenómeno que declarativamente pretenden enfrentar y reducir. Sin embargo, al final, los resultados no se distancian de las experiencias previas, los sujetos disciplinados no son sino “los otros”, es decir, los miserables narrados por Víctor Hugo y que continúan siendo los mismos sujetos que agotan semejante perfil hasta nuestros días. No es una casualidad que la criminología conservadora haya insistido de manera por demás obstinada en la búsqueda de características en cualquier plano (biológicas, psicológicas o sociales), de aquellos sujetos que, desde su lógica, se exhiben proclives a violentar el orden. Más que analizar el fenómeno delictivo y a sus protagonistas, esta peculiar criminología ha analizado las características de los sujetos disciplinados eficientemente (o etiquetados eficientemente), esto es, las características de “los otros” para imputarles, justo por ser otros, la condición de semejante proclividad al delito. A este respecto, es indudable que el sistema de justicia penal se involucra fundamentalmente con la pobreza y que la cárcel, como amenaza terminal, es receptora fundamental de la misma. Esos saberes conservadores que delimitan como objeto de estudio al sujeto declarado delincuente (es decir a los que llegan a la cárcel), desprenden un perfil sobre los mismos que es el perfil de los miembros de las clases subalternas. Recientemente Loic Wacquant (2000) ha apreciado cómo del Instituto Manhattan, se desprenden nuevos antiguos saberes que indican, de manera inconsistente lógicamente hablando, que efectivamente los pobres son proclives a delinquir y que son pobres porque tienen una baja capacidad cognitiva, esto es, el aval de las apuestas políticas de “Cero tolerancia”, como de “Ventanas rotas”, esencialmente no distintas en sus conclusiones. Y precisamente sobre la base de este tipo de saberes, se han construido las políticas en materia criminal, mundialmente hablando; políticas que indudablemente tienen como desiderátum la exclusión y que, por ello, están ávidas de legitimarse en semejantes saberes que se evidencian, haciendo uso del lenguaje utilizado durante los años de lucha, los años que contextualizó la Guerra Fría, más ideologizados que “científicos”. Así las cosas, la exclusión viene a convertirse en una de las preocupaciones más importantes de nuestro tiempo no únicamente porque los excluidos son los pobres, los menesterosos, los miserables, sino porque la propia pobreza depende precisamente de la exclusión: no se excluye a los pobres por ser pobres, sino que la exclusión es la que propicia la pobreza de éstos. En un trabajo reciente (2003), siguiendo, entre otros, las aportaciones de Sigmund Freud en Tótem y Tabú (1994) como las de Erving Goffman en Stigma (1986), llegué a la conclusión de que la exclusión, este objeto motivo de nuestras

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preocupaciones y de nuestras reflexiones, es consecuencia irremediable de la búsqueda y constitución de identidades y que su origen puede rastrearse desde el momento mismo en que las primeras sociedades se contactan e irremediablemente se enfrentan. Dicho enfrentamiento tiene la finalidad, no sólo de reafirmar la identidad, como entre otros concluye Octavio Paz: “Toda sociedad se ha asentado sobre un nombre, verdadera piedra de fundación”, dice Paz, y “con el nombre no sólo se afirman sino también se diferencian de las otras: cristianos —paganos; musulmanes— infieles; toltecas —chichimecas; nosotros— ellos” (1974), propiciando con ello la cohesión social, como argumenta Carla Pasquineli (1987), al apreciar que aún en las sociedades sin estado las guerras tenían el primordial valor simbólico de erigirse en instrumentos de cohesión social, pues viene a provocar la unión del grupo para luchar en contra de “los otros”, sino también, dicho enfrentamiento se verifica para asumir el protagónico papel de superioridad, como la razón superior aristotélica, originariamente fundado en razones centralmente sacras, hoy, sin prescindir de las anteriores, en razones especialmente laicas, ciertamente pseudocientíficas como las arriba apuntadas; recuérdese la experiencia de la Alemania nazi. Como función declarada, Norbert Elias (1982) ha mostrado cómo se sucedieron las invasiones occidentales justificadas no únicamente en el nombre de la cruz sino también en el nombre de la civilización, no distante de las actuales guerras posmodernas o sus amenazas promovidas por la Unión Americana en el nombre de la democracia, más allá de la invocada legítima defensa “preventiva”. Los ejemplos precedentes que narran el origen y ulterior desarrollo de diversas formas de exclusión, son pertinentes para el tema aquí tratado, además, porque muestran un paralelo importante con el ámbito de la política. En este sentido, si bien es cierto que la política tiene la virtud de conjurar la violencia (Resta, E. 1996), también lo es, como bien recuerda Svetan Todorov (2003), que ésta no obedece a principios universales (aunque así sean declarados), sino a intereses divergentes de los diferentes grupos sociales que pretenden una negociación justo para satisfacer sus intereses de grupo. En la experiencia de la guerra, quien pide la negociación y, entonces detener la violencia, es el vencido y al abrirse paso a la negociación, al pacto político, por ejemplo, a través del cual se constituyen las unidades políticas, esto es, los estados, lo que se pacta es sobrevivencia por servidumbre. Y aún más, esa misma experiencia ha mostrado que dichos pactos políticos han sido todos pactos de exclusión en dos formas diversas, a saber: de eliminación y de asimilación. En relación al primero, no existe duda alguna de que la política instrumentada por quienes pactan se dirige al exterminio de los otros como fue el caso del Holocausto. Respecto del segundo, la exclusión se verifica porque sólo se asimila a aquellos que dejan de ser lo que son, es decir, a aquellos que pierden, de manera deseada o no, su identidad,

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ejemplo de ello, los pactos que sobrevinieron en las más de las unidades políticas latinoamericanas, como en el caso mexicano. Aunado a ello, puede evidenciarse también que dichas políticas son parasitarias entre sí; esto es que toda política de asimilación, si es llevada hasta sus últimas consecuencias, termina por ser una política de eliminación, es decir, ¿que otra política puede sobrevenirse en contra de aquellos que se niegan a la asimilación? Si el derecho es visto desde un esquema ortodoxo y ampliamente difundido como en el caso de Kelsen, por ejemplo, su sola conceptualización al evidenciarlo como el orden coactivo de la conducta, muestra la importancia del derecho penal en estos escritos, pues indudablemente éste se constituye en la fuerza que sostiene a los pactos políticos. En este sentido, los relatos del derecho penal, especialmente el campo de sus justificaciones, las cuales entonces son las justificaciones de la pena, de esa fuerza que sostiene a los pactos políticos, vienen a ser, en todos los casos, relatos que guían la exclusión de los otros. Esta ha sido la experiencia punitiva durante la modernidad con la observación de que se ha pasado de una política y entonces de un derecho penal que declara la asimilación, a una política y a un derecho penal que declara la eliminación del otro. En este sentido, al erigirse el inicial Estado liberal guardián que vino a eclipsar a los estados sacros absolutistas, el derecho penal se inscribe subsidiario de una política asimilacionista, no para los efectos de conjurar el regreso a ideas premodernas (que también sirvió a estos intereses), sino más bien para disciplinar a las clases subalternas a los intereses del también llamado Estado burgués de derecho y sus reales promotores (Melossi D. y Pavarini M. 1989; Foucault M. 1990). No obstante, ante la emergencia de la crisis de finales del siglo XVIII, convergente con el éxito del positivismo filosófico y los análisis de la conducta, especialmente la que dio lugar a la Criminología, semejante política de asimilación se ve además fundada en el cientificismo de una tal Criminología que, en opinión de Dario Melossi (1997), siguiendo a Octavio Paz (2003), puede ser vista como una política de inclusión; sin embargo, en contra de esta apreciación, ya he probado en otro espacio (Pavarini et. Al. 2006), que la exclusión no es una cuestión de “entidad”, sino de “identidad”, tal como Goffman (1986) muestra que toda esta idea de readaptación y las prácticas de la vida custodial se dirigen más bien a destruir la identidad del condenado. De éstas, hoy llamadas políticas de prevención general negativa y prevención especial positiva, la propia crisis de los años 60, instrumentada como puede intuirse por las nueva condiciones de existencia promovidas por el capitalismo avanzado, dieron lugar a nuevas justificaciones: la prevención general positiva y la prevención especial negativa. Más allá de que la narrativa de estas justificaciones, incluidas las anteriormente citadas, se inscriben en un discurso falaz si tomamos en cuenta la Ley de Hume, importa desvelar que estas últimas transitan como subsidiarias de una política de eliminación y que no implican

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la desaparición de las anteriores sino más bien, el tránsito de una actitud asimilacionista que termina por ser de eliminación. Baste señalar que una fuerte carga intimidatoria en el discurso (aumento de la pena, por ejemplo), se abre paso en el relato como una lucha contra un enemigo cualquiera, que propicia la cohesión social para unirse en contra del delincuente, cuya figuración no deja de ser el otro. De igual manera, al cientificismo que apela por la recuperación (“o curación”) del desviado, se corresponde con la idea del mismo cientificismo que aprecia a ciertas personas incapaces de ser recuperadas o curadas, por lo que la política tenderá a su incapacitación y ulterior eliminación, es decir, la misma experiencia histórica del Nacional socialismo. Si somos acuciosos, todo indica que nos encontramos al borde de una política cada vez más intolerante, rastreable de manera por demás evidente en la periferia en el nuevo escenario global, porque justamente los otros se encuentran en ella, pero también, puede apreciarse que de los múltiples movimientos migratorios generados para la sobrevivencia, sus miembros terminan por ser la nueva clientela preferida del sistema de justicia penal en la región receptora (para el caso europeo: Ruiz Rodríguez, L. 2006; Melossi, D. 2000.) en donde, paradójicamente, de manera directa o indirectamente se han generado las causas de su pauperización. El escenario global, exigencia del capitalismo avanzado, ha dibujado estas imágenes que desvelan la exigencia de Occidente para disciplinar, en las nuevas invasiones económicas, a los otros, quienes fueron los antiguos receptores de las guerras de conquista y colonización. No ha sido una casualidad que los derechos humanos hayan sido en un inicio los derechos del hombre y del ciudadano, como declaraba la tradición francesa, no es una casualidad que paulatinamente otras aparentes asimetrías (la mujer, la infancia, y otros “otros”), hayan luchado por su inclusión. En la aldea global, los otros, que no son únicamente los autóctonos de las realidades previamente colonizadas sino también sus herederos sociales, representan las actuales víctimas de la ley y el orden que esta conciencia de Occidente ha promovido, y cuya experiencia no sólo se verifica en tierras originariamente occidentales sino también en aquellas otras donde su cultura y sus leyes han permeado hasta nuestros días. Quizás las más graves experiencias durante la modernidad de estas actitudes de intolerancia, sean la clave para, en su reflexión, subvertir el orden que condena a millones a esa disciplina que en el intercambio contractual pactan sobrevivencia por servidumbre. Me refiero estrictamente a apelar a un fundamento de la misma modernidad (no ausente en las culturas que ésta vino a invadir, pero lo cual se obvia en los discursos), y que puede conjurar todo problema de exclusión. Si bien, como he demostrado precedentemente, la exclusión es consecuencia de la búsqueda y constitución de identidades, y sobre la base de ello se han construido y desarrollado las políticas que, entonces, todas han sido políticas de ex-

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clusión, parece razonable apelar a una política de inclusión en todos los espacios sociales en donde ésta se exija. Me parece que ésta sólo es posible si el discurso y sus prácticas adoptan como punto de partida una categoría por demás universal, con la cual las negociaciones se involucrarían con cuestiones accesorias y no esenciales. Me refiero estrictamente a la dignidad, la cual no únicamente se decanta del discurso moderno, especialmente kantiano (1952), sino también de las voces de la experiencia de las víctimas sobrevivientes de toda acción que ha atentado contra ella, como es el caso moderno (y no sólo éste) y ampliamente difundido del Holocausto (Bauman 1998). En este sentido, una política semejante no puede sino ser una que sobrevenga, en principio, aunque no limitativamente, del discurso de la difundida doctrina de justificación del Derecho penal mínimo (Ferrajoli, L. 1989), la cual recupera los destellos humanistas que ha proporcionado la propia cultura de Occidente. En uno de mis últimos trabajos precedentemente citado (Pvarini et. Al. 2006), he delineado las bases teóricas para la construcción de semejante política de inclusión, baste señalar ahora, que la categoría de dignidad a la que se apela, tiene el sentido proporcionado por Svetan Todorov (2003) de apreciar que no basta con reconocer la existencia del “otro”, sino de reconocer que ese otro tiene los mismos derechos que uno. Soy consciente de que los pactos políticos contemporáneos han inscrito a la dignidad como el más importante de sus principios, como ha sido el caso mexicano; no obstante, mientras las políticas en materia criminal se mantengan, la dignidad queda ampliamente vulnerada. En este sentido, sólo es posible inscribirse en una política inclusiva si la dignidad no tiene excepción alguna. Sólo así, como ya he señalado, la política más que la violencia, se harían cargo de la ley y del orden.

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ESTADO DE DERECHO Y SISTEMA PENAL

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