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PROPIEDAD INTELECTUAL: ASPECTOS CONTRACTUALES DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR Cristian David Sarmiento

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PROPIEDAD INTELECTUAL: ASPECTOS CONTRACTUALES DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Luis González Cussac

Ignacio Sancho Gargallo

Luis López Guerra

Elisa Speckmann Guerra

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROPIEDAD INTELECTUAL: ASPECTOS CONTRACTUALES DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR

Cristian David Sarmiento

tirant lo blanch Bogotá, 2024

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Cristian David Sarmiento

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1197-779-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant. net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Dedicatoria A mis padres, quienes más que la vida, me dieron razones para vivirla…

Epígrafe “El mundo de hoy concede gran atención al desarrollo económico y también al desarrollo social y cultural, pero lo cierto es que la fuerza impulsora de tales desarrollos son las visiones, ideas y esfuerzos creativos de personas con talento”.

Henry Olsson. La OMPI y los convenios internacionales sobre derecho de autor y derechos Conexos. 1988.

Índice Dedicatoria.................................................................................

Epígrafe.....................................................................................

Prefacio......................................................................................

Prólogo......................................................................................

Agradecimientos..........................................................................

Introducción...............................................................................

I. Dos caras de una sola moneda: El acceso a la cultura y la protección a los derechos de los autores..........................................

II. Conceptualización: el derecho de autor como una “propiedad especial” o sui generis..........................................................................

III. Los “derechos patrimoniales de autor” son el salario de los autores y motor de las industrias culturales.....................................

IV. Planteamiento de la investigación...............................................

CAPÍTULO PRIMERO. EL ESCASO PODER DE NEGOCIACIÓN DE LOS AUTORES AL SUSCRIBIR CONTRATOS PARA LA TRANSFERENCIA DE DERECHOS PATRIMONIALES EN COLOMBIA.......................

I. Derecho de autor, libertad de contratación y orden público en Colombia............................................................................................

A. La protección otorgada a los autores colombianos en virtud de la normativa autoral.................................................................

1. Tratados Internacionales sobre derecho de autor ratificados por Colombia..........................................................

2. La Decisión 351 de 1993......................................................

3. Las normas nacionales que han regulado la protección del derecho de autor en Colombia.........................................

B.. La libertad de contratación en la transferencia de derechos patrimoniales de autor. Límites legales y jurisprudenciales.......

1. El concepto y evolución de la autonomía de la voluntad en la libertad de contratación..................................................

2. La libertad de contratación en los contratos cuyo objeto es la transferencia de derechos patrimoniales de autor.........

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10 3. Jurisprudencia sobre la libertad de contratación en los contratos cuyo objeto es la transferencia de derechos patrimoniales de autor.............................................................

C. Los límites a la libertad de contratación en el derecho de autor..........................................................................................

1. Los límites a la libertad de contratación en el derecho de autor desde el orden público..............................................

2. Los límites a la libertad de contratación en los contratos para la transferencia de los derechos patrimoniales de autor en Colombia....................................................................

II. El desequilibrio en las relaciones contractuales para la transferencia de derechos patrimoniales de autor..........................

A. Factores que generan desequilibrio contractual en los contratos para la transferencia de derechos patrimoniales de autor...............................................................................................

1. La asimetría en la información............................................

2. La asimetría económica.......................................................

3. La asimetría en el acceso a la administración de justicia...

4. La asimetría en la infraestructura requerida para la correcta explotación de los derechos patrimoniales de autor..........................................................................................

5. La ausencia de asociaciones de autores que velen por la protección de sus afiliados al momento de disponer sobre sus derechos patrimoniales de autor.......................................

6. La ausencia de una correcta tutoría por parte de las Sociedades de Gestión Colectiva en Colombia.......................

7. Falta de fomento a la cultura de respeto al derecho de autor..........................................................................................

B. Los contratos para la transferencia de derechos patrimoniales de autor con efectos de buyout o de 360 grados.

1. Contratos -con efectos- de buyout.......................................

2. Contratos -con efectos- de 360 grados.................................

C. Los problemas del desequilibrio contractual en la transferencia de derechos patrimoniales de autor: el caso de Rafael Escalona..............................................................................

III. En búsqueda del equilibrio en los contratos para la transferencia de los derechos patrimoniales de los autores en Colombia............................................................................................

A. El Termination right estadounidense......................................

1. Ennio Morricone Music, Inc. v. Bixio Music Group LTD...

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Índice

2. McCartney v. Sony/ATV Music Publishing LLC et al.........

B. El principio de remuneración adecuada y proporcionada en la Directiva Europea 2019/790...............................................

CAPÍTULO SEGUNDO. PROPUESTA PARA EQUILIBRAR LOS CONTRATOS A TRAVÉS DE LOS QUE SON TRANSFERIDOS LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR................................................

I. Propuesta de interpretación de lege lata para la cláusula de retorno y la revocatoria de los derechos patrimoniales de autor...

A. Propuesta para la cláusula de retorno consagrada en el artículo 23 de la Ley 23 de 1982...................................................

1. Problemas en la aplicación del artículo 23 de la Ley 23 de 1982......................................................................................

2. Propuesta de lege lata para la interpretación del artículo 23 de la Ley 23 de 1982............................................................

B. Propuesta para el artículo 33 de la Ley 397 de 1997..............

1. Problemas en la redacción y aplicación del artículo 33 de la Ley 397..................................................................................

2. Sobre el desarrollo jurisprudencial del artículo 33 de la Ley 397 de 1997........................................................................

3. Propuesta de lege lata para la interpretación del artículo 33 de la Ley 397 de 1997..........................................................

II. Propuesta de lege ferenda para la modificación de la cláusula de retorno y la revocatoria de los derechos patrimoniales de autor en Colombia.......................................................................................

A. Conveniencia de la modificación de la cláusula de retorno en Colombia, hacia el modelo estadounidense..........................

1. Competencia para reformar la cláusula de retorno en Colombia ¿Existe una tensión entre la Decisión 351 y la Ley 23 de 1982?................................................................................

2. Propuesta para la reforma del artículo 23 de la Ley 23 de 1982...........................................................................................

B. Conveniencia de la modificación del artículo 33 de la Ley 397 de 1997....................................................................................

1. Competencia para modificar el artículo 33 de la Ley 397 de 1997......................................................................................

2. Propuesta para la modificación del artículo 33 de la Ley 397 de 1997...............................................................................

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Índice

CAPÍTULO TERCERO. Conclusiones...........................................................................

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Bibliografía................................................................................

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I. DOCTRINA.....................................................................................

II. JURISPRUDENCIA.......................................................................

III. NOTAS DE PRENSA....................................................................

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Prefacio El derecho de autor es un subsistema legal compuesto por un marco normativo que requiere de la creatividad de los autores, por un lado, y la participación del público consumidor de las creaciones, por el otro, buscando un balance que repercuta en el beneficio de la sociedad. En esta intersección emergen distintos debates y consideraciones, que abarcan desde la justificación de un sistema de protección a la propiedad intelectual, hasta la aplicación de estas normas en la era moderna.

Este libro se centra en un debate que nació con el derecho de autor y que a menudo es pasado por alto en el ámbito de la propiedad intelectual: el equilibrio contractual al momento de transferir derechos patrimoniales de autor. A lo largo de esta investigación y de mi práctica profesional en general, se ha vuelto evidente para mí que el desequilibrio contractual en los contratos de transferencia de derechos patrimoniales de autor es una realidad presente que merece atención especial, dado que impacta profundamente a los creadores y a las industrias creativas y culturales que dependen de la explotación de estos derechos.

El propósito de este libro es evaluar si la protección otorgada a los autores, a través del derecho de autor en Colombia, es suficiente para contrarrestar el limitado poder de negociación de los autores al ceder sus derechos patrimoniales, fungiendo como un punto de partida para el estudio de esta problemática. A lo largo de las siguientes páginas, el lector se sumergirá en los aspectos esenciales del desequilibrio contractual en los contratos relacionados con los derechos patrimoniales de autor. El enfoque principal recae en los contratos para la transferencia de estos derechos, examinando su evolución histórica y su impacto en la actualidad, de conformidad con las prácticas adoptadas al interior de las industrias creativas. Pese a que

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Prefacio

el enfoque del texto es dogmático, se basa en el estudio jurisprudencia nacional e internacional, así como en informes de investigaciones en diferentes jurisdicciones, que ofrecen una visión de cómo el desequilibrio contractual afecta la posición de los autores.

Además de explorar cuestiones legales en torno a la problemática identificada, se invita a reflexionar sobre las implicaciones culturales, sociales y económicas de los contratos de transferencia de derechos patrimoniales de autor. Cada uno de estos contratos trasciende de una mera transacción económica, al entrelazarse con la posibilidad de que los autores aseguren una vida digna a través de su trabajo, aun cuando cedan el control sobre sus creaciones.

Esta obra aspira a convertirse en una herramienta práctica para creadores, abogados y académicos, con la esperanza de influir en transformaciones y desarrollos dogmáticos, legales y jurisprudenciales que aborden y pretendan superar la problemática identificada.

El proceso que culminó con esta obra no habría sido posible sin la guía y el apoyo del profesor Fernando Zapata, cuyas valiosas revisiones y contribuciones en las etapas de investigación y redacción enriquecieron significativamente el resultado obtenido.

Cristian David Sarmiento Paez 28 de agosto de 2023

Prólogo Siempre he creído que elaborar el prólogo de una obra es un honor deducido de la amistad con el autor o producto de alguna otra circunstancia social, cuando menos. En el caso presente, justo es señalarlo, deviene de haber sido Cristian David Sarmiento Páez alumno de la cátedra sobre derecho de autor en el pregrado de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, en donde siempre demostró un enorme y genuino interés en la materia que más tarde hizo evidente, entre otras varias manifestaciones, al cursar la Maestría en Derecho Privado, persona y sociedad con énfasis en Propiedad Intelectual en la Universidad Externado de Colombia.

Cristian David estructuró un contenido considerando todos los aspectos que le permitirían comprobar que en la relación contractual de los autores con los usuarios de las obras ha existido un desequilibrio en perjuicio de sus intereses que algunas legislaciones han buscado remediar, a diferencia de la nuestra que se ha quedado algo rezagada; no obstante que comenzó con fortuna en este aspecto con la Ley 32 de 1886, pero la reescritura del artículo 91 en la Ley 86 de 1946 dio al traste con esa protectora y tuitiva disposición que hoy tiene presencia en la Ley 23 de 1982, pero sin el vigor y la fuerza de antaño.

No escatimó, en su propósito de demostrar tal desequilibrio, consideración alguna. Inició con la presentación de las diferentes normas que protegen el derecho de los autores en Colombia, los compromisos internacionales asumidos por el país con ese fin, la jurisprudencia y una copiosa e importante como actualizada doctrina al respecto, así como las directivas europeas y su jurisprudencia.

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Prólogo

El valor de la obra se funda entre muchos otros aspectos, en que el autor no se quedó en la descripción del problema, sino que acudió a un riguroso esquema de presentación, acorde con las exigencias que a sus maestrantes les exige la Universidad Externado de Colombia, que empezó por discernir sobre el problema a resolver con su investigación poniendo de relieve las posibilidades al alcance de la ley para resolver dicha cuestión (el desequilibrio contractual de los autores) y lo que la doctrina desde diferentes orillas opina al respecto.

El estado del arte y la búsqueda de soluciones al problema planteado en el derecho extranjero no quedaron atrás, ocupando la debida atención del autor, lo que le permitió recalar en la legislación sobre derecho de autor de Estados Unidos de América y analizar cómo en esa legislación se ha protegido al autor mediante la llamada cláusula de retorno o “Termination Right” y contrastarla en su alcance y contenido con el artículo 23 de la Ley 23 de 1982, para así entrever una homóloga de dicha cláusula conocida doctrinalmente como se ha nombrado.

Tampoco omitió reivindicar la vigencia y dinamismo del derecho de autor gracias al desarrollo tecnológico que, con sus constantes avances, permite el goce y disfrute de las obras literarias y artísticas a través de nuevos medios, poniendo de presente cómo, gracias a la inversión de la llamada “cláusula general”, contenida en la Ley 23 de 1982 como en la Decisión Andina 351, que permite a los autores controlar las obras a través de cualquier medio conocido o por conocer, y a la suscripción de los llamados contratos “Buy Out” o “360°”, que sustraen la obra del control del autor prácticamente de manera permanente y de por vida, ese derecho de autor se ha ido vaciando de contenido transformándose en un derecho de autor sin autor.

Naturalmente, que el examen del balance entre el acceso a la cultura, la educación y la información con la protección del derecho de los autores; el análisis del debido proceso y el or-

Prólogo

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den público, así como la revisión de la desigualdad material en las relaciones contractuales entre autores y titulares derivados, están largamente tratados, dando un amplio contexto del escenario sociopolítico, jurídico y económico en que los autores bregan por preservar sus derechos y hacerlos efectivos.

Nos recuerda Sarmiento, precedido de un análisis doctrinario al respecto, la reflexión de la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-276 de 1996 cuando señala “… el Estado tiene una injerencia más activa en lo que hace a la dimensión patrimonial, pues respecto de ella está obligado a intervenir no solo para efectos de garantizarla sino también de regular el derecho de disposición que el titular tiene sobre la misma”, entendimiento irrefutable que más adelante volvemos a encontrar en la Sentencia T-367 de 2009, relacionada con una demanda de tutela interpuesta en vida por el Maestro Rafael Escalona, por considerar que la relación contractual convenida con un editor de su obra constituía una vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital, salud y vida en condiciones dignas. Huelga señalar, que recientemente la Corte Constitucional reiteró estos criterios al decir en la Sentencia C-077 de 2023 que el Congreso de la República goza de un amplio margen de configuración legislativa frente a los derechos patrimoniales de autor y los derechos conexos, y en tal virtud puede proteger a los titulares de estos derechos impidiendo un desequilibrio contractual frente a estipulaciones sobre medios de explotación inexistentes o desconocidos al momento de convenir la transferencia o licencia de tales derechos.

En el ánimo de buscar referentes en el derecho comparado que le sirvan de prototipo para sustentar el desequilibrio contractual y buscar en las diferentes legislaciones nacionales sobre derecho de autor el remedio al mismo, Cristian David hace a la vez una juiciosa presentación y discernimiento de la figura de “Termination Right” estadounidense que luego compara con

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Prólogo

lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 23 de 1982, encontrando similitudes en su espíritu.

En el Capítulo segundo del libro Propiedad Intelectual: Aspectos Contractuales de los Derechos Patrimoniales de Autor, el autor en una expresión del interés y la dedicación con que se dedicó a investigar y a escribir sobre la capacidad contractual de los autores y los desequilibrios que se evidencian en Colombia en lo que se refiere al derecho de autor, planteó la aplicación del principio de lege data para las cláusulas de retorno, la revocatoria de los derechos patrimoniales de autor y la interpretación in dubio proauctore, además de otras normas contenidas en la ley de cultura del país.

Paralelamente, formula una propuesta de lege ferenda, y con claridad y franqueza propone trasladar figuras jurídicas, en particular del mundo anglosajón, señalando que “en el derecho de autor, la figura del trasplante jurídico es usual, e incluso deseada, en búsqueda de la armonización a nivel internacional y comunitario”, y tras ello hace un minucioso repaso de las normas comunitarias, del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) y los tratados internacionales que pudieran ser incumplidas con su propuesta, para arribar a la conclusión que es perfectamente viable proponer nuevas redacciones de los artículos 23 de la Ley 23 de 1982, sobre derecho de autor, y 33 de la Ley 397 de 1997, Ley General de Cultura de Colombia.

Otro aspecto de la obra de Sarmiento que merece acentuarse es el hecho de que se hubiera decidido abordar un tema de especial importancia en el frondoso panorama del actual derecho de autor, como es el contorno adjetivo, el espacio contractual de los autores, que no ha sido de la competencia de los tratados y convenios internacionales que libran tal potestad a la legislación nacional, y en el contexto comunitario andino la Decisión 351 solo establece un marco muy exiguo —por decir

Prólogo

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lo menos— Los autores siempre han sido considerados como el extremo débil de la relación contractual y así lo desentraña en su texto el autor. Su documentado análisis pone de presente una realidad que corre el riesgo de profundizarse por el uso masivo de obras y prestaciones con el propósito de entrenar la inteligencia artificial, y la poca disposición de esta clase de usuarios de tener autorización para tal proceder.

La obra es interesante de principio a fin por la armonía con la cual se desarrolló la estructura propuesta, haciendo referencias y análisis de valía, y complementa con bibliografía que apunta a los supuestos y planteamientos que realiza; ello la convierte en un valioso insumo para la discusión académica y le otorga credibilidad a su investigación, lo que le proporciona el espacio para insertarse en el catálogo de la literatura especializada en derecho de autor en español.

América Latina, cabe señalarlo en este contexto, en materia de derecho de autor ofrecía hasta casi el fin de la centuria pasada una situación bastante singular, pues si de una parte había tenido una figuración prominente en el desarrollo de la materia con los tratados interamericanos como su expresión más elocuente, en materia de bibliografía al respecto el aporte era realmente mínimo. Tal situación cambió a partir de finales de los noventa y principios del presente siglo, de manera contundente, a partir del momento en que la academia, a nivel de la región, se vinculó a la enseñanza del derecho de autor con cursos a nivel de pregrado y cursos a nivel de especialización y maestría. En sus manos, queridos lectores, un elocuente ejemplo.

Fernando Zapata López Diciembre 2023