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LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN

Y ENTREGA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia

Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

tirant lo blanch Valencia, 2024

Copyright ® 2024

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Proyecto de investigación: “El Derecho Procesal civil y penal desde la perspectiva de la Unión Europea: la consolidación del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia” (PID2021-124027NB-100), Ministerio de Ciencia e Innovación, Agencia Estatal de Investigación (2022-2024). Investigadora principal: Mar Jimeno Bulnes

Colección Derecho Procesal de la Unión Europea

Directora:

MAR JIMENO BULNES

Catedrática de Derecho Procesal

© Mar Jimeno Bulnes

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email: tlb@tirant.com

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Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-1197-815-6

MAQUETA: Innovatext

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Isabel González Cano

In memoriam

Un jour viendra où il n’y aura plus d’autres champs de bataille que les marchés s’ouvrant au commerce et les esprits s’ouvrant aux idées

(Victor Hugo, Congrès International de la Paix, Paris, 21 de agosto de 1849)

Índice PRESENTACIÓN ................................................................................................... 11 PRÓLOGO 15 ABREVIATURAS 29 I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 33 II. ASPECTOS GENERALES ......................................................................... 49 1. BASE JURÍDICA: EL PRINCIPIO DE RECONOCIMIENTO MUTUO . 49 1.1. Origen: el Consejo Europeo de Tampere (1999) ......................... 52 1.2. Confianza mutua: conditio sine qua non .......................................... 63 1.3. Aproximación legislativa: principio complementario 75 2. ANTECEDENTES: EXAMEN DESDE UNA TRIPLE PERSPECTIVA .. 84 2.1. Derecho internacional 85 2.2. Derecho europeo ............................................................................ 90 2.3. Derecho convencional .................................................................... 95 3. RÉGIMEN LEGAL: EN SINTONÍA CON SU DISTINTO MARCO GEOGRÁFICO E INSTITUCIONAL ...................................................... 100 3.1. En la Unión Europea ...................................................................... 101 3.2. En los Estados miembros ................................................................ 110 3.3. En España 120 III. EMISIÓN ................................................................................................... 127 1. DEFINICIÓN............................................................................................ 130 2. AUTORIDADES JUDICIALES ................................................................ 136 3. CONTENIDO ........................................................................................... 154 4. ÁMBITO DE APLICACIÓN 166 4.1. Listado de 32 “euro-delitos” ........................................................... 167 4.2. Restantes supuestos y doble incriminación ................................... 203 5. TRANSMISIÓN ........................................................................................ 212 6. REQUISITOS 219 IV. EJECUCIÓN .............................................................................................. 237 1. AUTORIDADES JUDICIALES ................................................................ 238 2. NORMAS GENERALES ........................................................................... 242 3. MOTIVOS DE DENEGACIÓN................................................................ 250 3.1. Motivos de denegación obligatorios .............................................. 256 3.2. Motivos de denegación facultativos ............................................... 279 4. LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .......... 311
Índice 10 5. PROCEDIMIENTO 359 5.1. Detención ........................................................................................ 359 5.2. Audiencia ........................................................................................ 370 5.3. Entrega ............................................................................................ 379 V. DISPOSICIONES Y SITUACIONES ESPECIALES .................................. 389 1. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD ............................................................ 390 1.1. Aspectos generales .......................................................................... 390 1.2. Excepciones..................................................................................... 396 1.3. Jurisprudencia ................................................................................. 401 2. CONCURRENCIA DE SOLICITUDES .................................................. 414 2.1. Concurrencia de ordenes europeas de detención y entrega ....... 415 2.2. Concurrencia de orden europea de detención y entrega y extradición ............................................................................................... 422 3. RELACIONES CON EL REINO UNIDO 431 4. CASO PUIGDEMONT............................................................................. 442 5. IMPACTO DEL COVID-19 ...................................................................... 462 5.1. Desde la perspectiva europea......................................................... 463 5.2. Desde la perspectiva española ........................................................ 471 VI. REFLEXIÓN FINAL .................................................................................. 481 BIBLIOGRAFÍA 493 JURISPRUDENCIA 545

PRESENTACIÓN

El libro que tienen en sus manos tendría que haber visto ya la luz con anterioridad pues no en vano fue ya hace más de cinco años cuando recibí el correspondiente encargo para ocuparme de esta temática por parte de mi compañera Isabel González Cano, anterior directora de la colección El Derecho Procesal de la Unión Europea en el seno de esta editorial. Ciertamente, no sólo durante este tiempo sino ya a fecha de la propia promulgación de la primera norma nacional por parte de nuestro país en adaptación de la norma europea (por cierto, primero también en proceder a su transposición entonces) vengo de una u otra forma trabajando en esta materia como demuestran publicaciones y presentaciones diversas en unos u otros foros a lo largo de estos años. Por ello que este libro no pretende sino reunir de una forma unitaria y sistemática la experiencia adquirida en este tiempo en la aplicación del que fue y es primer instrumento de reconocimiento mutuo en materia procesal penal, aún considerado instrumento “estrella” en el panorama europeo y nacional.

En efecto, la orden de detención europea en nomenclatura europea u orden europea de detención y entrega en nomenclatura española que aquí se mantiene constituye la primera “euro-orden” (que no la única a la fecha) nacida en el espacio judicial europeo en sustitución del clásico procedimiento de extradición. De este modo, previamente a la firma del Tratado de Lisboa a fecha de 13 de diciembre de 2007 y a la regulación expresa del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia en el actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ya tuvo lugar mediante este instrumento la puesta en práctica del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones jurisdiccionales, ahora configurado como base legal de la cooperación judicial en la Unión Europea junto con la aproximación de legislaciones nacionales. Sin duda, la orden de detención europea representa el espíritu del Consejo Europeo de Tampere en su máxima expresión a la hora de instituir el principio de reconocimiento mutuo como “piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión”.

De forma similar, la experiencia práctica adquirida en su aplicación a lo largo de estos años ha demostrado la gran utilidad de este instrumento en la lucha contra el terrorismo y delincuencia transnacional como avalan las estadísticas proporcionadas desde Bruselas; éxito que no evita su fracaso

en otros supuestos o para otros delitos para los que inicialmente no fue prevista siendo el famoso caso Puigdemont el más representativo, al menos en nuestro país. Con todo y como se anticipa, puede afirmarse que es la orden de detención europea el instrumento procesal penal más empleado por las autoridades judiciales de todos y cada uno de los Estados miembros, lo que una vez más prueba su eficacia; es además también el que ha dado lugar hasta la fecha mayor número de sentencias interpretativas desde Luxemburgo por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El libro que se presenta pretende exponer con claridad y, si fuera posible, con sencillez el funcionamiento de este nuevo mecanismo de detención y entrega sin olvidar la referencia a sus antecedentes u otras cuestiones novedosas que han ido surgiendo en este tiempo de aplicación; a modo de ejemplo y entre otras, la aplicación de la orden de detención europea en tiempos de pandemia del COVID-19 que, a fecha en que se redactan estas líneas, aún es recordada en el panorama mundial. Se intenta de este modo que la monografía sea de utilidad tanto para el mundo académico (profesores, investigadores, estudiantes de doctorado/master/grado) como para el mundo profesionales y así profesionales jurídicos (jueces, fiscales, letrados de la administración de justicia, abogados) u otros funcionarios; entre estos últimos los policiales, quienes sin duda desempeñan un importante papel en la aplicación de la orden de detención europea. Por ello que la obra aporta en la mayor medida posible, tanto el examen de legislación, jurisprudencia y literatura nacional y extranjera como introduce referencia a informes, guías y manuales elaborados desde las distintas instituciones europeas y españolas en su caso en un deseo de ser útil a los distintos destinatarios de la obra.

Acredita el conocimiento de la materia por parte de la autora la subvención que viene recibiendo de forma ininterrumpida desde 2003 hasta la fecha por parte del gobierno español para el desarrollo de su principal línea investigadora, cual es el estudio precisamente del espacio judicial europeo o ELSJ en su doble vertiente de cooperación judicial civil y penal; dentro de la misma tiene lugar el análisis conjunto de los instrumentos de reconocimiento mutuo como es ahora la orden de detención europea y de aquellos de aproximación legislativa, también sin duda necesarios a la hora de aplicar los primeros. De forma concreta la presenta contribución se encuadra en el marco del proyecto investigador en curso “El Derecho Procesal civil y penal desde la perspectiva de la Unión Europea: la consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia” (Ref. PID2021-124027NB-100), subvencionado por el Ministerio de Ciencia e Innovación para los años 2022-2024; así también se presenta como ulterior resultado del

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proyecto investigador autonómico “El uso de las TICs en la cooperación jurídica internacional. Construyendo la sociedad digital andaluza del futuro” (PY18-1059) financiado por la Junta de Andalucía. De modo similar la autora participa desde hace años con carácter también continuado de subvención europea para realizar tareas de investigación y formación en este mismo ámbito dentro de las convocatorias anuales procedentes de la Comisión Europea en su mayor parte dentro del marco del Programa Justicia, en algún caso en calidad de investigadora principal (EUROCOORD Project, https://eurocoord.eu/).

Finalmente, no me resta sino agradecer al editor la confianza en la obra así como a anteriores y restantes instituciones públicas y privadas al igual que a determinadas personas como profesionales, compañeros, familiares y amigos que de una u otra forma han contribuido a la misma. Entre ellas a mi universidad y Grupo de Investigación Reconocido (GIR) que coordino bajo el título “La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales” y acrónimo CAJI” (http://www. ubu.es/la-cooperacion-judicial-civil-y-penal-en-el-ambito-de-la-union-europea-instrumentos-procesales-caji) en homenaje al que fue primer proyecto investigador del Plan Nacional concedido en 2003 según arriba ha sido mencionado. In itinere veritas.

Burgos, 11 de septiembre de 2023

Presentación 13

PRÓLOGO

El volumen que tengo el honor de prologar, a modo de presentación, es una completa y bien estructurada monografía sobre uno de los más relevantes instrumentos normativos del Derecho de la Unión. Su autora, Mar Jimeno Bulnes, Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Burgos, ha dedicado gran parte de su dilatada vida profesional al estudio e investigación de la orden europea de detención y entrega (en adelante ODE). Por ello, estos breves comentarios, lejos de justificar o explicar una obra, cuya necesidad y utilidad se explica por sí misma, tanto por el tema escogido y como por estar coordinada por una de las más consagradas especialistas en esta materia, los aprovecharé para animar al lector a enriquecerse con la lectura de esta admirable monografía, bien estructurada y oportunamente actualizada, con la más reciente jurisprudencia del TJUE y resoluciones nacionales, abordando los temas más relevantes que su aplicación ha dado lugar y a los que se ha tenido que enfrentar (como la pandemia de la COVID-19) en los últimos años. Todo ello, desde mi enfoque práctico como operador jurídico y testigo privilegiado de su funcionamiento en Eurojust y en la Fiscalía española, puedo aportar y desde el hilo conductor del que considero principal valor añadido de la ODE: su naturaleza judicial.

Como todos sabemos, en los albores del siglo XXI, la ODE fue el instrumento pionero que puso a prueba, a modo de “Guinea pig”, la consistencia del principio de reconocimiento mutuo, proclamado como “piedra angular” de la cooperación judicial europea en la conclusión nº. 33 de la cumbre de Tampere en octubre de 1999, dentro de ese hito del constitucionalismo moderno que es la construcción del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, comúnmente conocido como, el Espacio Judicial Europeo. Como tantas veces se ha recordado, la coloquialmente conocida como “euroorden”, es el verdadero “buque insignia” de una de las tres áreas principales en las que se desarrolla la cooperación judicial: la entrega de fugitivos. Se trata del instrumento normativo más conocido y más extensamente utilizado, hasta que la orden europea de investigación completara hace cinco años su proceso de transposición, incorporando el reconocimiento mutuo a la obtención de prueba transfronteriza, como segunda gran área de actuación de la cooperación judicial europea.

La Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros, tuvo la virtualidad principal de judicializar totalmente el régimen extradicional que venía a sustituir, consiguiendo una consecuente simplificación y aceleración de los procedimientos transnacionales bajo el régimen de reconocimiento mutuo, sin que ello supusiera merma de las garantías procesales.

Coincidiendo con los veinte años de la transposición de la Decisión marco a nuestro ordenamiento, la publicación de esta monografía por la Editorial Tirant lo Blanch, dentro de su colección “El Derecho Procesal de la Unión Europea”, nos permite hacer balance de su intensa y nada discreta vida, desde sus iniciales vicisitudes constitucionales que marcaron sus primeros años; su crisis de crecimiento que marco sus primera década con todas las cuestiones relacionadas con la proporcionalidad; pasando por la doctrina derivada de los asuntos Aranyosi y Căldăraru en esa constante búsqueda de la conciliación del reconocimiento mutuo con los derechos fundamentales; hasta llegar a la definición amplia del concepto de autoridad judicial inclusivo del Ministerio Fiscal, dentro del doble nivel de garantías que exige el derecho a la tutela judicial efectiva, como aspectos relevantes de su evolución.

Si tuviéramos que resumir los logros de la euroorden con la perspectiva de estas dos décadas de aplicación en toda la Unión Europea, podemos decir sin riesgo a equivocarnos, que ha logrado compadecer la mayor eficacia con el más equilibrado respeto a los derechos y garantías de las personas reclamadas. Y es que, la judicialización inherente al régimen de la “euroorden”, supone, en sí misma, un reforzamiento de las garantías y la protección de los derechos fundamentales, al consolidar definitivamente la primacía del principio de legalidad frente al de oportunidad política. Por lo tanto, me atrevería a decir que, es la plena judicialización, basada en la confianza mutua, la característica más notable de este nuevo régimen extradicional.

Para desarrollar al máximo la judicialización hasta alcanzar su plenitud, la Decisión Marco 2002/584/JAI pone a disposición de las autoridades judiciales competentes de emisión y ejecución, a lo largo del procedimiento supranacional que regula, múltiples procedimientos de consulta, de los que se espera hagan un uso extensivo, desde la regla de comunicación directa en la que se basa la cooperación judicial europea, las autoridades judiciales competentes. Estas ventanas de consulta se encuentran igualmente recogidas, de manera, más o menos detallada, desde la doble perspectiva activa y pasiva (esta última de naturaleza eminentemente instrumental), en

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las disposiciones de transposición en los capítulos II y III del Título II de nuestra Ley 23/2014, mediante preceptos espejo de los originales artículos de la Decisión Marco 2002/584/JAI que vienen a transponer. El índice de la monografía prologada aborda el estudio normativo de estos capítulos, analizando en detalle el procedimiento para la emisión y ejecución de la ODE, siguiendo la estructura de nuestra ley de transposición, que como he comentado se aparta de la estructura normativa de la Decisión Marco, en su vocación de desarrollar una regulación nacional que distinga la fase activa de emisión de la pasiva de ejecución, en una doble perspectiva definidora de la legislación de transposición doméstica, que ha de tenerse siempre muy en cuenta a fin de evitar cualquier confusión, cuando se relacionan los concretos artículos de la LRM con las disposiciones de la Decisión marco que implementan. La monografía, además, hace constantes referencias a los más relevantes pronunciamientos del TJUE, así como al Handbook de la Comisión e informes operativos de Eurojust o de la cuarta y novena rondas de evaluaciones mutuas GENVAL sobre la aplicación práctica de la ODE y la Comunicación de 8 de junio de 2022 titulada “Directrices sobre la extradición a terceros Estados”, entre otros textos relevantes, en una permanente actualización de las diferentes cuestiones legales y practicas abordadas, que constituye uno de los principales valores añadidos de este tratado. Además, cabe destacar su enfoque práctico que culmina con los anexos finales, que recogen de manera adaptada a nuestro país y actualizada los formularios de la ODE de la Decisión marco y de la LRM.

La monografía elaborada por la profesora Mar Jimeno se atreve a analizar con detalle y rigor las cuestiones legales y prácticas surgidas del marco legal europeo y nacional de este instrumento, en una trayectoria marcada por el éxito, aunque no haya estado exenta de cuestiones debatidas, desafíos y controversias. Luces y sombras, como destaca la COM en sus informes o las conclusiones de los informes de las rondas de evaluaciones mutuas, que son acertadamente analizadas y diseccionadas en este tratado. De hecho, el volumen acierta al poner en valor la importancia del principio de reconocimiento mutuo en esta transformación, que tiene más de evolución que de revolución, del Derecho extradicional europeo. Por ello, estamos ante un libro combina sabiamente el reconocimiento a la utilidad y ventajas evidentes de este marco legal con la necesaria mirada crítica que las imperfecciones en su aplicación y aspectos prácticos a mejorar requiere. Todo ello, sin perder la perspectiva histórica y sin olvidar de dónde venimos y el largo y —casi épico—, camino recorrido en los últimos para llegar hasta donde hemos llegado. En ese sentido, destaca el mérito que merece en esa andadura, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE.

Prólogo 17

En mi opinión el tiempo ha dado la razón a los que consideraron que la extrapolación del régimen de reconocimiento mutuo en materia extradicional, lejos de perjudicar la calidad de las garantías procesales existentes, se ha revelado como una buena opción legislativa del legislador europeo, sin perjuicio del margen de mejora derivado de la adecuada utilización de los mecanismos negociados o procedimientos de consulta disponibles. En ocasiones, parecería que el conservadurismo de las autoridades judiciales nacionales, reacias a modificar actitudes e inercias tradicionales y, a veces, de un cierto matiz nacionalista, nos aleja de la necesaria visión europea, inherente al principio de confianza mutua en la aplicación de los instrumentos de reconocimiento mutuo. En efecto, diferentes casos de intercambio de información sobre la identidad del reclamado en supuestos vinculados a la previa sustracción/manipulación del documento de identidad, permitieron evitar entregas indebidas, demostrando que asuntos que se han presentado como emblemáticos en contra de la ODE (casos Andrew Symeou y Oscar Sánchez), no son sino claros ejemplos de fallos llamativos en la aplicación práctica de la ODE que se podían haber evitado con la adecuada aplicación de los recursos que la propia Decisión marco ofrece. Tal vez para aprovechar este procedimiento de consulta, haga falta, en primer lugar, rebajar la obsesión y, consiguiente ansiedad, de algunas autoridades de ejecución en batir récords o porcentajes de pronta ejecución (caso de la Fiscalía Estonia en el asunto Neeme Lauris), estableciendo la necesidad de una vista oral, a modo de audiencia previa preceptiva, a la entrega. Ello complementado con la utilización habitual de instituciones y redes especializadas —como Eurojust, la RJE y las propias redes nacionales de fiscales especialistas—, a fin de mejorar la consistencia y calidad del funcionamiento de este mecanismo, con reforzamiento del derecho de defensa del reclamado. Es por ello que, más allá de cuestionar todo el sistema de reconocimiento mutuo, debería profundizarse en la permanente y renovada necesidad de formación en el Derecho de la Unión por parte de los prácticos del Derecho, en general, y, de manera particular, por parte de las autoridades judiciales entre las que rige la fiducia recíproca. Sin duda, esta necesidad de formación continua ese es el motivo principal por el que la publicación de este libro es realmente bienvenida y celebrada.

En ese sentido, desde el principio esta monografía señala a la confianza mutua como conditio sine qua non o requisito sin el que la euroorden pudiera funcionar, debido a la naturaleza eminentemente judicial de dicho principio y del procedimiento regulado en la Decisión Marco 2002/584/JAI. La concentración normativa inherente a su transposición, con todas sus críticas, supuso intrínseca y consecuentemente, un indudable reforzamiento

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de las garantías y de la protección de los derechos fundamentales, derivada de la exclusión de cualquier discrecionalidad gubernamental ajena al estricto cumplimiento de la ley, consolidando de manera definitiva y, sin vuelta atrás, la primacía del principio de legalidad frente al de oportunidad política en esta materia dentro de la UE. Adicionalmente, la comparación realizada con otros marcos geográficos e institucionales nos lleva también a reconocer que la regulación contenida en la Decisión marco ha supuesto una notable mejora en la técnica y precisión legislativa con que se abordan determinados aspectos relativos a las garantías procesales de la persona reclamada. Alguno tan relevantes como el principio ne bis in idem, el derecho a deducir el periodo de detención sufrido del tiempo de la condena y la propia la regulación del derecho de defensa, etc. Por ello, debemos concluir que en términos generales este nuevo marco jurídico supone, un fortalecimiento del Estado de Derecho a nivel europeo.

Las principales críticas al principio de reconocimiento mutuo se han centrado en el carácter predominantemente acusatorio del nuevo sistema de obtención de pruebas europeo, que aparentemente prioriza la eficacia frente al respeto de las garantías procesales, destacando las mismas el escaso espacio que deja a la intervención de los sospechosos y afectados por la investigación, con posible merma del derecho de defensa. Frente a dicha critica, hay que subrayar que si bien es cierto que, tras el 11-S se priorizo la seguridad frente a las garantías procesales, en lo que se vino a denominar una “huida hacia delante” ante las dificultades que planteaba la armonización europea de las garantías procesales, (expresiones “anteponer la carreta a los bueyes” o “empezar la casa por el tejado”, utilizadas por la doctrina germana e italiana); tras la “constitucionalización” del tercer pilar y la consagración del principio de reconocimiento mutuo a nivel de legislación primaria en el art. 82 (1) del TFUE, la situación ha cambiado sustancialmente, mejorando la calidad constitucional de los instrumentos de reconocimiento mutuo. De ese modo, el camino iniciado por el Libro Verde sobre las garantía procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea, quedó desbloqueado con el mencionado art. 82 (2) (b) del TFUE, que confirma la competencia de la UE para aprobar normas que establecieran directrices mínimas en materia de garantías y derechos procesales de los investigados y acusados. Como consecuencia de ello en noviembre de 2009 el Consejo aprobó la hoja de ruta para el reforzamiento de los derechos procesales de investigados y acusados en procedimientos penales”, sobre la que la Comisión propuso una serie de instrumentos normativos en la era post-Lisboa consiguiéndose finalmente la aprobación de las denominadas Directivas ABC, fijando normas mínimas comunes sobre

Prólogo 19

garantía procesales que, sin duda, facilitan la aplicación del principio del reconocimiento mutuo y refuercen en general los derechos de todos los sospechosos y personas inculpadas a través de la Unión Europea (Directivas sobre el derecho a la interpretación y a la traducción, sobre el derecho a la información en los procesos penales y sobre el derecho de asistencia letrada en los procesos penales y el derecho de informar a un tercero y a comunicar en el momento de la detención), posteriormente completado en noviembre de 2013 con un paquete de tres nuevas directivas. Antes, la Decisión Marco 2009/299, introdujo unas normas comunes para el reconocimiento y/o la ejecución de resoluciones judiciales «como resultado de un proceso celebrado sin comparecencia del imputado», reforzando los derechos procesales de las personas imputadas en un proceso penal y facilitando la cooperación judicial en materia penal, mediante el reconocimiento mutuo de las ODE.

A destacar que, en los primeros diez años de su aplicación, las cuestiones legales y prácticas que más preocupación y debate generaron, giraban en torno al principio de proporcionalidad. Recuerdo que uno de los talleres de trabajo del Seminario de Eurojust celebrado en 2014 bajo el lema “The European Arrest Warrant: Which way Forward?”, estuvo dedicado a la necesaria valoración de la proporcionalidad en su utilización por las autoridades de emisión. La preocupante realidad derivada de un uso indiscriminado por parte de las autoridades competentes de ciertos Estados (normalmente en sistemas legales regidos por el principio de legalidad), aunque se había ido corrigiendo, seguía siendo una cuestión que necesita ser discutida y debidamente calibrada entre las autoridades competentes, por el tremendo impacto de la utilización desviada y/o abusiva de la euroorden tenía en la libertad deambulatoria de los afectados. Los debates se centraron en la elección y selección de la ODE como el instrumento más adecuado, considerando el abuso en la utilización de este potente mecanismo o para delitos menos graves o leves y en subrayar la improcedencia de su utilización para solventar la necesidad de cumplir requisitos procesales que pueden ser colmados con la utilización de solicitudes de auxilio judicial internacional (actualmente con la OEI) para recibir declaración al sospechoso como imputado o investigado (incluso mediante videoconferencia) y para las citaciones y notificación de resoluciones judiciales que permitiera avanzar el procedimiento penal pese a la fuga/ausencia del investigado. Esta posibilidad, fue contemplada finalmente recogida en el art. 38 de la ley 23/2014, como también la necesidad de la previa petición del Fiscal, como requisito sine qua non para la emisión de ODEs para enjuiciamiento, introducida en el art. 39 de nuestra ley nacional, que vinieron a corregir sustancialmente

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