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LA OPOSICIÓN A LA APROBACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ Magistrado, especialista en asuntos propios de los Juzgados de lo mercantil

tirant lo b anch Valencia, 2009

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ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Magistrado

© FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

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ÍNDICE Prólogo ..................................................................................................................

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I. CONSIDERACIONES GENERALES .....................................

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II. LA APROBACIÓN JUDICIAL.TRÁMITE PREVIO.........

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III. LA OPOSICIÓN A LA APROBACIÓN DEL CONVENIO .........................................................................................................

1. Introducción ................................................................................

2. El plazo de oposición ..............................................................

2.1. Naturaleza del plazo .............................................................

2.2. Dies a quo ..............................................................................

2.3. El plazo de oposición en el procedimiento abreviado ........

3. Causas de oposición ................................................................

3.1. Introducción ............................................................................

3.2. Infracción de normas sobre el contenido del convenio.......

3.2.1. Líneas generales ........................................................

3.2.2. El contenido esencial u obligatorio ..........................

3.2.3. La excepción de la empresa de especial trascendencia para la economía nacional...........................

3.2.4. Prohibiciones legales .................................................

3.2.5. Contenidos posibles y alternativos ...........................

3.2.6. Amplitud del contenido del convenio como motivo de oposición ...............................................................

3.2.7. Reiteración del control sobre el contenido del convenio ...........................................................................

3.3. Infracción de las normas sobre la forma y el contenido de las adhesiones ........................................................................

3.3.1. Concepto de adhesión ..............................................

3.3.2. Requisitos de forma ..................................................

3.3.3. Requisitos de contenido ............................................

3.3.4. La revocación de las adhesiones..............................

3.3.5. Verificación de las adhesiones en la propuesta anticipada de convenio .................................................

3.3.6. Afectación de mayorías en el examen de la forma y contenido de las adhesiones .................................

3.4. Infracción de las normas legales sobre la constitución de la Junta o su celebración .......................................................

3.4.1. Introducción ...............................................................

3.4.2. Desarrollo de la constitución y celebración de la Junta de acreedores ..................................................

25 25 27 27 29 33 34 34 38 38 41 42 48 49 52 54 55 55 57 62 65 67 69 71 71 72

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FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

3.4.3 Necesidad de que la infracción afecte a votos decisivos..........................................................................

3.4.4. Defectos de convocatoria .........................................

3.4.5. Algunos supuestos de interés ...................................

1. Presidencia de la Junta de acreedores .............

2. Asistencia del concursado y de la administración concursal .....................................................

3. El quórum de constitución ................................

4. El derecho de asistencia....................................

3.5. Supuestos en que la adhesión o adhesiones decisivas para la aprobación de una propuesta anticipada o, en su caso, el voto o votos decisivos para la aceptación del convenio en Junta, hubieren sido emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios ...........................................................................................

3.5.1. Voto o adhesión de quién no fuere titular legítimo del crédito ..................................................................

3.5.2. Adhesiones o votos obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios .........................................................

3.6. Inviabilidad objetiva en el cumplimiento del convenio ........

4. Legitimación activa .................................................................

4.1. Introducción ............................................................................

4.2. La administración concursal..................................................

4.3 Los acreedores........................................................................

4.3.1. Acreedores no asistentes a la Junta de acreedores ...............................................................................

4.3.2. Acreedores privados ilegítimamente del voto en la Junta ...........................................................................

4.3.3. Acreedores disidentes o discrepantes que votan en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría ......................................................................

4.3.4 Acreedores no adheridos a la propuesta anticipada de convenio ..........................................................

4.4. El concursado .........................................................................

4.5. El requisito de la denuncia previa ........................................

4.6. La legitimación especial del artículo 128.2 Ley Concursal 5. Procedimiento ...........................................................................

5.1. Introducción ............................................................................

5.2. Las partes. Legitimación pasiva ............................................

5.3. Acumulación de impugnaciones ...........................................

5.4. Medidas cautelares ................................................................

5.5. La sentencia............................................................................

76 78 80 80 81 82 84

85 86

88 91 96 96 97 102 103 109

109 111 112 117 119 122 122 124 128 130 132

LA OPOSICIÓN EN LA APROBACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL

5.5.1.

5.5.2.

5.5.3.

5.5.4.

Pronunciamientos ......................................................

Prohibición de modificación del convenio ................

Facultades de interpretación y corrección ..............

Contenido de la sentencia estimatoria de la oposición .............................................................................

1. Sentencia estimatoria de la oposición por infracción de las normas concursales sobre constitución o celebración de la Junta de acreedores ..........................................................

2. Sentencia que estima la oposición por infracción de las normas concursales sobre forma y contenido de las adhesiones ............................

3. Estimación de la oposición fundada en infracción de normas legales sobre el contenido del convenio, o en la inviabilidad objetiva de su cumplimiento ......................................................

4. Sentencia que estima la oposición basada en la emisión de votos o adhesiones decisivas por quien no es titular legítimo del crédito, o su obtención es producto de maniobras que afectan a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios ............................................................

5. Concurrencia de varias causas de oposición ...

5.5.5. Sentencia desestimatoria de la oposición ...............

5.5.6. Concurrencia del incidente de oposición y el control de oficio ...............................................................

6. Recursos ........................................................................................

6.1. Sentencias que aprueban el convenio..................................

6.2. Sentencias que rechazan el convenio (que sólo caben tras el correspondiente incidente de oposición. En su ausencia, sólo cabe el rechazo de oficio conforme al art. 131 Ley Concursal) ...............................................................................

IV. BREVE REFERENCIA A LA NULIDAD DEL CONVENIO .........................................................................................................

1. Diferenciación de otras figuras afines ............................

2. Causas de nulidad .....................................................................

3. Plazo y procedimiento ...........................................................

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PRÓLOGO I. EL RIESGO Que te propongan una obra, te den el título y la materia y un plazo concreto y reducido, con unas líneas esenciales de trabajo, es sin duda un riesgo que sólo los aventurados saben afrontar. Pero no sólo es suficiente ser aventurado para enfrentar tamaño reto sino que la idea se construye desde el primer momento en quien tiene esa capacidad de asimilación innata que le hace saber, en ese instante, si será capaz o no de cumplir los menesteres del encargo a sabiendas de que la commenda ha de realizarse y de que la aventura es necesariamente arriesgada.

Al modo de las Compañías medievales y mediando la prudente distancia que separa los puntos de origen y destino de quienes nos implicamos en esta historia, el resultado ha sido cumplido en tal manera, que el autor ofrece en la presente obra la claridad, sencillez y actualidad que es requerida a una colección como en la que se encuadra. No ha habido naufragios —a lo mejor algún abandono de mercaderías—, no ha habido abordajes —a lo mejor y dados los tiempos judiciales que vivimos— dilaciones y rodeos en la navegación ocupando tiempo libre y familiar que nunca está pagado con nada.

El planteamiento es sencillo, su asimilación fácil, la comprensión evidente y el tratamiento completo.

Hace algún tiempo llamé a algunos compañeros y amigos para proponerles la idea de una obra encuadrada en una colección de derecho concursal, con el conocimiento de que nos llegaban malos tiempos de crisis económica y que la formación e información se convertía en estrictamente necesaria para los profesionales y particulares en una postura doblemente egoísta: por un lado porque la mejora de esa formación y conocimiento ayudaría a la mejor tramitación de los procesos concursales y por ello a la mejora del funcionamiento de los juzgados de lo mercantil; por otro lado porque nos permitiría conocer, de primera mano, las opiniones de importantes “personajes” que son los que diariamente sientan lo que venimos llamando la “jurisprudencia menor” de los juzgados de lo mercantil. Es en esta doble concepción en la que se encuadra el autor de la obra: un ilustre magistrado serio y profesional con un conocimiento depurado y sensato del proceso concursal. Y esa, más que otra, es la característica de la obra que nos ofrece: sensatez.

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Una de las obras que más me han servido a lo largo de los años (guía a veces de esta extraña vocación mercantilista) es un pequeño manual titulado “Las causas de impugnación al convenio en la suspensión de pagos1”. A cinco años de vigencia de la Ley Concursal era evidente que no podíamos encontrar tanto acopio de material como el que se derivará cuando lleguemos a los cincuenta años. Sin embargo el autor ha sabido fundir lo nuevo y lo viejo, lo actual y lo añejo, lo arcaico y lo novedoso (e incluso sorpresivo) para ofrecer esa visión derivada de un solo precepto en la Ley Concursal (art. 128 LC). Este es el principio, por tanto, de ese desarrollo que en la materia se irá viendo, más que en otras cosas, en el ámbito de los convenios concursales.

II. EL AUTOR El autor es uno de los pocos magistrados especialistas en los asuntos propios de los órganos de lo mercantil que han tenido acceso, no sin ciertas dificultades internas, a la segunda instancia en los órganos jurisdiccionales y en concreto en la Audiencia Provincial de Pontevedra, plaza que ocupa desde el año 2005. Conforma con ello (junto a Barcelona, Madrid, Asturias, Alicante, Córdoba y recientemente Granada) un reducido elenco de magistrados especialistas en segunda instancia que todavía falta por desarrollar dentro de la especialidad pero que a su vez demuestran la necesidad de que así estén conformadas dada la especialización de las operaciones jurídicas, y los negocios jurídicos mercantiles en particular.

Decano con anterioridad de los jueces de Pontevedra, se lanzó a la aventura de la especialización en materia mercantil ganando la oposición en la primera promoción que el Consejo General del Poder Judicial convocara. Desde entonces su participación en numerosos eventos mercantiles hace que nos encontremos con uno de los magistrados más activos en la materia. Su inquietud mercantil le lanzó a organizar unas jornadas de derecho societario en la ciudad que regenta de indudable éxito y de resultados importantes. Es miembro del Consejo de Redacción de un par de revistas especializadas en la materia y tiene pendiente de publicación algunos trabajos en materia concursal.

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SALA REIXACHS A. Las causas de impugnación al convenio en la suspensión de pagos. Labor.1988.

PRÓLOGO

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Sin embargo las características esenciales que caben, mayormente, destacar del mismo son su inquietud, sus valores y la sencillez con la que afronta su vida profesional a diario.

III. LA OBRA La obra que nos ofrece parte de un par de preceptos aunque se estructura en una relación importante entre lo anterior, que da paso al objeto de la misma y lo posterior a esa oposición que es el camino que se desarrollará si la oposición tiene éxito. Así podemos ver como se tratan estos tres aspectos en tres partes bien diferenciadas: Aceptación en Junta y Aprobación judicial, oposición al convenio y efectos de la nulidad del convenio.

El objeto esencial, sin embargo, es esa oposición, su instrumentalización, los plazos y sus teorías, la legitimación, el procedimiento y su tramitación y los recursos posibles.

Sin duda la aventura de la definición del convenio es algo que no ha derivado o rodeado uniéndose a otras opiniones doctrinales: Se puede afirmar —nos dice— a la vista de los arts. 99 y ss Ley Concursal que, el convenio constituye, en primer término, un negocio jurídico. La esencia del mismo radica, —continúa diciendo— en cuanto acto, en que contiene una o más declaraciones de voluntad y, en cuanto efecto, en que los mismos se producen ex voluntate. En esta categoría negocial encaja perfectamente el convenio, en cuanto acto complejo de autorreglamentación de los intereses de deudor y acreedores.

Interesante es, sin duda, el apartado de la legitimación que trata de forma ordenada y sistemática.

Un apartado específico de las causas de oposición, en relación a la misma, es la de la inviabilidad prevista en el artículo 128.2 LC que permite a la administración concursal y a determinados acreedores titulares de al menos el cinco por ciento de los créditos ordinarios oponerse a la aprobación judicial del convenio cuando éste sea objetivamente inviable. Este análisis de la viabilidad —como criterio de oportunidad— ha sido discutido por la doctrina. El autor señala que está vedado al juez de conformidad a lo previsto en el artículo 131 de la LC. El artículo 100.5 LC, al referirse al contenido de la propuesta de convenio, recoge la necesidad de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros.

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El artículo 107 LC exige que la administración concursal se pronuncie sobre dicho plan de viabilidad que podrá derivar en dejar sin efecto, por parte del juez, dicha propuesta anticipada de convenio. El artículo 115 LC exige dicho informe, en los supuestos de propuestas de convenio no anticipadas, por parte de la administración concursal, pero el artículo 131 LC no recoge el rechazo de oficio del convenio aceptado por este análisis de viabilidad sino que hemos de estar a la legitimación para impugnar que el artículo 128.2 LC así prevé. La interpretación estricta es la que sigue el autor y otros aunque es evidente que también el contenido del plan de viabilidad puede ser controlado como contenido del convenio, con cumplimiento de todos los apartados que el precepto exige. Y ello aunque ese veto inicial a la revisión de oficio se estructure respecto de la esencia de ese contenido por cuanto a la discusión sobre los recursos, medios, condiciones o compromisos que el mismo contenga o, incluso, en la situación orgánica societaria que pueda resultar, como ocurriría por ejemplo, el no haber previsto, tras esos compromisos por terceros la situación de la deuda en el pasivo de la sociedad (prestamos parciarios, préstamos participativos, emisión de obligaciones, conversión de deuda en capital social con ampliación del mismo, etc).

El lector podrá encontrar en el mismo una exposición clara y concreta, doctrinal y real, de los fines perseguidos: obtener una respuesta cierta y al instante sin perjuicio de la necesidad de investigación que a partir de ahí pueda necesitarse de apartados concretos. La visión general que permite esta obra de la oposición a la aprobación del convenio se convertirá —esa era la idea— en una guía trascendental para el profesional e incluso para el particular que se ve involucrado en un proceso concursal, sin vueltas, sin remilgos, sin desarrollos bizantinos.

En Málaga a 16 de enero de 2009

ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Magistrado especialista en los asuntos propios de los órganos de lo mercantil Profesor Asociado de Derecho Mercantil UMA

I. COSIDERACIONES GENERALES La finalidad esencial del concurso es la satisfacción de los acreedores, tal y como afirma la Exposición de motivos de la Ley Concursal1. Configurando a su vez el convenio como la solución normal del concurso, de entre las dos previstas por la Ley Concursal: convenio o liquidación2. Se configura así el convenio como una institución jurídica esencial del nuevo proceso concursal, al que la Ley dedica una amplia regulación, tanto en sus aspectos materiales como formales, a lo largo de cuarenta y tres artículos (arts. 99 a 141 Ley Concursal).

El convenio es un negocio jurídico entre el deudor y los acreedores3, para llegar a una solución satisfactoria en el pago de las deudas de sus acreedores que, se prioriza sobre la solución liquidatoria que la Ley Concursal considera, a priori, menos oportuna, o más dañina, para alcanzar dicha satisfacción.

Para una mejor comprensión del régimen jurídico de la aprobación del convenio4, en el que su impugnación aparece como figura relevante, 1

2

3

4

Exposición de motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, epígrafe II, párrafo cuarto.

Exposición de motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, epígrafe VI, párrafos primero y segundo.

De forma expresa lo señala, en aplicación de la legislación anterior, la SAP de Huesca, de 13 enero 2000: El convenio es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores. Es decir, hay dos partes: de un lado el deudor, un único individuo; y, frente a él se encuentra una parte colectiva, el conjunto de sus acreedores. La Ley ha regulado minuciosamente la forma en que debe formarse la voluntad de la parte colectiva, conforme al régimen de mayorías legalmente dispuesto, pero tal cosa no significa que pueda prescindirse de la voluntad del deudor. El convenio no es un pacto entre los acreedores sino entre éstos y el deudor (artículo 1303) y sin la voluntad de éste, en consecuencia, no puede aprobarse.

Hemos de señalar en este momento que, la intervención judicial en la tramitación del convenio en situaciones de insolvencia, es tradicional en el Derecho español. Desde las Ordenanzas de Bilbao de 1737, que constituyen la primera regulación completa del procedimiento de quiebra, se regula esta intervención.

En dichas Ordenanzas, en que el convenio tenía un carácter contractual, se concedía intervención por primera vez a la autoridad judicial en su tramitación.

Intervención que se mantiene en el Código de Comercio de 1829 en que el convenio debía ser aprobado por la autoridad judicial sino existía oposición, y no existía contravención manifiesta de las formas de su celebración, o que el quebrado no tuviera facultad para celebrar un convenio. E idéntico modelo se reproduce en el Código de Comercio de 1885. Posteriormente tanto en la Ley

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se hace conveniente volver una vez más sobre una vieja cuestión como es la naturaleza jurídica del convenio.

Dos son las principales teorías que se han venido sosteniendo por la doctrina. La primera, aquella que ve en el convenio una naturaleza contractual como negocio jurídico concertado con la concurrencia de voluntades del deudor y los acreedores. La segunda, aquella que ve en el convenio una institución de derecho procesal, cuya eficacia y validez no depende del concierto de voluntades aludido, sino de su aprobación u homologación judicial.

Sin embargo, partiendo de la necesidad para la existencia y validez del convenio, tanto del concierto de voluntades del deudor y de los acreedores, como de la intervención judicial aprobando u homologando el mismo, tomó fuerza la postura ecléctica que se inclina por la naturaleza mixta del convenio, considerando al convenio como un negocio jurídico sui generis, de estructura plurilateral, de efectos normalmente obligatorios que, en su proyección sustantiva, es similar a los acuerdos por los que se rige la actividad asociativa, pero con una naturaleza mixta, sustantiva y procesal, como consecuencia de su componente procesal indudable5.

Nuestra Jurisprudencia se ha inclinado por la naturaleza contractual del convenio, si bien matizando las más de las veces el carácter público que le imprime especialmente la intervención judicial en la aprobación del convenio6.

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de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 como en los sucesivos intentos de reforma de la legislación concursal (anteproyecto de 1959, anteproyecto de 1983 y anteproyecto de 1995, así como los textos anteriores a la actual Ley Concursal desde el anteproyecto de 2000), se regula la intervención judicial en la aprobación del convenio de forma similar, con la especial regulación de la oposición al convenio aprobado por deudor y acreedores, con diferencias de matiz en materia de legitimación, causas de oposición, y resolución de ésta.

Ferrrándiz Gabriel, J.R., “El convenio en el concurso de acreedores”, en Cuadernos de Derecho Judicial núm. XVIII (2003), pg. 467.

Sobre esta cuestión se considera de referencia la Jurisprudencia elaborada en aplicación de la legislación concursal derogada dado que, los presupuestos jurídicos de la misma siguen invariables. Así la STS de 20 febrero 2007 establece: “En definitiva la solución adoptada, estimatoria del motivo, se corresponde plenamente con la jurisprudencia de esta Sala, que en sentencia de 30 de abril de 1968 declaró que “el incumplimiento del convenio por el deudor no determina automáticamente la resolución del mismo, sino que solamente confiere a cualquiera de los acreedores acción para pedir que así se declare judicialmente, y a su vez, se haga la declaración de quiebra”; que en sentencia de 18 de noviembre de 1997 reafirmó la naturaleza

LA OPOSICIÓN EN LA APROBACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL

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transaccional del convenio de la suspensión de pagos en “un línea de arraigada tradición en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, calificándolo de verdadero “contrato procesal”; que en sentencia de 8 de enero del mismo año subrayó los factores procesales de interés público que, junto con los contractuales, integran el convenio en la suspensión de pagos; y que en sentencia de 16 de octubre de 2000, sobre un caso en el que sí se pedía expresamente la rescisión del convenio, se pronunció así: “Dice la sentencia de 15 de febrero de 1962, citada en la de 25 de marzo de 1995, que “aparece evidente que estando ambas partes conformes en el contenido del Convenio en la forma expuesta, para que surja la libertad de actuación en cada acreedor que señala el art. 17 es preciso que se incumpla el convenio en su totalidad, no en una sola de sus estipulaciones, o sea que al dejar de aplicar alguno de los porcentajes estipulados, entraba en juego la cláusula cuarta de cesión de bienes y negocio para su venta; por todo lo cual y no probado en el juicio ni intentado probar siquiera, que se hayan incumplido las cláusulas 4ª y 5ª del convenio, la sentencia recurrida ha interpretado fielmente el tan citado art. 17, que era de ortodoxa aplicación”; citando, como se ha dicho, esta sentencia de 15 de febrero de 1962, la de 25 de marzo de 1995 afirma que “estipulado el procedimiento a seguir cuando el suspenso incumpla, los acreedores deben someterse a ese procedimiento, salvo que expresamente se le haya reconocido la opción de actuar directamente contra aquél. Sólo cuando, en el primer caso, no adecue su conducta a aquel procedimiento puede decirse que existe un incumplimiento que faculte para el ejercicio de la facultad que otorga el art. 17 de la Ley de Suspensión de Pagos”.

La STS de 18 febrero 2003 considera igualmente que:” Aun admitiendo que la Ley de suspensión de Pagos contiene una normativa predominantemente procesal no cabe desconocer que el Convenio —fin primordial de la suspensión—, no obstante producirse en el ámbito del proceso, tiene un innegable carácter contractual y su contenido se acuerda libremente por las partes, según se desprende del art. 14-2 de la misma Ley…”.

La STS de 18 noviembre 1997 establece que: «Tras esta fórmula se manifiesta, con toda claridad, la naturaleza transaccional del convenio, logrado en la quiebra. En este orden debe recordarse, sin ahondar en la materia (no es una sentencia la oportunidad adecuada), no obstante, las discrepancias doctrinales que a este propósito de la naturaleza del convenio de quiebra se suscitan en el ámbito doctrinal tanto extranjero como nacional, que una línea de arraigada tradición en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido la de propugnar esta equivalencia. Como tal contrato procesal, equiparado a efectos jurídico-materiales a la transacción, ha de aplicarse al mismo el artículo 1816 del Código Civil que reconoce el valor de “autoridad de cosa juzgada” que tiene para las partes la transacción judicial».

La STS de 23 noviembre 1993 insiste en el carácter contractual pero con la especialidad de su alcance a través de un proceso judicial: «El segundo motivo denuncia infracción del art. 6.4 del CC en relación con el art. 1256 del mismo alegándose que, dado el carácter contractual del Convenio, “son inadmisibles los pactos privados que redunden en perjuicio de otros acreedores”. La inconsistencia de este motivo resulta de que: a) Sin desconocer que el Convenio entre los acreedores y el quebrado se asemeja, en su naturaleza, a un contrato bilateral que da lugar a obliga-

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El convenio tiene, por lo tanto, naturaleza contractual, en cuanto tiene su origen en la voluntad y puede además determinarse voluntariamente su contenido, dentro de los límites que nuestro ordenamiento impone a la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC)7. No pierde el convenio su carácter negocial porque sea necesaria la aprobación judicial. Es el tratamiento unitario que explica la validez y eficacia del principio de mayoría como fundamento de la atribución o imputación a esa comunidad de la voluntad negocial que el convenio expresa. Y es cabalmente por este juego del principio de mayoría por el que el convenio concertado entre el deudor y la comunidad de los acreedores precisa de la ulterior aprobación del juez que, en principio, está llamado a cautelar la regularidad del proceso de obtención de la mayoría, pero ello no le confiere una naturaleza híbrida8.

Se puede afirmar, a la vista de los arts. 99 y ss Ley Concursal que, el convenio constituye, en primer término, un negocio jurídico. La esencia del mismo radica, en cuanto acto, en que contiene una o más declaraciones de voluntad y, en cuanto efecto, en que los mismos se producen ex voluntate. En esta categoría negocial encaja perfectamente el convenio, en cuanto acto complejo de autorreglamentación de los intereses de deudor y acreedores9. Es cierto que sin la aprobación judicial el convenio no nace al mundo del derecho, pero tal intervención sólo es al efecto de declarar su validez y su eficacia, vigilando el cumplimiento de las normas establecidas por la Ley Concursal respecto a la tramitación y contenido del convenio como control de legalidad, no de oportunidad, lo que no priva al convenio de su condición negocial. Pretendiendo el legislador con esta intervención garantizar la ficción que supone considerar como una, la plural voluntad de los acreedores, y el efecto jurídico que implica la vinculación al convenio de los acreedores (dejando al margen el supuesto especial de los créditos privilegiados), incluso de los que han votado en contra, no se han adherido o no han asistido a la Junta, e incluso de los créditos que no hubiesen sido reconocidos por cualquier causa (art. 134 Ley Concursal).

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ciones recíprocas, ha de tenerse presente que se acuerda en el marco de un procedimiento judicial con reglas específicas sobre la vinculación al mismo de los acreedores disidentes».

De La Cuesta Rute, J.Mª, “El Convenio Concursal”, (Thomson-Aranzadi, 2004), pg.

32.

De La Cuesta Rute, J.Mª, “El Convenio Concursal”, pgs. 33 y 34.

Ferrrándiz Gabriel, J.R. “El convenio en el concurso de acreedores”, en Cuadernos de Derecho Judicial núm. XVIII pg. 469.

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Este carácter negocial se refleja expresamente en la eficacia novatoria del convenio expresada en el art. 136 Ley Concursal, de forma que, los créditos de los acreedores que quedan vinculados por el convenio, quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio.

Por otra parte, debe resaltarse la existencia de dos tesis, aparentemente opuestas, en orden a la concreción de la finalidad del convenio. Por un lado, quienes consideran que el convenio tiene como único fin la satisfacción de los derechos de los acreedores, no teniendo como fin inmediato la conservación de la empresa, de la actividad, su continuidad, como pone en evidencia el hecho de que el concurso es institución que no se aplica sólo a empresas10. Por otro lado, quienes consideran que en la Ley Concursal el carácter de conservación de la empresa a través del convenio late en diversos artículos, como cuando el concursado, declarado el concurso, sigue conservando sus facultades de administración y disposición patrimonial11, la previsión normativa que expresa dicha continuidad (arts. 43 y 44 Ley Concursal), y la propia Exposición de motivos de la Ley Concursal cuando señala que, la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañara un plan de viabilidad. Y aunque a continuación matiza que el objeto del concurso no es el saneamiento de las empresas, añade que, un convenio de continuación puede ser un instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses.

Con estas consideraciones preliminares sobre la naturaleza, concepto y contenido del convenio, se está en disposición de enfrentar mejor el régimen sobre aprobación/impugnación del convenio, teniendo en cuenta además que éste, en la nueva Ley Concursal, ya no es un modo de terminación del concurso, sino un acto que se inserta en un procedimiento que termina cuando deviene firme el auto judicial que declara el cumplimiento de aquél o, en caso de incumplimiento, cuando

10 11

De La Cuesta Rute, J. Mª, El Convenio Concursal, pg. 40 Fernández Ruiz, J.L., en Estudios García Villaverde, Tomo III, pg. 1826

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concluye la liquidación, que en tal supuesto se abrirá de oficio (art.

143.1.5º Ley Concursal)12.

Partiendo del carácter fundamentalmente contractual del convenio, se ha considerado, en una interpretación amplia que, la actual regulación en protección de los acreedores afectados por la eficacia del convenio, y especialmente de las minorías obligadas a su aceptación, ha pergeñado una triple tutela frente al convenio: en primer lugar (también temporalmente) la oposición al convenio, para poner de manifiesto, a instancia de parte, los defectos del convenio aceptado mayoritariamente; en segundo lugar, la acción de nulidad para combatir el dolo causante del convenio; y en tercer lugar, la denuncia del incumplimiento del convenio por su desenvolvimiento anormal 13que abocará, de tener éxito, a la liquidación.

Sin embargo, aquí nos centraremos especialmente en la oposición al convenio propiamente dicha, con alguna referencia a la nulidad, quedando fuera de nuestra consideración el supuesto del incumplimiento del convenio aprobado como materia que reviste una naturaleza especial y diferente a las anteriores.

Al lado de la consideración de la oposición al convenio como pieza maestra de la impugnación a instancia de parte del convenio, para evitar que produzca la eficacia que le es propia, no debe dejar de mencionarse el control de oficio que el nuevo sistema concursal otorga al Juez. En primer lugar la Ley Concursal regula el control de admisión a trámite de la propuesta de convenio, tanto respecto de la propuesta anticipada de convenio como respecto de la que surge en la fase de convenio propiamente dicha (arts. 106.3 y 114.1 Ley Concursal), ejerciendo así un primer control de legalidad. Una vez pasado este filtro, y al margen de la existencia o no de oposición a la aprobación del convenio, se produce un nuevo control de oficio por parte del Juez, como dispone el art.

131 Ley Concursal, control que, como el anterior, es exclusivamente de legalidad. De ninguna manera la homologación supone un juicio del Juez acerca de la bondad intrínseca del convenio para que cumpla su finalidad de satisfacer a los acreedores14.

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Cordón Moreno, F. “La intervención judicial en el convenio”, en Revista del Poder Judicial, núm. XVIII especial, (2004), pg. 209.

Gutiérrez Gilsanz, A., “Tutela de los acreedores frente al convenio concursal: oposición, nulidad y declaración de incumplimiento”, La Ley, RCP monografía 7/2007, pgs. 20 y 21 De La Cuesta Rute, J.Mª, El Convenio Concursal, pg. 192.

II. LA APROBACIÓN JUDICIAL. TRÁMITE PREVIO La Ley Concursal prevé dos supuestos de aprobación judicial del convenio, según se trate de una propuesta anticipada de convenio o, según se trate del convenio aprobado en Junta de acreedores en fase de convenio.

Propuesta anticipada de convenio. La propuesta anticipada de convenio es una facultad reconocida al concursado, pues sólo él puede presentar la misma, siempre y cuando concurran una serie de requisitos como es que no hubiese pedido la liquidación y no se halle afectado por alguna de las prohibiciones establecidas en el art. 105 Ley Concursal (art. 104.1 Ley Concursal). Existe además el límite temporal para su presentación, esto es, antes de que expire el plazo concedido a los acreedores para comunicar sus créditos, y otro requisito de procedibilidad, consistente en que con la propuesta anticipada se presenten adhesiones de acreedores, ordinarios o privilegiados, cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor (art. 106.1 Ley Concursal). Una vez presentada, el Juez resolverá sobre la admisión a trámite (primer control de oficio), comprobando que se alcanza la mayoría de adhesiones, que no existe infracción legal en el contenido de la propuesta de convenio, o que el deudor se encuentra incurso en alguno de las prohibiciones del art. 105 Ley Concursal (art. 106.3 Ley Concursal). Admitida la propuesta por auto, contra el que no cabe recurso alguno (art. 106.4 Ley Concursal), el Juez da traslado a la administración concursal para que, en el plazo no superior a diez días, proceda a su evaluación (que puede ser favorable, favorable con reservas o desfavorable). Una vez emitido el escrito de evaluación, si se acuerda la continuación de su tramitación por resolución contra la que tampoco cabe recurso alguno (art. 107.2 Ley Concursal), se abre el plazo de adhesión de los acreedores que se extiende hasta que venza el plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (art. 108.1 Ley Concursal). Dentro de los cinco días siguientes a la expiración de dicho plazo si no se hubieren presentado impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores, o de haberse presentado, desde la finalización del plazo para revocar adhesiones, el Juez verificará las adhesiones para comprobar si alcanzan la mayoría legalmente exigida (art. 109.1 Ley Concursal). Si se alcanzara dicha mayoría, dictará auto aprobando el convenio en el plazo de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio previsto en el art. 128.1 Ley Concursal (diez días desde el siguiente a la fecha en que el Juez haya verificado que las adhesiones alcanzan la mayoría), salvo que se haya formulado oposición, o aquél sea rechazado de oficio por el Juez, según lo establecido en los arts. 128 a 131 Ley Concursal (art. 109.2 Ley Concursal).

Si resultara aprobado el convenio, se pondría fin a la fase común del concurso, con tramitación meramente escrita, sin necesidad de Junta de acreedores, ni de aperturar la fase de convenio. Si existe oposición, el trámite viene a ser común con la que se puede producir en la fase de convenio.

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FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Convenio en fase de convenio. Este supuesto, encaminado a la discusión y votación de un convenio en Junta de acreedores, se inicia una vez terminada la fase común, si el concursado no ha solicitado la liquidación y no ha sido aprobada una propuesta anticipada de convenio (art. 111.1 Ley Concursal), pudiendo presentar propuesta de convenio tanto el propio deudor como los acreedores, en este segundo caso siempre que reúnan créditos que consten en el concurso y que superen, conjunta o individualmente, una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores (arts. 111 y 113.1 Ley Concursal). Presentada propuesta, que tiene como límite temporal máximo hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para la celebración de la Junta de acreedores en el auto de apertura y convocatoria de dicha Junta, el Juez en el plazo de cinco días decidirá sobre su admisión a trámite, pudiendo permitir la subsanación de algún defecto en el plazo de tres días, acordándola si la propuesta o propuestas de convenio presentadas cumplen las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en la Ley (art.

114.1 Ley Concursal). Admitida a trámite, se dará traslado por diez días a la administración concursal para que emita escrito de evaluación. Una vez emitido y hasta el momento del cierre de la lista de acreedores asistentes a la Junta, se admitirán adhesiones a la propuesta de convenio. Constituida y celebrada la Junta de acreedores con los requisitos y formalidades exigidos en la Ley Concursal, deberá considerarse aceptado un convenio cuando se reúnan las mayorías establecidas en la Ley, siendo la regla general el voto favorable, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 124.1 Ley Concursal), con la mayoría reducida que prevé a continuación para los casos de propuestas que consistan en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, en cuyo caso, es suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra. Y las reglas especiales del art. 125 Ley Concursal de doble voto a favor (del total del pasivo y del pasivo no afectado) si hay trato favorable para algunos acreedores, así como la necesidad de la previa conformidad de aquellos acreedores para los que la propuesta de convenio implique nuevas obligaciones (art. 125.2 Ley Concursal).

Según el art. 127 Ley Concursal, en el mismo día de la conclusión de la Junta o en el siguiente hábil, el secretario elevará al Juez el acta y, en su caso, someterá a la aprobación de éste el convenio aceptado. Al igual que en el caso de la propuesta anticipada de convenio, aceptada la propuesta de convenio, bien a través del trámite escrito de adhesiones durante la fase común, ya en Junta de acreedores, en fase común, las posibilidades de impugnación a través de la oposición al convenio y del control de oficio por el Juez, son las mismas, con el resultado de que aquél será aprobado o rechazado. Adviértase que, el art. 127 Ley Concursal no tiene más que un sentido ordenador15, ya que, a pesar de encabezar la sección 6ª, del Título V, bajo el epígrafe De la aprobación 15

De La Cuesta Rute, J. Mª, El Convenio Concursal, pg. 170.

LA OPOSICIÓN EN LA APROBACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL

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judicial del convenio, expresamente sólo alude al supuesto de convenio aprobado en Junta de acreedores en fase de convenio, seguramente porque en cuanto a la propuesta anticipada de convenio ya lo regula el art. 109 Ley Concursal, pero que, sistemáticamente, es criticable, cuando dicha sección en la que se regula la oposición al convenio a instancia de parte, y su rechazo de oficio (arts. 128 a 131 Ley Concursal), es común a ambos, sin perjuicio de alguna especificidad propia de la diferente tramitación de uno y otro (v. gr. No puede considerarse en la propuesta anticipada de convenio como causa de oposición los defectos en la celebración o en la constitución de la Junta de acreedores, ya que ésta no existe en tal caso).