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Gisela María Pérez Fuentes Editora

NUEVAS TENDENCIAS JURÍDICAS EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

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NUEVAS TENDENCIAS JURÍDICAS EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Un análisis de la ciencia de frontera y precedentes judiciales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

José Ramón Cossío Díaz

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Francisco Muñoz Conde Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NUEVAS TENDENCIAS JURÍDICAS EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Un análisis de la ciencia de frontera y precedentes judiciales

Gisela María Pérez Fuentes Editora

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

Obra arbitrada para su publicación tras revisión de pares académicos del Comité Editorial de Tirant lo Blanch, bajo los criterios establecidos por el CONAHCYT. Este libro se elaboró dentro del marco del Proyecto de investigación “Gestación por sustitución en el Estado de Tabasco como objeto de contrato” con clave 20210050 desarrollado en la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco.

Director de la colección:

Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá

© Gisela María Pérez Fuentes (Editora)

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EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100 Ciudad de México CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-841-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores Karla Cantoral Domínguez Yesenia Guadalupe Crespo Gómez Nuria González Martín Gisela María Pérez Fuentes Miguel Alberto Romero Pérez Jorge Alberto Silva

Índice Prólogo...................................................................................

13

Prefacio..................................................................................

19

Introducción...........................................................................

23

Capítulo I DERECHO A LA IDENTIDAD Y FILIACIÓN: ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS NACIDAS EN MÉXICO MEDIANTE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN....................

29

Karla Cantoral Domínguez

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Introducción...................................................................

Consecuencias del Decreto 265/2016 en el sistema jurídico de Tabasco: identidad y filiación.....................

A) Caso 1.......................................................................

B) Caso 2.......................................................................

Interpretación judicial de los contratos de gestación por sustitución en el Estado de Tabasco.......................

A) Caso 1.......................................................................

B) Caso 2.......................................................................

C) Caso 3.......................................................................

El derecho fundamental a la identidad de los niños nacidos mediante gestación por sustitución.................

A) Registro Civil y el derecho a la identidad de la niñez, vinculado con la gestación por sustitución.

B) Estudio de casos sobre el carácter iuris tantum de la inscripción de las actas de nacimiento en la evolución biológica del Derecho: queja 9/2021...

C) Elementos para considerar cuando el niño o niña nació por razón de un tratamiento de inseminación artificial heteróloga: amparo directo en revisión 2766/2015................................................................

Filiación en caso de reproducción asistida...................

Conclusiones...................................................................

Bibliografía......................................................................

30 30 31 32 36 36 38 39 41 44 46

48 52 57 58

10

Índice

Capítulo II LA CONFRONTACIÓN ENTRE EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO PENAL: UNA JERARQUIZACIÓN DE BIENES Y DERECHOS HUMANOS...................................

61

Yesenia Guadalupe Crespo Gómez

1.

2.

3.

4.

5.

Introducción...................................................................

De la gestación por subrogación: un abordaje controversial...............................................................................

A) El origen...................................................................

B) Derecho privado vs orden público. Casos representativos....................................................................... a) Caso Baby M...................................................... b) Caso Anna Johnson........................................... c) Corte de Casación Francesa.............................. d) Caso Paradiso y Campanelli..............................

La trata de mujeres y el tráfico de niños en los casos de subrogación. una deuda de derechos humanos...........

A) El debate acerca de las violaciones de los derechos humanos de las mujeres.......................................... a) Prácticas abusivas y su relación con la trata de personas.............................................................

B) El interés superior del niño como principio básico para combatir el tráfico...........................................

Conclusiones...................................................................

Bibliografía......................................................................

Capítulo III CONSIDERACIONES EN TORNO AL ARGUMENTO DE LA DECISIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, (AMPARO EN REVISIÓN 553/2018), PARA ESTABLECER LA FILIACIÓN DE UN NIÑO. CASO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN....................................

61 64 66 68 68 70 73 74 77 79 84 90 93 95

99

Nuria González Martín Jorge Alberto Silva

1.

2.

3.

Introducción...................................................................

Amparo en revisión 553/2018: Extracto publicado, primeras notas e impresiones sobre la decisión de la SCJN................................................................................

Tipo o tipos de argumento empleados para resolver...

100

102 107

Índice

11

A) Amparo en revisión 553/2018: la sentencia completa..........................................................................

B) Cuestiones a resolver...............................................

C) Tipos de argumentos...............................................

La cuestión del interés superior del menor..................

A) Criterio español.......................................................

B) Criterio mexicano...................................................

Un espacio de reflexión.................................................

A) Comisión de bioética...............................................

B) Estudios doctrinarios...............................................

C) Amicus curiae..........................................................

Conclusión......................................................................

Bibliografía......................................................................

110 116 121 124 128 128 129 131 132 134 136 138

Capítulo IV LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN EL ESTADO DE TABASCO: ESTUDIO DE CASOS.................................

143

4.

5.

6.

7.

Gisela María Pérez Fuentes

1.

2.

3.

Introducción...................................................................

La maternidad subrogada en el Estado de Tabasco: Evolución y dificultades jurídicas..................................

A) Primera etapa.......................................................... a) Amparo directo en revisión 2766/2015...........

B) Segunda etapa......................................................... a) Amparo en revisión 553/2018..........................

C) Tercera etapa: retos a partir de los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación.................. a) Acción de inconstitucionalidad 16/2016......... b) Protección del interés superior de la niñez..... c) Críticas a la accion de inconstitucionalidad 16/2016.............................................................. d) Amparo en revisión 516/2018.......................... e) Análisis crítico de la solución judicial emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación: una posición jurídica ante las resoluciones judiciales............................................................

Estudio de caso de mujeres vinculadas con la gestación por sustitución en Tabasco.............................................

A) Estado de la cuestión...............................................

B) Objetivo....................................................................

C) Metodología.............................................................

143 145 145 148 149 149 155 155 159 162 164

174 180 180 181 181

12

Índice

D) Entrevista a madre gestante....................................

E) Preguntas de investigación.....................................

F) Resultados y discusión.............................................

Bibliografía......................................................................

182 184 187 188

Capítulo V OBLIGACIONES DEL ESTADO MEXICANO EN MATERIA DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN A PARTIR DE LA SENTENCIA DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 16/2016.....................................................................

191

4.

Miguel Alberto Romero Pérez

1.

2.

Introducción...................................................................

Antecedentes de la acción de inconstitucionalidad 16/2016...........................................................................

3. Conceptos de invalidez...................................................

4. Trámite de la acción de inconstitucionalidad...............

5. Estudio de las normas impugnadas...............................

6. Extensión de la declaratoria de invalidez.....................

7. Exhortación....................................................................

8. Resolutivos......................................................................

9. Obligaciones del Estado Mexicano a partir de la sentencia de la acción de inconstitucionalidad 16/2016..

10. Obligaciones legislativas.................................................

11. Obligaciones de Poder Ejecutivo Federal.....................

12. Obligaciones de las entidades federativas.....................

13. Conclusiones...................................................................

14. Bibliografía......................................................................

15. Apéndice.........................................................................

191 193 196 198 200 210 213 214 216 219 220 222 225 228 230

Prólogo En la actualidad el tema de la gestación por sustitución o maternidad sustituta y subrogada está en el centro de la discusión jurídica, especialmente en el Estado de Tabasco, toda vez que recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha marcado las pautas que deben seguirse acorde a lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 16/2016, así como los criterios emitidos en los amparos en revisión 2766/2015, 553/2018 y 516/2018.

Es una gran satisfacción elaborar el prólogo de esta obra, porque desde la experiencia que se vive en el Poder Judicial del Estado de Tabasco, podemos advertir que conforme a lo regulado por el Código Civil de la entidad desde 1997, las personas continúan promoviendo en la vía de procedimiento judicial no contencioso, la ratificación de contratos de gestación sustituta o subrogada que se celebran ante notarios públicos y es obligación de los jueces analizar que en las cláusulas de tales acuerdos se garanticen los derechos humanos de las personas que intervienen, así como el interés superior del infante que está por nacer y sobre todo evitar toda forma de discriminación o actuación que pudiera equipararse al delito de trata de personas.

En la obra “Nuevas tendencias jurídicas en la gestación por sustitución. Un análisis de la ciencia de frontera y precedentes judiciales”, editada por la doctora Gisela María Pérez Fuentes, realiza además un trabajo minucioso en cuanto a la realidad legislativa y jurisprudencial que ha tenido este tema en México, el cual ha sido objeto de múltiples debates y acaloradas discusiones, por lo que de forma selecta se ha estructurado la obra en cinco capítulos que reflejan la investigación exhaustiva que han aportado cada uno de sus autores.

En el ámbito internacional se reconoce la protección de la familia como derecho humano, de ahí que en cuanto a su contenido y alcance, el máximo órgano de impartición

14

Enrique Priego Oropeza

de justicia de México1 ha reiterado la consideración a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y que debe ser protegida por el Estado; el derecho de protección a la familia implica favorecer ampliamente el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, mas no del matrimonio; por el simple nacimiento de un niño, existe entre éste y sus padres un vínculo que implica vida familiar, donde el goce mutuo de la compañía constituye un elemento fundamental de aquélla, aun cuando la relación de los padres esté rota, por lo que debe tutelarse el derecho a la protección de la familia.

El uso de las técnicas de reproducción asistida es una realidad en México y en el mundo, además las personas en ejercicio de su libre desarrollo de la personalidad pueden acceder a dichas técnicas y elegir el número de hijos que desean tener de forma libre, responsable e informada, siempre y cuando se garantice el interés superior de la infancia y un adecuado desarrollo familiar, conforme a los principios que tutela el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

En esta ruta hacia la protección de la familia, se deben considerar otros derechos fundamentales como la identidad de los niños nacidos mediante la técnica de gestación por sustitución, en donde deben contar con una filiación y estado civil para poder tener acceso a otros derechos como alimentación, salud, educación, movilidad, entre otros, elementos que deben tomarse en cuenta para la configuración del instrumento que celebren las partes que intervienen. Este texto lo realiza de forma detallada a través de un estudio de casos la autora Karla Cantoral Domínguez en el primer capítulo, en donde explica las situaciones ocurridas en sede administrativa ante el Registro Civil y en sede judicial.

1

Tesis: 1a. CCXXX/2012, Décima Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XIII, octubre de 2012, tomo 2, p. 1210.

Prólogo

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Además del Derecho Civil, se deben valorar sus implicaciones en otras disciplinas como el Derecho Penal, puesto que la compraventa de niñas y niños está prohibida y tipificada a nivel mundial, así como la coacción o aprovechamiento de una mujer para obligarla a hacer o dejar de hacer algo que atente contra su dignidad; en ese sentido, como sugiere la doctora Yesenia Crespo Gómez en el segundo capítulo de la obra, estos convenios atípicos requieren una regulación y supervisión minuciosa para cuidar que, más allá de un acto altruista que sirva para ayudar a una persona infértil a procrear, se evite generar una conducta o conductas penalmente relevantes como la trata de personas.

La labor de interpretación que desde el año 2018 ha desarrollado el Poder Judicial de la Federación en cuanto a casos de gestación por sustitución, resulta interesante. Por ejemplo, ante la falta de regulación sobre el uso de esta técnica de reproducción asistida en Yucatán, el argumento de la decisión se tomó con base en estándares normativos y principios inferidos de la Constitución, a efectos de garantizar el interés superior del menor nacido bajo dicha técnica y darle la posibilidad de contar con una personalidad derivada del reconocimiento de su filiación. De forma puntual en el capítulo tercero, los autores Nuria González y Jorge Alberto Silva hacen un estudio de derecho comparado en cuanto a la experiencia de México, España y del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para dar pauta a un espacio de reflexión sobre casos como ante la ausencia de normativa, se tomó en cuenta que uno de los padres era el padre biológico del infante, sin embargo se advierte que en la resolución no se valora la doctrina jurídica existente hasta esa fecha y la votación estuvo tan dividida que la decisión se tomó por mayoría de votos.

Para hablar de la gestación por sustitución en el Estado de Tabasco, la doctora Gisela María Pérez Fuentes, refleja su amplio conocimiento como especialista en el tema, puesto que en primer lugar nos invita a la reflexión sobre la evolución y dificultades jurídicas que ha tenido la gestación

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Enrique Priego Oropeza

por sustitución desde que se legisló en el Código Civil de 1997 hasta la fecha; en un segundo momento, se valoran los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación en el amparo directo en revisión 2766/2015, la acción de inconstitucionalidad 16/2016 y el amparo en revisión 516/2018, demostrando que en las sentencias no se valoró la realidad social tabasqueña, distinta en cuanto a situación económica y sistemas jurídicos de corte neoliberal, para solucionar la gestación por sustitución con características patrimonialistas del contrato tradicional.

Además, la autora nos presenta como trabajo de campo los comentarios de la entrevista que realizó a una madre gestante, quien relata la experiencia que vivió durante el embarazo y el desconocimiento que tenía en cuanto a la protección de sus derechos humanos, así también se presenta el resultado de encuestas aplicadas a mujeres en el Estado de Tabasco, en donde se concluye que debido a la poca información que se ha brindado a la sociedad respecto a la gestación por sustitución, no se protegen los derechos humanos de la madre gestante y se deja a un lado el interés superior de niñas, niños y adolescentes.

En la sentencia dictada en julio de 2021 con motivo de la acción de inconstitucionalidad 16/2016, se emiten una serie de obligaciones para el Estado Mexicano en materia de gestación por sustitución, tema que es abordado en el capítulo quinto por el autor Miguel Alberto Romero Pérez, toda vez que la labor del legislador y de las autoridades administrativas con competencia en el tema deberán de tomar en cuenta los argumentos y criterios expuestos en la sentencia como punto de partida en la implementación normativa y de política pública en la materia, por ejemplo que la federación debe de legislar en cuanto corresponde a la técnica de la gestación por sustitución y las entidades federativas tienen competencia para legislar lo relativo a los instrumentos jurídicos y filiación.

Para finalizar, quiero destacar que nos encontramos ante una obra que constituye doctrina jurídica en materia

Prólogo

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de gestación por sustitución en México, en donde además de valorar la realidad legislativa y jurisprudencial de la figura, se hace un estudio a profundidad acerca de la situación que acontece en la sociedad tabasqueña. Por tanto, este texto está llamado a ser una obra de referencia para los juristas mexicanos ¡Enhorabuena!

Villahermosa, Tabasco, septiembre de 2023 Lic. Enrique Priego Oropeza Presidente del Poder Judicial del Estado de Tabasco

Prefacio Luego de un estudio serio y minucioso del texto presentado para avalarlo, nos complace expresar que es el resultado de una investigación sobre un tema de actualidad, que constituye por sí mismo un mérito incuestionable, pues logra en su estudio, vincular la temática al realizar un pormenorizado análisis de instituciones importantes, polémicas y complejas, apegadas a la dignidad humana como valor supremo, cualidad exclusiva del individuo, regulada tanto nacional como internacionalmente aunque su existencia per se, no dependa de tal reconocimiento.

La Dignidad Humana, es una cualidad individual, innata, valiosa, indestructible, intangible e imprescriptible, que se erige como principio fundamental de otros valores y derechos como la identidad, la autonomía, la igualdad entre otros, por lo que indudablemente tal engranaje le aporta al tema de gestación asistida y subrogada, una gran dosis de actualidad y nos entrega de ésta manera, una herramienta importante que sirve como soporte teórico, doctrinal de excelencia para la práctica judicial.

Es la Coordinadora Pérez Fuentes, una apasionada del tema, prestigiosa profesora e investigadora de más de 40 años de experiencia, que ha venido perfilando varias aristas del contenido, que ahora le permite aunar diferentes autores bajo la investigación escogida y sentar pautas, con sólidos fundamentos teóricos basados en planteos científicos.

La introducción general logra la motivación del tema, existiendo plena correspondencia con los objetivos de los cinco Capítulos diseñados, con un lenguaje claro, coherente, científico interdisciplinar y transdisciplinar, que logra conjugar las tendencias más modernas del Derecho Registral, Contractual, Civil, Familiar, con una exhaustiva valoración del interés superior del niño y su apego a lo esta-

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Elia Esther Rega Ferrán

blecido en la Convención Internacional de los derechos de éste, el tratamiento de la violencia de género, en éste caso específicamente la obstétrica y señalar como ésta, entra en colisión con otros derechos fundamentales.

Por otra parte encontramos en la lectura del texto, atisbos que nos encaminan hacia la ciencia del Derecho Penal, ante la posible existencia de cifras negras relacionadas con los delitos de trata de personas, tráfico de niños, ya que son grupos de mayor vulnerabilidad en cualquier sociedad y que a partir del turismo reproductivo existente, pueden existir conductas que lesionen estos bienes jurídicos especialmente protegidos internacionalmente por el Derecho Penal; aunque el tema en estudio como bien expresa la Dra. Yesenia Crespo, no se considere aun especialmente desviado a criminalizarlo en los Estados de México, por no llegar a ser contentivos de delito, resulta una alerta su estudio ante la ausencia de normativas completas extrapenales que llenen de contenido los vacíos legislativos existentes, para que no den al traste con la última ratio de ésta rama del Derecho. Todo lo expresado se logra imbricar con los pronunciamientos y argumentos teóricos de Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para la decisión de los casos y desde ahí, concluir en la necesidad de identificar las obligaciones que le asisten a el Estado en el tema de la gestación por sustitución.

La ilustre Dra. Karla Cantoral Domínguez, especialista en el tema de la gestación por sustitución relacionados con la identidad de los niños nacidos con dicha técnica, avalado todo ello por sus investigaciones y la propia autoridad que en el ámbito profesional ostenta, desde el inicio de la obra, identifica que nos encontramos ante una materia pendiente, por la necesidad de contar con los elementos normativos que tutelen la gestación por sustitución en el país, artículos que se logran organizar con exquisita destreza por la Dra. en Ciencias Jurídicas Gisela María Pérez Fuentes, editora del texto y autora de uno de sus capítulos, lo cual logra a través de las brillantes exposiciones de los doctores