1_9788498765175 by Editorial Tirant Lo Blanch

ANÁLISIS COMPARADO DE LAS REFORMAS INSTITUCIONALES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SISTEMAS JUDICIALES EN LA LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD

FERNANDO GRAFE ARIAS

Valencia, 2009

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Índice PRÓLOGO ...............................................................................................

INTRODUCCIÓN ...................................................................................

1. EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN 1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

Aproximación a la definición de corrupción..................................... La percepción de la corrupción ......................................................... Las áreas de cultivo preferente del soborno .................................... La corrupción y el clima de negocios ................................................

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2. EL CRIMEN ORGANIZADO Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA 2.1. La percepción social del problema ................................................... 2.2. Diagnóstico ........................................................................................ 2.2.1. La percepción social del problema y los datos estadísticos . 2.2.2. Costos económicos de la inseguridad .................................... 2.3. Las causas de la violencia criminal .................................................

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3. LA IMPUNIDAD COMO FACTOR DE DESARTICULACIÓN SOCIAL Y DESLEGITIMACIÓN DEL ESTADO 3.1. El concepto ampliado de impunidad ................................................ 3.2. La percepción de la impunidad y del trato diferenciado ante la ley ..................................................................................................... 3.3. Los efectos directos e indirectos de la impunidad ...........................

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4. ESTRATEGIAS IMPLEMENTADAS DE LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD 4.1. Principales cambios introducidos..................................................... 4.2. Reformas legales sustantivas en materia penal ............................. 4.3. Reformas procesales penales ............................................................

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ÍNDICE

4.4. Acceso a la justicia ............................................................................ 4.5. Innovaciones institucionales ............................................................ 4.5.1. Oficinas anticorrupción ......................................................... 4.5.2. Acceso a la información pública ............................................ 4.5.3. Fiscalías especializadas ......................................................... 4.5.4. Transparencia en los procesos de contratación del Estado . 4.5.5. Mecanismos de coordinación interinstitucional para la lucha contra el narcotráfico y el crimen organizado ...................... 4.6. Fortalecimiento de las instituciones y modernización de la gestión ..................................................................................................... 4.6.1. Implementación de carreras profesionales........................... 4.6.2. Institucionalización de las policías ....................................... 4.6.3. Fortalecimiento del Ministerio Público ................................ 4.6.4. Modernización de la gestión de los Poderes Judiciales ........ 4.7. Participación ciudadana ................................................................... 4.7.1. Policía comunitaria ................................................................ 4.7.2. Observatorios públicos y auditorías externas ...................... 4.8. Cooperación internacional ................................................................

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5. CONCLUSIONES 5.1. 5.2. 5.3. 5.4.

Corrupción ......................................................................................... Narcotráfico ....................................................................................... Trata de personas ............................................................................. Explotación sexual ............................................................................

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6. RECOMENDACIONES 6.1. Recomendaciones desde la dimensión nacional .............................. 6.2. Recomendaciones desde la cooperación internacional ....................

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7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..............................................

ANEXOS Anexo A. Confianza en las instituciones del sistema judicial y la policía .............................................................................................. Anexo B. Entrevistados que dijeron haber sido inducidos a pagar un soborno ...................................................................................... Anexo C. Evolución de los indicadores de gobernanza ........................... Anexo D. Problema más importante: seguridad versus desempleo .......

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ÍNDICE

Anexo E. Problema más importante: seguridad v. desempleo (19962007) .......................................................................................... Anexo F. Hasta qué punto están garantizadas las siguientes cosas...... Anexo G. Garantía de protección contra el crimen (por países) .............

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Prólogo

La experiencia democrática enseña que uno de los pilares y de las fortalezas del Estado reside en la confianza ciudadana en las instituciones públicas, como trasunto del contrato social de ROSSEAU, y su funcionamiento debe estar presidido por la transparencia. Como enseñara James MADISON en El Federalista, para limitar el poder del gobierno y proteger la libertad, son precisos los pesos y contrapesos, los checks and balances, de modo que ninguno de los poderes domine a los otros. En definitiva, se trata de poner coto al poder, hacerle rendir cuentas frente a los demás para evitar excesos, es decir, para frenar cualquier atisbo de impunidad. Cuando la democracia representativa se consolida con una base universal de ciudadanos, incorporando las grandes capas de población que en la masculina democracia censitaria habían sido excluidas, y de la mano de los medios de comunicación, se van introduciendo controles para obligar a los gobernantes a moverse en márgenes de legalidad que pretenden ser cada vez más estrictos. No obstante, la corrupción es un mal que está siempre al acecho, y pretende permear todas las relaciones sociales de poder, esencialmente del poder público, pero también en las relaciones jurídico privadas, de donde cada día con más frecuencia en un régimen democrático más maduro se intenta poner coto a toda situación de corrupción allí donde se produzca. La corrupción es, junto con los fenómenos de delincuencia organizada, dos de las circunstancias más íntimamente vinculadas con la impunidad. Los Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos, a través de la Conferencia de Ministros están firmemente comprometidos en luchar contra la impunidad, que provoca, desde la perspectiva social, la deslegitimación del Estado, como organización hábil para ordenar la convivencia con parámetros de igualdad y de solidaridad, y una enorme desarticulación social y, por otro lado, es un evidente caldo de cultivo de la gran inseguridad ciudadana que se extiende por la Región.

VÍCTOR MORENO CATENA

La Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB) ha acometido un gran esfuerzo para dotarse del adecuado bagaje intelectual y del marco conceptual que le permita incidir con acciones concretas en una mejora efectiva en la lucha contra la impunidad en la Comunidad Iberoamericana. En el libro que me honro en presentar, Fernando Grafe, experto designado por la COMJIB, ha conseguido dirigir probablemente el estudio más serio sobre este problema, con todo rigor analítico. En esta obra se analizan las estrategias implementadas en el área geográfica, como conjunto de reformas coordinadas, tanto en materia penal, en materia procesal y de las modificaciones tendentes al fortalecimiento institucional. Se toma en consideración el rol esencial que en este campo debe tener la sociedad civil, analizando los mecanismos de participación ciudadana y las ventajas que da la cooperación internacional, que puede llegar a ser uno de los factores básicos de respuesta a esta lacra. En el orden penal, habida cuenta del papel que el Derecho penal desempeña en la prevención general, como visión en negro de las relaciones sociales y de los reproches que una determinada sociedad realiza sobre las conductas, señala como tipos penales de especial atención el narcotráfico, la trata de seres humanos, cualquiera que sea el sexo y la finalidad del traslado de las personas para el lucro de quien trafica con ellas, la corrupción y la explotación sexual. Pero esta obra no se queda en el plano analítico, con ser de una enorme importancia en el campo de la lucha contra la impunidad; en el libro Fernando Grafe realiza recomendaciones de gran valor tanto en el plano nacional como internacional. En el ámbito nacional destacan dos medidas: por un lado, fortalecer la coordinación interinstitucional, de modo que puedan hacerse realidad los controles dentro de los centros de poder; por otro lado, establecer mecanismos de transparencia en la rendición de cuentas de la gestión, de modo que el pueblo pueda conocer en primera persona lo que hacen sus gobernantes, decidir sobre el acierto de sus decisiones y reiterar o retirar su confianza de los representantes políticos. En el plano internacional se pueden destacar asimismo dos medidas: de una parte, fortalecer los instrumentos jurídicos ya existentes que, pudiendo estar bien concebidos, suelen pecar de una gran debilidad institucional, cabe pensar que en razón de que al poder le interesa

PRÓLOGO

que funcionen razonablemente mal, para evitar una verdadera actividad de lucha contra la impunidad; de otra parte, introducir nuevas fórmulas de cooperación internacional contra la impunidad, como la transmisión espontánea de información entre distintos países, o crear equipos conjuntos de investigación de delitos, o facilitar la ejecución de las sentencias con efectos transnacionales (propiciando el decomiso decretado en otro país). La COMJIB, en su compromiso por la lucha contra la impunidad, de modo que se garantice mejor la seguridad y la justicia, pretende seguir dando pasos firmes en pro de la transparencia del sistema de justicia. Con el libro que ahora ve la luz se pone la primera piedra de un conjunto de acciones que quieren aterrizar sobre la realidad para enfrentar este grave problema. Los medios de que dispone la Conferencia deben sumarse en un esfuerzo colectivo por erradicar la impunidad, que implica privilegios y corrupción, y es incompatible con la igualdad y la solidaridad. Este libro es un toque de atención y una llamada de rebato para sumar a todos en esta empresa, que es la empresa misma de la democracia. Madrid, marzo de 2009 VÍCTOR MORENO CATENA Secretario General de la COMJIB

Introducción

El objetivo del presente informe es analizar las estrategias desarrolladas en cada uno de los países en materia de lucha contra la corrupción y el crimen organizado, desde la perspectiva de la procuración de justicia y el propósito de evitar la impunidad. Se considera que la convergencia de los fenómenos de corrupción con la criminalidad organizada constituye en la actualidad uno de los mayores desafíos que deben afrontar los Estados de la comunidad iberoamericana. El enfoque está dirigido, por tanto, a conocer las acciones promovidas por los gobiernos orientadas a reforzar los aspectos punitivos por prácticas corruptas y grandes delincuencias. Con el fin de acotar el ámbito del análisis, se han considerado básicamente los siguientes comportamientos delictivos: 1. Corrupción en el sistema político a todos los niveles (gobiernos nacionales, subnacionales y locales; 2. Narcotráfico y narcodelincuencia; 3. Tráfico de personas; 4. Explotación sexual y menores; Hasta tiempos recientes, muchos países de la comunidad iberoamericana dirigieron sus esfuerzos a lograr que no quedaran impunes los crímenes acontecidos durante años de duros episodios de represión interna y, en algunos casos, de guerra civil. En la actualidad, sin dejar de lado que todavía persisten tensiones por los motivos anteriormente descritos, el acento se está poniendo en las dificultades de consolidar sociedades democráticas en contextos donde las tramas vinculadas al crimen organizado y a la corrupción son capaces de poner en grave riesgo la legitimidad de las instituciones. La respuesta de las instituciones políticas está siendo intensa pero con resultados desiguales. Como podrá observarse a la lo largo del informe, todos los indicadores disponibles muestran que la ciudadanía continúa

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preocupada por el deterioro de la convivencia social y por las dificultades de las instituciones políticas en recobrar su credibilidad. En este informe, no se abordan algunas áreas de respuesta que las instituciones del Estado han implementado para reducir la impunidad. En concreto, no se abordan en detalle las reformas procesales penales, las estrategias de facilitar el acceso a la justicia ni todo lo relativo al sistema penitenciario. Estos tres aspectos están siendo tratados en otros ámbitos de la Conferencia de Ministros de Justicia Iberoamericanos. El análisis se concentra más en los aspectos institucionales, básicamente los cambios y transformaciones operadas en las entidades del estado para lograr resultados más efectivos contra la impunidad. Además, se concede una gran importancia a la percepción ciudadana sobre la situación de cada uno de los países. Muchos de los cambios introducidos para mejorar las instituciones fueron resultado de la presión de la sociedad civil y de la opinión pública. En la actualidad, todavía en muchos de los países de la comunidad iberoamericana los ciudadanos tienen que dar ejemplo de valor para reclamar a sus autoridades soluciones definitivas a los problemas de seguridad y corrupción.

1. El fenómeno de la corrupción

1.1. APROXIMACIÓN A LA DEFINICIÓN DE CORRUPCIÓN 1. La corrupción es uno de los fenómenos más perniciosos que puede soportar el Estado democrático por sus efectos corrosivos en la confianza de los ciudadanos hacia las instituciones públicas y los elevados costos económicos que tienen que ser soportados por la sociedad en su conjunto, incluso con grave riesgo para la sostenibilidad del desarrollo económico. 2. En su definición más clásica, la corrupción se puede entender como la utilización abusiva de un cargo público con el fin obtener beneficios privados1 A esta aproximación se le ha agregado otra más moderna y más amplia, que sostiene que detrás de los comportamientos corruptos no solamente es importante la decisión individual de obtener beneficios privados a partir de un cargo público, sino que existen estrategias sociales orientadas a la utilización del Estado para obtener rentas, sean legales o ilegales, pero en cualquier caso, para sacar provecho económico de la ocupación política de los resortes del Estado2. En este caso se entiende que no necesariamente tiene que existir contrapartida económica directa para que se produzcan prácticas corruptas, sino que mediante mecanismos de colusión y de coincidencia de intereses pueden obtenerse ventajas o ganancias altamente remunerativas en otros aspectos relacionados con la posición en los mercados u otro tipo de ventajas regulatorias. 3. Las prácticas corruptas pueden adoptar distintas figuras. En el caso de abusos unilaterales por parte de los servidores públicos, los más destacables por su frecuencia son las acciones de malversación de fondos y nepotismo. En el caso de conexión entre actores públicos y privados, las iniciativas corruptas más habituales suelen los sobornos, la extorsión, el tráfico de influencias y el fraude. En todos estos casos,

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Senturia (1931). Pritzl (2000).

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se produce un daño económico y moral al Estado a cambio de prebendas o favores privados. 4. La corrupción surge desde los atributos institucionales del Estado y de las actitudes sociales a través de procesos políticos formales. Los atributos institucionales que favorecen las prácticas de corrupción suelen radicar en la las ineficiencias de la administración pública, en la inexistencia de mecanismos de rendición de cuentas, lo que reduce los costos de los comportamientos corruptos, y en un diseño inadecuado de incentivos en el empleo público, lo que conduce a primar los intereses privados sobre los públicos. Las actitudes sociales que promueven la corrupción incluyen lealtades personales por encima de las reglas, la búsqueda de ventajas empresariales fuera de las regulaciones de los mercados y el dominio de un partido político o de una élite sobre los procesos políticos y económicos. 5. La corrupción puede surgir en distintos espacios de lo público, con una amplia variedad de situaciones: En el ámbito legislativo la práctica corrupta más frecuente suele ser apoyar, al margen del interés público, determinadas iniciativas legales a cambio de favores privados. En los ámbitos políticos de los gobiernos normalmente las conductas corruptas pretenden obtener decisiones favorables a intereses privados en diversas áreas, principalmente en los procesos de contratación o en el otorgamiento de determinadas ventajas en las concesiones de servicios públicos. En los países con tensiones en los mercados inmobiliarios, la práctica más frecuente es la concesión de permisos de edificación por parte de las autoridades urbanísticas, a través de la recalificación fraudulenta de terrenos o la modificación excepcional de los volúmenes de edificación permitidos. En el ámbito de la seguridad pública y en la persecución del crimen, la conducta corrupta más frecuente es evitar la investigación de los delitos, perturbar las líneas de indagación o modificar las conclusiones de las mismas, con el fin de lograr espacios de impunidad, eliminar las pruebas potencialmente acusatorias, o reducir su importancia para lograr imputaciones más leves. En estos casos, y principalmente si la corrupción se produce por instigación de bandas criminales altamente organizadas, es frecuente el uso de amenazas físicas a la vida de los agentes de policía y sus allegados.

ANÁLISIS COMPARADO DE LAS REFORMAS INSTITUCIONALES...

Suele constituir el primer paso para el logro de la impunidad de los actos criminales. En el ámbito judicial, lo más habitual es que se pretenda desviar el sentido de las resoluciones de los jueces con el fin de obtener determinadas ventajas en la dirección de los resoluciones, o en el tratamiento penitenciario, o directamente la impunidad. En el ámbito burocrático, las prácticas más frecuentes son las pequeñas corruptelas o coimas, solicitadas o aceptadas por los servidores públicos, relacionadas con la agilización de determinados trámites burocráticos, o la eliminación o reducción de multas y sanciones de cualquier tipo (de tráfico suelen ser las más frecuentes). 6. Es evidente que la tipología descrita no pretende agotar la variedad de casuísticas en cuanto a los contextos y motivaciones para que se desarrollen las prácticas corruptas. Una caracterización del fenómeno corrupto, desde una perspectiva de su penetración y extensión institucionales, llevaría a concluir que dentro de los ámbitos antes descritos existe lo que podría denominarse la macrocorrupción, que interviene en los grandes negocios lícitos e ilícitos, y suele afectar directamente a las instituciones principales del Estado (poderes ejecutivos, legislativos, judiciales y policiales, principalmente), y la microcorrupción, de carácter mucho más difuso en cuanto a los que la soportan y que mueve cantidades relativamente reducidas de dinero en cada una de las operaciones. 7. Entre las distintas formas que pueden adoptar las prácticas corruptas, tal vez uno de los perfiles más complejos de identificar y perseguir sean las estructuras de tipo mafioso, muchas veces en estrecha interrelación con el sistema político y con el crimen organizado. En el caso de que exista un entramado organizacional detrás de estas conductas, tanto el diagnóstico de la profundidad del fenómeno corrupto como el diseño de las soluciones se complican enormemente. Las redes de autoprotección que se tejen entre la parte corruptora y la corrompida forman un entramado denso de intereses y de silencios de difícil identificación a efectos de investigación. EFECTOS DE LA CORRUPCIÓN SOBRE LOS AGENTES ECONÓMICOS Y SOCIALES Sobre los individuos Riesgo de sanciones penales, civiles y de pérdida de empleo Pérdida de carrera profesional y de reputación

FERNANDO GRAFE ARIAS

EFECTOS DE LA CORRUPCIÓN SOBRE LOS AGENTES ECONÓMICOS Y SOCIALES Sobre los negocios Pérdida de reputación empresarial y comercial Incrementa los costos para hacer negocios Desincentiva la innovación, pues los sobornos, y no la productividad y el rendimiento económico, determinan la concesión del proyecto Aumenta los riesgos en las fusiones y adquisiciones al inhibirse la capacidad de funcionamiento de los mercados Restringe la presencia de firmas y empresas de los procesos de licitación (gubernamentales, bancos de desarrollo, etc.) Sobre los gobiernos y mercados Dificulta el desarrollo de mercados y desincentiva la inversión extranjera Socava el imperio de la ley Conduce a una pérdida de confianza en las instituciones y en la legitimidad de los gobiernos Incrementa el costo de los servicios/productos y reduce la calidad de los servicios Desvía la adjudicación de los contratos a los mejores postores

8. Sin embargo, aunque la corrupción con frecuencia facilita las actividades criminales organizadas, como puede ser el tráfico de drogas, el lavado de dinero o la trata de personas, por poner algunos ejemplos, no cabe restringirla a estas conductas. Por este motivo, para la comprensión adecuada del fenómeno de la corrupción y el establecimiento de estrategias de resolución, es conveniente utilizar un enfoque analítico que distinga entre las actividades criminales y las prácticas de corrupción3. 9. Por tanto, las respuestas a la corrupción en sus distintas formas no son fáciles. La erradicación de la impunidad es sin duda una condición necesaria para cualquier estrategia anti-corrupción que pretende implementarse, pero cualquier solución debe apoyarse en estrategias sostenibles que modifiquen las condiciones institucionales favorecedoras del desarrollo de las prácticas corruptas, así como debe impulsar y apoyar los cambios en las actitudes sociales y comportamientos políticos. 10. Se trata por tanto de diseñar e implementar todo un conjunto de acciones que abarquen todos los factores que posibiliten el cultivo de las prácticas corruptas, para lo que es imprescindible la intervención de todos los poderes del Estado, de las fuerzas políticas, de la sociedad civil y el sector empresarial.

Center for Democracy and Governance (1999).

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1.2. LA PERCEPCIÓN DE LA CORRUPCIÓN 11. Tal y como se observa en las distintas mediciones de opinión disponibles, la corrupción ha sido de forma permanente una fuente de preocupación de la ciudadanía. Esta opinión se puede formar a través de la propia experiencia individual al entrar en contacto con los distintos servicios de la administración pública (solicitudes de trámites, multas, infracciones, etc.), como por la información acerca de los casos de corrupción que se publican a través de los medios de comunicación. 12. En el primero de los casos mencionados, es decir, aquél que tiene más relación con la experiencia personal de contacto con la administración pública, a la pregunta sobre si en los 12 últimos meses sufrieron alguna petición de soborno en su relación con la administración pública, en torno a 7 de cada 100 personas responden afirmativamente4. Dentro de los países iberoamericanos analizados, Chile, Uruguay, El Salvador y Colombia son aquellos que presentan niveles de sobornos solicitados menores, mientras que Paraguay, México, Bolivia y Ecuador se sitúan en la parte alta de la escala. 13. Este resultado es muy relevante, pues no se trata tanto de la percepción subjetiva que pueda existir entre la ciudadanía sobre la profundidad y extensión de los fenómenos de corrupción, sino que tal y como está formulada la pregunta, las respuestas reflejan el impacto real de los sobornos en la población.

Seligson y Zéphyr (2008), con datos del Proyecto de Opinión Pública de América Latina (LAPOP, por sus siglas en inglés) de 2006. En esta encuesta no están incluidos España y Portugal, por los países europeos, ni tampoco Cuba, Venezuela, Argentina y Brasil.

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Población a la que se le pidió el pago de un soborno (%)

Fuente: Seligson y Zéphyr (2008). LAPOP, Barómetro de las Américas 2006.

14. En cambio, si se inquiere sobre la percepción subjetiva acerca de la penetración de las prácticas corruptas entre el funcionariado de su país, la población encuestada considera que en promedio 6,8 de cada 10 funcionarios pueden calificarse de corrupto, independientemente de que haya soportado solicitudes de coimas en sus relaciones con la Administración Pública5. 15. Estos datos varían fuertemente por países, como cabría esperar. Uruguay y Chile son de nuevo los dos países donde la población percibe una menor presencia de funcionarios corruptos, aunque no es nada desdeñable el calificar al 41 y 48 por ciento, respectivamente, de los servidores públicos como no probos. 16. El país donde su población juzga con mayor severidad a sus funcionarios es Ecuador, pues declara que el 8,2 de cada 10 funcionarios son corruptos. Tras Ecuador sigue una larga lista de países, como Argentina, México, República Dominicana, Bolivia, Nicaragua, Perú y Guatemala. En todos estos casos la percepción existente es que siete de cada diez servidores públicos son corruptos6.

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Datos de 2005. Latinobarómetro (2005). La relación entre ambas variables, es decir, entre la medida objetiva de soborno (LABOP 2006) y la percepción de la extensión de los funcionarios corruptos (Latinobarómetro 2005) arroja un coeficiente de correlación de 0,60.

ANÁLISIS COMPARADO DE LAS REFORMAS INSTITUCIONALES...

A. Percepción de corrupción entre el funcionariado

B. Progreso en la reducción de la corrupción

Uruguay

Chile

Venezuela

Colombia

Argentina

Paraguay

Panamá

Costa Rica

México

Brasil

República Dominicana

Honduras

Bolivia

Nicaragua

Ecuador

Perú

El Salvador

Guatemala

Promedio América Latina

(En porcentaje)

Fuente: Latinobarómetro (2005).

17. En cuanto a la percepción de la eficacia de la lucha contra la corrupción, durante el año 2007 los países que señalan más progreso en la reducción de los fenómenos de coimeo son Colombia (45 por ciento), Uruguay (45 por ciento), Venezuela (42 por ciento) y Chile (41 por ciento). Por el contrario, los países que perciben menor reducción en las prácticas corruptas son Ecuador (21 por ciento), El Salvador (18 por ciento) y Guatemala (18 por ciento). Para el total de América Latina, tan solo el 30 por ciento de su población señala que se están reduciendo las prácticas corruptas.