1_9788410560635 by Editorial Tirant Lo Blanch

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MANUAL COMENTADO DE DERECHO SOCIETARIO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANUAL COMENTADO DE DERECHO SOCIETARIO

Juan Antonio Gaviria Gil

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2024

Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Gaviria Gil, Juan Antonio, autor Manual comentado de derecho societario / Juan Antonio Gaviria Gil. -Bogotá: Tirant lo Blanch, 2024. 170 páginas. Incluye lecturas sugeridas al final de cada capítulo. ISBN 978-84-1056-063-5 1. Derecho de sociedades - Colombia - Manuales 2. Compañías - Aspectos jurídicos - Colombia - Manuales 3. Contratos de sociedad - Aspectos jurídicos Colombia - Manuales 4. Derecho comercial - Colombia - Manuales 5. Derecho comparado CDD: 346.861066 ed. 23

CO-BoBN– a1134993

Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia

Juan Antonio Gaviria Gil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1056-063-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN.......................................................................................

CAPÍTULO I LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA DIFERENTE DE SUS SOCIOS Y COMO CONTRATO A. La sociedad como persona jurídica diferente de sus socios..................................

B. La sociedad como contrato............................................................................

C. Lecturas sugeridas.......................................................................................

CAPÍTULO II LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA COMO TIPO SOCIETARIO ESTRELLA EN COLOMBIA Y LOS DEMÁS TIPOS SOCIETARIOS A. Tipos societarios..........................................................................................

B. La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS)..................................................

C. Los tipos societarios del Código de Comercio.....................................................

D. Lecturas recomendadas................................................................................

CAPÍTULO III CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD A. ¿Constituir o no una sociedad?.....................................................................

B. Capital......................................................................................................

C. Lecturas sugeridas.......................................................................................

CAPÍTULO IV FUNCIONAMIENTO JURÍDICO DE LA SOCIEDAD.................................

A. Asamblea de accionistas y junta de socios........................................................

B. Junta directiva............................................................................................

C. Representación legal y gerencia......................................................................

D. Revisoría fiscal...........................................................................................

E. Lecturas sugeridas.......................................................................................

Índice

CAPÍTULO V RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES A. Generalidades.............................................................................................

B. Responsabilidad de administradores en sociedades emisoras de valores.................

C. La regla de la discrecionalidad......................................................................

D. Acción social de responsabilidad....................................................................

E. Lecturas recomendadas................................................................................

CAPÍTULO VI FLUJOS DE CAJA SOCIETARIOS A. Introducción...............................................................................................

B. Dividendos.................................................................................................

C. Lecturas sugeridas.......................................................................................

CAPÍTULO VII CAMBIOS FUNDAMENTALES EN UNA SOCIEDAD A. Introducción...............................................................................................

B. Transformación..........................................................................................

C. Fusiones.....................................................................................................

D. Escisiones...................................................................................................

E. Enajenaciones globales de activos...................................................................

F. Derecho de retiro...........................................................................................

G. Lecturas recomendadas................................................................................

CAPÍTULO VIII SUBORDINACIÓN Y GRUPOS EMPRESARIALES A. Matrices y subordinadas..............................................................................

B. Imbricación................................................................................................

105

C. Grupos empresariales...................................................................................

107

D. Lecturas recomendadas................................................................................

108

Índice

CAPÍTULO IX NORMATIVA DE LAS SOCIEDADES ABIERTAS A. Introducción...............................................................................................

109

B. Las normas aplicables a sociedades abiertas....................................................

109

C. La poca profundidad del mercado accionario colombiano..................................

112

D. Ofertas públicas de adquisición.....................................................................

114

E. Lecturas sugeridas.......................................................................................

117

CAPÍTULO X DERECHO PROCESAL SOCIETARIO A. Introducción...............................................................................................

119

B. Arbitraje societario.......................................................................................

123

C. Otros temas de derecho procesal societario........................................................

127

D. Lecturas recomendadas................................................................................

130

CAPÍTULO XI CRISIS DE LA SOCIEDAD A. Disolución y liquidación de una sociedad.......................................................

131

B. La empresa en crisis–reorganización de pasivos y liquidación judicial.................

139

C. Lecturas recomendadas................................................................................

144

CAPÍTULO XII LA SOCIEDAD COMO CONTRATO INTERNACIONAL A. Introducción...............................................................................................

147

B. La sociedad como persona jurídica en el comercio internacional.........................

161

C. Lecturas recomendadas.................................................................................

164

EPÍLOGO....................................................................................................

167

A mi padre Enrique, por enseñarme a transmitir conceptos complejos de manera simple. A Pam, por su infinito y siempre presente amor. A Lucy e Iván, por enseñarme el amor a través de sus sonrisas y crecimiento.

Introducción La palabra Manual cuenta con catorce acepciones en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (www.rae.es), de las cuales aquí se resaltan dos: (1) algo fácil de manejar o de entender, y de sencilla ejecución, y (2) un libro que resume lo sustancial de una materia. Este texto que recién comienza busca cumplir ambas características. De una parte, con capítulos sencillos de entender para los lectores a quien se dirige la obra, sea un estudiante que se inicia en el análisis del derecho societario o un veterano de mil batallas que quiere repasar conceptos para descubrir nuevos enfoques o panoramas partiendo desde lo básico. De otro lado, sintetizando las normas y la jurisprudencia societaria colombiana de una manera sencilla, práctica y pedagógica. Así, este es un libro cuya simplicidad se convierte en su gran fortaleza. Sólo cuando los conceptos se explican y transmiten de manera sencilla puede continuarse el estudio jurídico, identificando y resolviendo problemas jurídicos de mayor complejidad. Fue la propia editorial, Tirant lo Blanch, y su editora, María Soledad Gómez Guzmán, quienes llamaron la atención de este autor sobre la ausencia de un verdadero Manual de Derecho Societario en Colombia. No son pocas las obras sobre esta temática jurídica en nuestro país, pero hasta ahora ha brillado por su ausencia un texto conciso, actualizado y reciente, que explique los fundamentos del derecho societario, sin recovecos legales ni jerga esotérica. Este Manual, que divide sus capítulos en temas no secuenciales, permitiendo así leerse en cualquier orden, no pretende ser exhaustivo. Ello implica que para un área jurídica tan extensa como el derecho societario resulte natural que algunos tópicos se omitan, debiendo esperar su turno para una futura edición. Como este libro no es investigativo, ni tampoco pretende probar o desechar determinadas hipótesis, su redacción es la propia de una obra divulgativa y pedagógica. Cada capítulo explica el tema que indica su título, explicando las normas aplicables y mencionando sus implicaciones económicas o prácticas. Para facilitar la fluidez y continuidad en la lectura, y salvo mínimas excepciones, se promete desde ya la ausencia de notas a pie de página. Las únicas citas, entre paréntesis serán a las normas legales o a jurisprudencia. Sin perjuicio de ello, al final de cada capítulo se referencia

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de manera no exhaustiva una literatura colombiana y de derecho comparado que sustenta los datos o información mencionados y que será útil para el lector que desee complementar los conocimientos sobre un determinado tema del derecho societario. Hasta cierto punto, el título del libro es contradictorio o incluso un oxímoron: manual comentado. En un primer momento, el autor planeó escribir un texto puramente objetivo, pero posteriormente prefirió no desaprovechar la oportunidad de dar su visión sobre los temas societarios descritos. Sobra decir que el lector estará en libertad de compartir o disentir de las opiniones aquí escritas, que de todas maneras servirán para mantener vivo el debate académico y profesional sobre el derecho de sociedades. Como párrafo final de esta introducción, se indica al lector que en este libro los términos sociedad y compañía son sinónimos, y que también se usan como equivalentes los de asociados, socios o accionistas.

Capítulo I

La sociedad como persona jurídica diferente de sus socios y como contrato A. LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA DIFERENTE DE SUS SOCIOS En términos biológicos o físicos, las personas jurídicas no existen. Ningún individuo ha percibido alguna de ellas por medio de los sentidos. Ellas son una ficción del legislador, quien las ha creado para diferentes finalidades civiles, mercantiles o estatales, permitiendo dentro de tal ilusión normativa que celebren actos jurídicos, ejerciendo derechos y contrayendo obligaciones. Las clases o categorías de personas jurídicas dependerán de la imaginación de la ley, y de las funciones que se les quieran dar, bastando decir para el propósito de esta sección que las sociedades son un tipo de persona jurídica que las normas permiten crear a los comerciantes, facilitándoles destinar un conjunto de bienes o actividades lucrativas con el beneficio de la limitación de la responsabilidad. Lo anterior, por supuesto, sin olvidar que también pueden existir sociedades civiles; aunque este libro no se refiere a ellas por su poca importancia actual y por el hecho de que estas también se rigen por la legislación mercantil (artículos 100 del Código de Comercio y 3º de la Ley 1258 de 2008). En sentido estricto, las personas jurídicas y las sociedades, en general, no son indispensables para el comercio. Después de todo, son personas artificiales. Sin embargo, una mirada más atenta muestra que sí son muy útiles, no solo por el beneficio de la limitación de la responsabilidad, que acota la máxima pérdida en caso de que los negocios fracasen, sino también porque resulta más práctico que un sujeto diferente a los seres humanos que sean sus beneficiarios reales sea el eje central de los negocios jurídicos entre sus diferentes grupos de intereses. El final del párrafo anterior hace alusión a que una sociedad, como persona jurídica, tiene la facilidad de actuar como un nexo de contratos, punto focal o nodo que reúne o agrupa de manera eficiente todos los contratos o relaciones jurídico económicas entre quienes interactúan a través de ella: los aportes de los accionistas, los préstamos de los acreedores, el suministro

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de bienes y servicios por parte de proveedores, las relaciones con consumidores, la puesta a disposición de infraestructura estatal por parte del sector público, el recurso humano de los trabajadores, los encargos de la gestión corporativa a los administradores, sin olvidar las relaciones con la comunidad en general. El nexo en sí podría existir solo con personas naturales, pero se hace más sólido y eficiente a través de esa única persona jurídica. Es el Estado quien le otorga a una sociedad una personalidad jurídica diferente a la de sus socios. Décadas o incluso siglos atrás, esto era un gran privilegio reservado a unos pocos favorecidos, por el que se cobraba un impuesto de gran cuantía (en inglés: chartering). Además del gravamen fiscal, el permiso para constituir una compañía era condicionado a que esta desarrollara ciertas actividades, tuviese una duración limitada y cumpliese algunos fines públicos o funciones más en beneficio del propio reino o estado, que de la propia compañía o de sus accionistas. Fines públicos como construir vías, operar puentes, o servir como banco prestamista del Estado. Así, las cartas de autorización eran documentos en los cuales el Estado determinaba qué actos jurídicos podía celebrar la compañía en cuestión, cuánto podría cobrar por sus bienes y servicios, el monto de capital a suscribir, y cómo se tomarían las decisiones, entre otras restricciones o, más bien, requisitos para poder gozar de una identidad legal separada de sus socios. Para mencionar un ejemplo, la Universidad Darmouth nación en New Hampshire, Estados Unidos, porque el gobernador de tal Estado exigió tal domicilio como condición para otorgar la carta de autorización de la corporación. Hoy, aunque siguen existiendo tributos de bajo monto que la constitución de una nueva compañía causa, este beneficio de poder crear una o más personas jurídicas en general, y sociedades en particular, está abierto a todos aquellos interesados, ya sean personas naturales o jurídicas, o incluso otro tipo de figuras como patrimonios autónomos. Que una compañía sea una persona jurídica diferente de quien la constituye permite la existencia de la sociedad unipersonal. En esta, una persona natural puede hacer aprovechar las ventajas de la personalidad jurídica para blindar o facilitar sus negocios sin necesidad de asociarse con otras personas, en caso de que así sean sus preferencias. Lo propio será posible cuando es otra persona jurídica la que quiere constituir una compañía filial que sea de su propiedad en un 100 %, evitando relaciones societarias con otros accionistas. En otras palabras, y dada la doble faceta ya indicada, una sociedad puede existir como persona jurídica diferente de su accionista, pero no como

La sociedad como persona jurídica diferente de sus socios y como contrato

contrato, al ejercer esta persona el derecho a hacer negocios de manera individual, sin asociarse con nadie más, pero sin sacrificar por ello las ventajas de la personalidad jurídica. En el pasado lejano existió el argumento, hoy claramente anacrónico, según el cual toda sociedad debía ser un contrato, logomaquia basada puramente en el lenguaje que olvidaba el más natural razonamiento jurídico y económico. Establecida la posibilidad legal de constituir sociedades como personas jurídicas diferentes de sus accionistas, surge la pregunta de cuál es la función económica de una compañía o de a quiénes debe servir esta. Desde años atrás existe una aguda discusión con dos posiciones fuertemente encontradas. De un lado, está la tesis según la cual una sociedad debe ser administrada por sus gestores con el objetivo primordial de maximizar o, al menos, optimizar el patrimonio de sus accionistas, es decir, hacer el mejor esfuerzo por incrementar lo más posible las utilidades anuales y, con ello, tanto los dividendos o el retorno al capital como la valoración de la compañía; esta es la teoría de la “Primacía del accionista”. Más allá de Adam Smith en su libro Una investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones publicado en 1776, el origen de esta tesis se remonta a una columna de opinión publicada por el economista y premio Nobel Milton Friedman en The New York Times; allí Friedman mencionaba la responsabilidad de los administradores de maximizar el patrimonio de sus accionistas, la parte comúnmente citada de la frase, afirmando también que ello debía hacerse de conformidad con las normas vigentes y con principios éticos. La tesis de Friedman implica que los administradores de una compañía sí pueden procurar el bienestar de grupos de intereses diferentes a los accionistas, pero siempre y cuando ello vaya en el mejor interés de la compañía en el largo plazo. Defensores más recientes de esta tesis son Lucian Bebchuk, profesor de Harvard University, y Stephen Bainbridge, de UCLA (Universidad de California – Los Ángeles). La gran ventaja de esta tesis es su claridad: los administradores tienen un norte o brújula al saber cuál es el objetivo de su gestión: maximizar ventas y rentabilidad. Las desventajas también saltan a la vista: no solo otros grupos de intereses diferentes a los accionistas quedan en la penumbra societaria, sino que el objetivo de maximizar el patrimonio puede generar efectos perversos, con administradores privilegiando el corto sobre el largo plazo, es decir, cosechando antes de terminar la siembra, o peor aún, aplicando trucos contables o incluso maquillando estados financieros para complacer las demandas de reportes trimestrales satisfactorios en mercados financieros como Wall Street.

Juan Antonio Gaviria Gil

Como contrapeso a la primacía del accionista está la tesis de que los administradores, como si fueran padres o madres de varios hijos, deben tener igual consideración hacia todos sus grupos de intereses: empleados, acreedores financieros, consumidores, comunidad, Estado, y también los propios asociados. Tiempo atrás, esta tesis confluyó con el auge de la Responsabilidad Social Empresarial (RSE), según la cual los empresarios y sus compañías deberían no solo enriquecerse sino también aportar a la sociedad o al entorno en que hacían sus negocios. La RSE, luego de pasar de moda o entrar en cierto desuso, se reinventó y cambió exitosamente de nombre, evolucionando al término actual de estándares ambientales, sociales y de gobierno (ASG en español o ESG en inglés). Como indican estos términos, los estándares ASG propenden porque las compañías se preocupen por el impacto ecológico de sus negocios, contaminando menos y contribuyendo tanto a la transición energética como al control del calentamiento global (la A); por el cumplimiento de derechos humanos, por ejemplo evitando contratar con proveedores que deforesten, contraten mano de obra infantil o violen otros derechos laborales, así ello implique costos más altos (la S), y por temas como equidad de género, raza y edad en el gobierno corporativo, procurando por ejemplo una adecuada participación de mujeres en órganos como juntas directivas (la G). El criterio de equivalencia de todos los grupos de interés que giran en torno a una sociedad, y su sigla actual, ASG, lucen justos. Salvo unos pocos fanáticos o extremistas, pocos están en contra de proteger el medio ambiente, los derechos humanos y la diversidad, aceptando además que los negocios, y las sociedades como sus vehículos corporativos, pueden ser útiles para ello. Pero no todo es color de rosa, los criterios ASG padecen al menos dos problemas graves; el primero es que los administradores no solo pierden el norte de su gestión, sino que pueden aprovecharse de la ambigüedad que generan estos criterios. En el caso menos grave, y ante la incertidumbre sobre qué grupo de intereses privilegiar, pueden dirigir erráticamente la sociedad, como un barco sin brújula, que da vueltas y vueltas, sin realmente avanzar. En otro escenario, pueden obtener indulgencias con padre nuestros ajenos, haciendo filantropía no con su dinero sino con el de sus accionistas. En un caso más crítico, estos administradores pueden incurrir en el denominado greenwashing, como lobos que se disfrazan de ovejas verdes que aparentan ser responsables en temas ambientales, sociales y de gobierno cuando, de puertas para atrás, la intención sigue siendo enriquecerse tan rápido como sea posible. El término greenwashing incluye todo tipo de actuaciones que aparentan contribuir a fines ambientales, sociales o de gobierno, con supuesto beneficio para ciertos sectores

La sociedad como persona jurídica diferente de sus socios y como contrato

de un país o de una comunidad, pero que en realidad solo son una fachada o un altruismo fingido, detrás del cual se mantienen el propósito único de maximizar la utilidad corporativa. Tal vez sea muy pronto para concluir qué criterio sea mejor, si el de primacía del accionista o el de equivalencia de todos los grupos de intereses. A lo mejor pueda haber un punto intermedio: aquel en que los administradores optimicen el patrimonio de los accionistas, pero sin que eso implique exprimir a los demás grupos de intereses u olvidar los efectos nocivos de los negocios en los demás, es decir, las externalidades negativas. El debate continuará por un buen tiempo y ya el lector podrá asumir partido, para lo cual son útiles algunas lecturas recomendadas al final de este capítulo. Colombia no ha sido ajena a la responsabilidad social empresarial y a los criterios ASG. La Ley 1901 de 2018, sin crear un nuevo tipo societario, permite que las compañías que reúnan ciertos requisitos puedan denominarse como Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (BIC). Según el artículo 2º de la citada norma, las compañías BIC no solo piensan en el interés de sus accionistas, sino que también actúan en procura del interés de la colectividad y del medio ambiente. Esto último, según el artículo 3º, puede lograrse a través de mejores remuneraciones salariales, subsidios y capacitaciones a los empleados, entrega de participaciones accionarias a estos, ampliación de sus planes de salud, flexibilización laboral, opciones de trabajo para los desempleados, expresidiarios o minorías, fomento de la diversidad en el gobierno corporativo, incentivos para el voluntariado, compras con empresas locales, de minorías o comunitarias, protección del medio ambiente, apoyo a la transición energética o prácticas de comercio justo, entre otras posibilidades. Las sociedades que decidan adoptar este estándar BIC lo harán por ese interés en fomentar ciertos beneficios para algunos grupos de intereses, aunque también podrá haber casos en que el motivo sea más egoísta: mostrar esa medalla al público para potenciar el negocio. Que una sociedad no sea BIC, por su parte, no necesariamente implica que esta se interese exclusivamente en la primacía de sus accionistas o que infrinja maltrato a todo aquel con quien contrate. En cualquier caso, estará por verse el éxito de esta norma, que apenas lleva un quinquenio.

B. LA SOCIEDAD COMO CONTRATO La sociedad es una figura jurídica sui generis, toda vez que la mayoría de las veces no solo es una persona jurídica, diferente de sus socios, sino también un contrato, salvo cuando en el caso de una sociedad unipersonal.