1_9788411971553

LAS BUENAS RAZONES DEL DERECHO, LAS HERRAMIENTAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Víctor Manuel Rojas Amandi

manuales

ACCESO GRATIS a la Lectura en la Nube

Para visualizar el libro electrónico en la nube de lectura envíe junto a su nombre y apellidos una fotografía del código de barras situado en la contraportada del libro y otra del ticket de compra a la dirección:

ebooktirant@tirant.com

En un máximo de 72 horas laborables le enviaremos el código de acceso con sus instrucciones.

La visualización del libro en NUBE DE LECTURA excluye los usos bibliotecarios y públicos que puedan poner el archivo electrónico a disposición de una comunidad de lectores. Se permite tan solo un uso individual y privado.

LAS BUENAS RAZONES DEL DERECHO, LAS HERRAMIENTAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Marta Lorente Sariñena Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrática de Historia del Derecho de de la Universidad de Valencia la Universidad Autónoma de Madrid Ana Cañizares Laso Javier de Lucas Martín Catedrática de Derecho Civil de Catedrático de Filosofía del Derecho y la Universidad de Málaga Filosofía Política de la Universidad de Valencia Jorge A. Cerdio Herrán Víctor Moreno Catena Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Catedrático de Derecho Procesal de la Instituto Tecnológico Autónomo de México Universidad Carlos III de Madrid José Ramón Cossío Díaz Francisco Muñoz Conde Ministro en retiro de la Suprema Catedrático de Derecho Penal de la Corte de Justicia de la Nación y Universidad Pablo de Olavide de Sevilla miembro de El Colegio Nacional Angelika Nussberger María Luisa Cuerda Arnau Catedrática de Derecho Constitucional Catedrática de Derecho Penal de la e Internacional en la Universidad Universidad Jaume I de Castellón de Colonia (Alemania) Carmen Domínguez Hidalgo Miembro de la Comisión de Venecia Catedrática de Derecho Civil de la Héctor Olasolo Alonso Pontificia Universidad Católica de Chile Catedrático de Derecho Internacional de la Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Universidad del Rosario (Colombia) y Juez de la Corte Interamericana Presidente del Instituto Ibero-Americano de Derechos Humanos de La Haya (Holanda) Investigador del Instituto de Luciano Parejo Alfonso Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático de Derecho Administrativo Owen Fiss de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático emérito de Teoría del Derecho Consuelo Ramón Chornet de la Universidad de Yale (EEUU) Catedrática de Derecho Internacional José Antonio García-Cruces González Público y Relaciones Internacionales Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED de la Universidad de Valencia José Luis González Cussac Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho Penal de Catedrático de Derecho del Trabajo y de la la Universidad de Valencia Seguridad Social de la Universidad de Valencia Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil) de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España Ángel M. López y López Elisa Speckmann Guerra Catedrático de Derecho Civil de Directora del Instituto de Investigaciones la Universidad de Sevilla Históricas de la UNAM Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS BUENAS RAZONES DEL DERECHO, LAS HERRAMIENTAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Víctor Manuel Rojas Amandi

tirant lo blanch Ciudad de México, 2024

Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Víctor Manuel Rojas Amandi

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/

ISBN: 978-84-1197-154-6

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO............................................................................. 13 Presentación............................................................................ 21 I. La Teoría de la Argumentación.............................................. 23 1. Introducción............................................................................................23 2. Antecedentes históricos..........................................................................28 2.1. Antigüedad........................................................................................29 2.2. Edad Media........................................................................................45 2.3. Edad Moderna...................................................................................48 2.4. Siglo XX.............................................................................................55 3. Tareas.......................................................................................................66 4. Función....................................................................................................68 5. Argumentaciones no deductivas.............................................................74 6. Esquemas y estructuras............................................................................76 7. Forma de las discusiones argumentativas...............................................79 8. Contextos de la argumentación..............................................................82 9. Las teorías de la argumentación.............................................................85 10. Técnicas de la persuasión: logos, ethos y pathos......................................89 10.1. Ethos................................................................................................93 10.2. Pathos...............................................................................................98 10.3. Logos..............................................................................................101 10.4. Interacción entre logos, ethos y pathos.......................................104 11. La enseñanza de la argumentación....................................................108 12. La Teoría de la Argumentación y otras disciplinas............................114 14. La argumentación jurídica..................................................................116 14.1. Teorías clásicas...............................................................................116 14.2. La Argumentación Jurídica en Iberoamérica..............................126

8

Índice

II. ¿Qué se puede esperar de una teoría de la argumentación?.... 133 1. Teoría de la razón como teoría de la argumentación.........................136 2. Teoría de la argumentación y la lógica................................................139 3. El aumento en las posibilidades DE elección......................................141 4. La democratización...............................................................................144 5. La importancia de la argumentación forense......................................146

III. Teoría de la argumentación jurídica como teoría de la razón.151 1. La autonomía del sujeto y el Derecho..................................................151 2. LA Teoría de la argumentación jurídica como teoría de la razón práctica de Robert Alexy...........................................................................159

IV. La función que cumple la argumentación............................. 169 V. La función de la argumentación jurídica.............................. 179 I. Introducción ..........................................................................................179 2. El Derecho como sistema de procedimientos.....................................181 3. La laguna de racionalidad y la necesidad de la argumentación jurídica....184 4. El espacio de la argumentación: la fundamentación y la motivación...186 5. La función de la argumentación en la aplicación de las normas jurídicas.188

VI. Sobre el proceso de la argumentación.................................. 191 1. Introducción..........................................................................................191 2. Validez del argumento..........................................................................199 3. Adecuación del argumento...................................................................199 4. Relevancia del argumento.....................................................................201 5. Las condiciones del hablante................................................................204 6. El contexto en que se hacen valer los argumentos.............................204

VII. El proceso de la argumentación jurídica............................ 207 1. Introducción..........................................................................................207

Índice

2. Validez de la argumentación jurídica ..................................................208 3. Adecuación de la argumentación jurídica...........................................215 4. Relevancia o criterio relevante de la argumentación jurídica ..............217 5. Condiciones del hablante ....................................................................224 6. Contexto de la argumentación jurídica o la equidad aristotélica..........224 7. Las herramientas del proceso de argumentación jurídica.................226 7.1. La argumentación silogística .........................................................230 7.1.1. Introducción..............................................................................230 7.1.2. El silogismo jurídico.................................................................234 7.1.2.1. Premisa fáctica....................................................................238 7.1.2.2. Premisa normativa..............................................................238 7.1.2.3. La conclusión .....................................................................240 7.1.2.4. La subsunción.....................................................................240 7.1.2.5. La Inferencia.......................................................................243 7.1.3. El esquema constitucional........................................................244 7.1.4. Las insuficiencias del razonamiento silogístico en el Derecho...249

VIII. Sobre el principio de la argumentación............................. 255 1. Introducción..........................................................................................255 2. Posición histórica...................................................................................255

IX. De la teoría moral a la teoría del discurso........................... 275 1. El principio moral.................................................................................275 2. El acto del lenguaje...............................................................................280 3. Las reglas del discurso racional y la teoría moral................................285 4. De la teoría del discurso a la teoría de la argumentación jurídica.....287 5. De los derechos subjetivos al proceso judicial.....................................291 6. Del proceso a la argumentación jurídica (judicial)............................298 6.1. La justificación interna...................................................................300 6.2. La justificación externa...................................................................301 6.2.1. Los seis grupos de reglas y formas de la justificación externa.....302 6.2.1.1. Reglas y formas de la interpretación jurídica...................303 6.2.1.2. La argumentación dogmática............................................309

9

10

Índice

6.2.1.3. Los precedentes..................................................................309 6.2.1.4. El uso de las formas de argumentación jurídica especial...312 6.2.1.5. La argumentación empírica...............................................313 6.2.1.6. La argumentación práctica................................................314 6.2.1.6.1. El rol del argumento general práctico en el discurso jurídico.314 6.3. La ponderación...............................................................................316 6.4. Discurso práctico general y discurso jurídico................................322 6.5. Las fronteras y la necesidad de la teoría del discurso jurídicoracional...................................................................................................325

X. Los presupuestos de la argumentación.................................. 327 XI. Pretensiones jurídicas de validez problematizadas................ 339 1. Introducción..........................................................................................339 2. Legitimidad de las pretensiones de validez.........................................340 2.1. Requisitos metodológicos...............................................................340 2.2. Requisitos situacionales..................................................................340 2.3. Requisitos personales......................................................................344 2.4. Requisitos socioculturales...............................................................347 2.5. Condiciones marco.........................................................................348

XII. La tipología de la argumentación..................................... 351 1. De vuelta al esquema de Toulmin........................................................351 2. El rol o función de los argumentos en el contexto de la especialidad disciplinar.............................................................................355 3. Problema específico de que tratan las argumentaciones....................358 4. Forma de los argumentos......................................................................366

XIII. Esquemas de argumentación jurídica............................... 373 1. Introducción..........................................................................................373 2. La argumentación lógica.......................................................................374 2.1. Introducción....................................................................................374

Índice

2.2. Silogismos categóricos....................................................................376 2.3. Silogismos condicionales................................................................380 2.4. Silogismos disyuntivos.....................................................................383 3. Soluciones pragmáticas: esquemas de Cicerón y Toulmin.................393 4. La argumentación en sentido retórico.................................................400 4.1. Esquemas de orden.........................................................................401 4.1.1. Esquema con base en la definición..........................................401 4.1.2. Esquema de género-especie.....................................................405 4.1.3. Esquema de la relación entre las partes y el todo...................407 4.2. Esquemas de causalidad..................................................................411 4.2.1. Esquema sobre la relación causa-efecto..................................411 4.2.2. Esquema sobre la relación fundamento-consecuencia...........413 4.2.3. Esquema sobre la relación medio y fin....................................415 4.2.4. Las falacias causales...................................................................417 4.3. Esquemas de comparación.............................................................422 4.3.1. Esquema de igualdad o similitud.............................................423 4.3.2. ....................................................................................................

Esquema basados en la diferencia.....................................................426 4.3.3. Esquema de mayoría o minoría...............................................427 4.3.3.1. Del grande al pequeño (maiori ad minus).........................429 4.3.3.2. Del pequeño al grande (minore ad maius).........................430 4.4. Esquemas de Oposición..................................................................431 4.4.1. Esquema de oposición directa.................................................431 4.4.2. Esquema a partir de oposiciones relativas...............................433 4.4.3. Esquema de oposiciones alternativas.......................................435 4.4.4. Esquema a partir de oposiciones incompatibles.....................436 4.5. Esquemas de ejemplo......................................................................438 4.5.1. Esquema de ejemplos inductivos.............................................439 4.5.2. Esquema con base en ejemplos ilustrativos.............................441 4.5.3. Esquema de autoridad..............................................................442 5. Resumen: argumentación y crítica.......................................................447 5.1. Fuentes de error..............................................................................447 5.2. Comprobación.................................................................................447 5.3. La contraargumentación................................................................449 6. Traducción de las operaciones lógicas al lenguaje jurídico................450

11

12

Índice

6.1. Introducción....................................................................................450 6.2. Esquemas de argumentación y razonamiento jurídico.................451

Bibliografía.......................................................................... 459 Libros......................................................................................................459 Revistas....................................................................................................476 Jurisprudencia........................................................................................481

PRÓLOGO Aprecio que lo primero que corresponde es agradecer al autor el haberme conferido el honor de prologar esta obra, en tanto creo que esa elección traduce afecto y respeto académico. En ese agradecimiento subrayo que el profesor Rojas Amandi es un acreditado académico mexicano con título de Magister obtenido en la Universidad de Heildelberg y con dos doctorados, uno alcanzado en esa misma casa de estudios alemana y otro en la Universidad española UNED. Asimismo, ha ocupado cargos de relevancia académica como los de Director de la Escuela Judicial del Estado de México, Secretario General de la Red de Escuelas Judiciales de la República Mexicana, miembro del Sistema Nacional de Investigadores, y otros más, siendo distinguido con el premio Global Quality Awards en el 2018 por su liderazgo académico. Sus libros y artículos son suficientemente conocidos en nuestro continente, y de ellos destaco tres libros: “Argumentación Jurídica”, “La ética discursiva en las teorías del derecho de Habermas y Alexy” y “Los tratados en el sistema jurídico nacional, con base en la obra de Hans Kelsen”. En síntesis, el lector comprenderá perfectamente el porqué de mis palabras iniciales dirigidas especialmente al autor de la presenta obra.

Entrando ahora al contenido de la misma, me gustaría destacar algunos aspectos formales que hablan del esfuerzo y seriedad de la misma.

Sorprende los más de tres cientos cincuenta libros (editados no solo en castellano) que aparecen en las citas, a lo que se suma alrededor de cien artículos publicados en distintas revistas de gran prestigio. Las más de cuatrocientas páginas también revelan el empeño por llevar adelante un trabajo con evidente y acreditada solvencia. Pero además, como hoy claramente se aconseja en estudios sobre el derecho de no quedarse solamente con un cierto aparato conceptual abstracto, Rojas Amandi confronta el mismo con jurisprudencia a la que recurre como un banco de pruebas y de complemento práctico del discurso teórico. Verificamos cerca de treinta tesis jurisprudenciales que precisamente sirven para corroborar que la argumentación jurídica y las estructuras que le son propias aparecen en las sentencias judiciales, más allá que se acudan a ellas con plena conciencia o simplemente por inercia en torno a un apropiado razonamiento judicial.

14

Las Buenas Razones del Derecho, las Herramientas de la Argumentación Jurídica

La obra transita con el apoyo de autores no siempre coincidentes, sin embargo, el autor sabe recurrir a ellos en temas puntuales, como por ejemplo a Kelsen o Luhmann, a la hora de hablar de sistema jurídico, y logra de ese modo un trabajo coherente que no vulnera las líneas fundamentales que guían la investigación. Una cuestión inicial que me pareció particularmente importante es el estudio exhaustivo y la correspondiente reivindicación de los aportes a la teoría contemporánea de la argumentación de autores de la Edad Antigua y de la Edad Media. Y es que si se pretende hablar de Retórica, Dialéctica y Lógica, o de Ethos, Pathos y Logos resulta insoslayable apelar a Aristóteles, Cicerón, Quintiliano, San Agustin, Hugo de San Victor, Tomás de Aquino, San Victor, Vives, Erasmo, Agrícola y muchos otros, los que fueron afirmando y completando aportes teóricos que hoy perduran, aunque a veces acudiendo a otra terminología. Frente a esa evidencia, resulta extraña la tesis que la teoría de la argumentación surge en la década de 1950 a instancias de Perelman, Viehweg y Toulmin; es que aunque no caben dudas de cuanto contribuyeron los mismos para recuperar un saber práctico que se apoya en premisas verosímiles o plausibles y a poner entre paréntesis las exigencias propias de la lógica formal de los razonamientos apodícticos, no resulta razonable dar la espalda a toda aquella riqueza acumulada por siglos conectada a lo que hoy reconocemos como argumentación.

Sintéticamente, Rojas Amandi señala que “dentro de la investigación exhaustiva actual sobre argumentación, se pueden distinguir al menos tres áreas principales de interés. El primero consiste en esquemas y estructuras de inferencias, con origen en la Lógica. El segundo tema es el de la forma y papel de las discusiones argumentativas, cuyo origen es la Dialéctica. Finalmente, el de los contextos de la argumentación, con origen en la Retórica”. Sin embargo, la filosofía moderna implicará un golpe mortal a la retórica y reclamará junto a Descartes “verdades claras y distintas”, mientras que las universidades responden en la misma sintonía suprimiendo las artes liberales. El testimonio de Kant condenando la retórica resulta categórico, llegando a calificarla como inmoral y no digna de respeto. Por supuesto que en esos tiempos de Estado de Derecho Legal, el paradigma imperante que guiaba el trabajo del jurista se nutría de tesis que abiertamente se oponían a recurrir al pathos del auditorio, al ethos del orador o a diálogos racionales en donde encontrar la respuesta correcta sustentada en el mejor argumento. Estaban de por medio la

Prólogo

15

sinonimia entre derecho y ley, el dogma rousseauniano de la infalibidad de la voluntad del legislador, una confianza en que la formulación del derecho se hacía por medio de normas que precisaban el supuesto fáctico genérico con la consecuencia jurídica respectiva, que la Constitución era un programa político dirigido al legislador y que el poder del Estado se definía como soberano vedando la alternativa de impugnar sus decisiones políticas y jurídicas. En definitiva, el trabajo del jurista carecerá de toda impronta creativa jurídicamente y se limitará a repetir la ley para el caso a resolver sin ninguna creación jurídica. Ese servicio profesional se cumplirá recurriendo a los métodos interpretativos que se constituían en el camino que posibilitaba desentrañar el sentido de la norma, para que luego por medio de un simple silogismo deductivo se lo proyectara al caso individual del genérico previsto en la norma legal.

La segunda mitad del siglo XX traerá aparejada profundos y trascendentes cambios en el derecho y en la política. La enseñanza de Núremberg será que la ley no es lo mismo que el derecho, y éste recurre a dimensiones morales o de justicia asociadas a los derechos humanos. La Constitución convertida en fuente del derecho se proyecta sobre todo el sistema jurídico. Los tribunales constitucionales no se resignan a controles meramente formales sobre la ley, y siguiendo la experiencia de los jueces del Common Law se constituyen en el poder constituido que tienen la última palabra en torno al derecho vigente y válido. La confianza en la autoridad se va resquebrajando y comienzan a proponerse nuevos modelos de democracia. El global law en general, y especialmente los tribunales supranacionales, ponen en jaque a la soberanía definida por Jean Bodin en el siglo XVI. La jerarquía y capacidad regulatoria de la ley enfrenta un “desbordamiento de las fuentes del derecho”. La preocupación centrada exclusivamente en la seguridad jurídica, cede frente al reclamo de justicia y equidad.

En ese panorama posterior a la Segunda Guerra Mundial, termina de perfilarse con nitidez en las tres últimas décadas del siglo XX un nuevo derecho que se corresponde con el Estado de Derecho Constitucional. La confianza en la interpretación jurídica en los términos definidos por la escuela exegética francesa, la escuela histórica alemana y el primer Ihering, encuentra serios inconvenientes como para seguir exigiéndole al jurista que su trabajo consistirá en “reconstruir el pensamiento del legislador ínsito en la ley” como lo definió Savigny. El campo de los derechos humanos manifiesta elocuentemente el escaso servicio que le pueden proporcionar

16

Las Buenas Razones del Derecho, las Herramientas de la Argumentación Jurídica

al operador jurídico los métodos interpretativos (gramatical, lógico, histórico, sistemático o teleológico) en orden a obtener la respuesta jurídica justificada racionalmente para el caso del que se ocupa. Ese es el marco principal en donde se recupera y amplía la teoría de la argumentación jurídica, pues el jurista debe construir un razonamiento en donde además de respetarse la lógica (justificación interna), se le exige que las premisas o juicios que vaya afirmando cuenten con los argumentos suficientes, válidos, persuasivos y ajustados a la lógica que le confieran a los mismos justificación racional (justificación externa).

Lo consignado en los párrafos anteriores no pretenden contradecir, ni sustituir y menos ampliar lo que Rojas Amandi enseña a lo largo de la obra. Más aún, se trata de afirmar lecturas en las que coincidimos centralmente, y que el lector encontrará mucho más desarrolladas y completas en el libro, avalada por una enorme cantidad de autores. Volviendo expresamente a la obra, el autor subraya con insistencia que la teoría de la argumentación se redescubre a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y si bien aparecen nombres muy conocidos (Perelman,Toulmin, Viehweg, MacCormick, Alexy, Peczenik o Aarnio), aparecen otros menos difundidos a los que autor le asigna un rol importante en potenciar el interés por aquella, como por ejemplo: van Eemeren, Grootendorst, Eveline Feteris, Houtlosser, Mark Aakhus, Robert Craig, Marianne Doury, Jean Goodwin, Sally Jackson, Scott Jacobs, Lewinski, etc. Es sin duda en la década del 70 donde la argumentación experimenta un salto en su interés, ya no solo para juristas, sino para especialistas en distintas disciplinas, aunque destacaría el campo de la política, y al respecto Rojas Amandi menciona los demócratas deliberativos como Simone Chambers, Joshua Cohen, John Dryzek, Willian Rehg, entre otros. Rescata también en Iberoamérica varios autores que han contribuido al estudio de la argumentación jurídica, y pone de relieve los aportes de Manuel Atienza.

Al margen de ese amplio dominio de teorías y autores que el autor conoce, apreciamos que sus fuentes privilegiadas de soporte a su trabajo son Habermas y Alexy, aunque con un enorme apoyo de la retórica clásica y aquella perfilada por Toulmin. Aduce Rojas Amandi cuatro razones que considera importantes en el interés actual por la argumentación: i) la racionalidad procedimental habermasiana supone una recuperación de la razón reducida en la modernidad a meramente instrumental y subjetivada; ii) frente a una lógica interesada solo en conclusiones necesarias o apodíc-

Prólogo

17

ticas, la argumentación se contenta con “reducir la incertidumbre a través de una conexión metódica con certezas compartidas”; iii) la sociedad contemporánea incrementa las opciones incluidas en la vida privada, pública y social, lo cual habilita a una mayor necesidad de argumentación que justifique la alternativa que se escoge; y iv) la democratización de nuestras sociedades requiere redes de discursos y negociaciones en orden a conclusiones y soluciones consensuadas racionalmente a través de la argumentación.

Adhiriéndose explícitamente a la teoría alexyana, Rojas Amandi suscribe que la argumentación jurídica es un “caso especial” de la racionalidad práctica marcadamente procesal. Ello implica la presencia de reglas, principios y procedimientos, y consiguientemente, valoraciones morales.

El lector se encontrará con un detallado y completo estudio acerca de las reglas del discurso que lo orientan para procurar acordar decisiones racionales y razonables, aunque recuerda el autor el carácter ideal que tiene el discurso alexyano. Hace suya Rojas Amandi la afirmación del profesor alemán que la laguna de la racionalidad presente en la aplicación del derecho, se cierra con la teoría de la argumentación jurídica. De manera textual concluye Rojas Amandi que “La argumentación es sinónimo de racionalidad, sin argumentación no hay legitimidad. Toda legitimidad jurídica se demuestra mediante argumentos jurídicamente válidos. La argumentación garantiza seguridad jurídica en un doble sentido: justifica que la decisión de la autoridad es conforme a Derecho y permite la calculabilidad racional de futuras decisiones.” Para el autor un argumento tiene la posibilidad de convertirse en convincente en función de: i)que sea válido; ii)adecuado; iii) relevante; iv)un orador creíble; y v)plausible para el auditorio. El estudio sobre el “proceso de argumentación jurídica” se desgrana en distintas herramientas: el silogismo jurídico con sus premisas, pero con la advertencia de la insuficiencia del silogismo. Ello desemboca en la justificación interna y en un amplio análisis de la justificación externa, incluida la ponderación de principios. El capítulo XIII, que es el último, seguramente el lector se sorprenderá con el riguroso y amplio detalle de los esquemas de argumentación retórica: orden, causalidad, comparación, oposición y ejemplo.

Reiteradamente, hemos criticado a la gran mayoría de las Facultades de Derecho de nuestro continente por conservar inercialmente la curricula y la pedagogía con la que se forman los licenciados en derecho en virtud de que ella es funcional estrictamente al Estado de Derecho

18

Las Buenas Razones del Derecho, las Herramientas de la Argumentación Jurídica

Legal. De ese modo cuando ellos egresan y se enfrentan al ejercicio profesional, seguramente, descubren realidades acerca de las cuales poco o nada han visto cuando estudiaban el grado. Precisamente, una de esas significativas ausencias en la formación del futuro jurista es el campo de la argumentación. Pues ésta incluye una enorme cantidad de temas que cualquier abogado advierte su relevancia: capacidad de dialogo, afirmaciones justificadas con argumentos, apelar a contraargumentos, derivar racionalmente a partir de principios respuestas jurídicas, apelar a argumentos persuasivos, saber construir razonamientos (deductivos, inductivos, abductivos, etc.), aducir invalidez de normas por falta de justificación racional, reclamar el mismo trato judicial a problemas suficientemente iguales, ponderar principios y derechos humanos, etc. Es obvio que el conocimiento jurídico que se puede adquirir en la Facultad no trae por añadidura la capacidad de exponerlo con racionalidad, razonabilidad y persuasión en relación a la respuesta jurídica que se pretende para un caso. Esas habilidades en cuanto saberes prácticos –como enseñó Aristóteles- solo se aprenden ejercitándolas. El libro de Rojas Amandi es una buena prueba de todo lo que podría resultarle útil a un jurista si se interesa y practica argumentación.

Antes de concluir este prólogo, me permito dos observaciones personales ajenas al objeto estricto del mismo, aunque, estimo, funcionales al mismo. La primera: hace unos cuarenta años si mal no recuerdo, escribí un artículo en el que defendía una teoría de la interpretación que llamaba “prudencial-retórica”. El mismo se apartaba decididamente de Kant en tanto la noción de prudencia invocada era la aristotélica-tomista, pero también no agradó a algunos representantes de esa misma escuela realista clásica porque la presencia de la retórica implicaba un debilitamiento en la confianza de la razón práctica y la respectiva identificación de la respuesta correcta para el caso. La lectura del libro de Rojas Amandi me trajo a la memoria aquel artículo, con la respectiva gratificación de su tratamiento de la retórica, al margen de que la influencia alexyana no es propicia para dejar espacio a la “recta ratio agibilium”. La segunda: en el Código Modelo de Ética Judicial que redactamos con Manuel Atienza y que aprobara la Cumbre Judicial Iberoamericana en el 2006, incluimos dentro de los tres principios de la ética judicial al de “motivación”, que podríamos haberlo llamado “argumentación”, dado que en el art. 19 la definimos en los siguientes términos: ”Motivar supone expresar, de mane-

Prólogo

19

ra ordenada y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión”. Quizás ahora procuraría agregarle a las razones que se brinden “persuasivamente”. En definitiva, otra coincidencia con Rojas Amandi.

El cierre me parece redundante respecto a lo ya dicho. Es evidente que se trata de un libro que resultará difícil soslayar en cualquier estudio serio sobre la argumentación jurídica. Por sobre nuestras diferencias filosóficas con Rojas Amandi, rescato las coincidencias y la fundamentación seria y detallada de la totalidad de las tesis incluidas en la obra que el lector encontrará y disfrutará al estudiarlas.

DR. RODOLFO LUIS VIGO