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LA RECUPERACIÓN DE CANTIDADES ANTICIPADAS POR EL ADQUIRENTE DE VIVIENDA EN CONSTRUCCIÓN

JAVIER DOMÍNGUEZ ROMERO

tirant lo b anch Valencia, 2010

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JAVIER DOMÍNGUEZ ROMERO

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A mi familia

ÍNDICE Prólogo ...................................................................................................

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Presentación ..........................................................................................

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Capítulo 1 INTRODUCCIÓN ...............................................................................

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Capítulo 2 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 57/1968 Y NORMATIVA DE DESARROLLO ......................................................................

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Capítulo 3 LA FORMALIZACIÓN DE LA GARANTÍA I. Aval.............................................................................................

II. Seguro.........................................................................................

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Capítulo 4 LOS INTERESES INTEGRANTES DE LA DEVOLUCIÓN GARANTIZADA I. Tipo de interés aplicable............................................................

II. Naturaleza y alcance de los intereses integrantes de la restitución ..........................................................................................

III. Intereses moratorios ex artículo 20 LCS ..................................

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Capítulo 5 LA DOBLE VÍA PARA INSTAR LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES ANTICIPADAS I. La acción contra el promotor .....................................................

II. La acción contra el garante .......................................................

II.A. Consideraciones esenciales ............................................

II.B. El acceso a la vía ejecutiva.............................................

II.B.1. Fundamentación sobre la viabilidad de accionar contra el garante a través del procedimiento ejecutivo ........................................................

II.B.2. Documentación que abre la vía ejecutiva ........

II.B.3. Requisitos especiales para la ejecutividad de la garantía del asegurador ...................................

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ÍNDICE

Capítulo 6 LAS FASES DEL PROCESO EJECUTIVO SEGUIDO CONTRA EL GARANTE I. Interposición de la demanda .....................................................

II. Despacho de ejecución ...............................................................

II.A. Consideraciones iniciales. Recursos ante la denegación del despacho de la ejecución...........................................

II.B. Efectos del despacho de la ejecución .............................

II.B.1. Requerimiento de pago. Posiciones del ejecutado frente al requerimiento ................................

II.B.2. Práctica de las medidas de localización y averiguación de bienes ..............................................

III. Oposición a la ejecución despachada ........................................

III.A. Cuestiones generales de la oposición. Efectos con respecto a la ejecución .........................................................

III.B. Oposición por defectos procesales ..................................

III.B.1. Motivos de oposición procesales .......................

III.B.2. Tramitación y resolución de la oposición basada en motivos procesales ..................................

III.B.3. Supuestos concretos de impugnación del ejecutante ..................................................................

III.B.4. Recursos contra el auto resolutorio de la oposición por defectos procesales. Costas.................

III.C. Oposición por motivos de fondo .....................................

III.C.1. Motivos de oposición de fondo ..........................

III.C.2. Tramitación y resolución de la oposición basada en motivos de fondo .....................................

III.C.3. Supuestos concretos de impugnación del ejecutante ..................................................................

III.C.4. Recursos contra el auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo. Costas ....................

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Capítulo 7 LA LEY 57/1968, PIONERA EN LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES ............................................................................................

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Bibliografía ............................................................................................

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ANEXO NORMATIVO 1. Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ..................................

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ÍNDICE

2. Orden de 5 de octubre de 1968, sobre propaganda y publicidad de la venta de viviendas que no sean de protección oficial ................

3. Orden de 29 de noviembre de 1968, sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas .........................

4. Decreto 2114/1968, de 24 julio, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, texto refundido aprobado por Decretos 2131/1963, de 24 de julio, y 3964/1964, de 3 de diciembre (extracto) ........................

5. Decreto 3114/1968, de 12 de diciembre, por el que se aplica la de Ley 27 de julio, de anticipos para la construcción, a Comunidades y Cooperativas .................................................................................

6. Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas .......................................

7. Real Decreto 2028/1995, de 22 de diciembre, por el que se establece las condiciones de acceso a la financiación cualificada estatal de viviendas de protección oficial promovidas por cooperativas de viviendas y comunidades de propietarios al amparo de los Planes Estatales de Vivienda .....................................................................

8. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (extracto) ..........................................................................................

9. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (extracto) ..........................................................................................

10. Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (extracto)...

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FORMULARIOS 1. Demanda ejecutiva ..........................................................................

2. Auto despachando ejecución ...........................................................

3. Escrito de oposición a la ejecución por defectos procesales y motivos de fondo......................................................................................

4. Escrito de impugnación a la oposición fundada en defectos procesales..................................................................................................

5. Auto que resuelve la oposición fundada en defectos procesales desestimándola ................................................................................

6. Escrito de impugnación a la oposición fundada en motivos de fondo .................................................................................................

7. Providencia acordando la celebración de vista ..............................

8. Auto resolutorio de la oposición fundada en motivos de fondo .....

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PROLOGO

UNA OBRA CLARA, PRÁCTICA Y BIEN ESTRUCTURADA Los autores no estamos muy acostumbrados a prologar libros, pero la solicitud del autor de esta obra, el letrado Javier Dominguez Romero, me llena de orgullo, al poder plasmar unas líneas acerca del estudio que se elabora en la misma sobre las consecuencias de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Una obra que puede que cuando se aprobó esta Ley no pudiera parecer tan necesario como de obligada lectura, pero en los tiempos que vivimos, este manual resulta sumamente práctico para ofrecer claridad, practicidad y resolver las lagunas que se presentan en la adquisición de vivienda en plano o en construcción. Quizás, en ese momento y en los que sucedieron a la aprobación de la Ley pocos podrían pensar que esta situación podría darse con tanta frecuencia, pero la crisis económica que nos ha azotado ha provocado que estas situaciones se repitan con mayor frecuencia.

Me comentaba Javier Domínguez, autor de esta obra, que en esta materia había poca doctrina que opinara sobre la temática. De suyo, me recordó que encontró un artículo mío que publiqué en el Boletín de contratación inmobiliaria Nº 45 de El Derecho —y que cita en esta obra—, pero poco más. Entiendo que esta obra es por ello, un acierto al abrir la puerta a la opinión doctrinal sobre un tema poco tratado y en el que se analiza una Ley de nada menos que hace 42 años, pero que tiene ahora más virtualidad que nunca ante los problemas existentes en la construcción.

De suyo, en el artículo doctrinal que me cita Javier Domínguez recuerdo que los problemas que, históricamente, han existido en materia de construcción de viviendas y los consiguientes incumplimientos que se producían en la entrega de los inmuebles a los adquirentes que habían contratado mediante el sistema tradicional de entregas periódicas, o a plazos, conllevó en el año 1968 la necesidad de aprobar una reforma legal que otorgara una serie de garantías a estos adquirentes de inmuebles. En efecto, era evidente la situación que se producía al quedar indefensos estos cuando, tras haber realizado abonos mensuales o cantidades entregadas a cuenta, comprobaban que por problemas de la constructora o promotora la obra no

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VICENTE MAGRO SERVET

se llevaba a cabo y se veían abocados a perder las sumas entregadas a cuenta y a formar parte en muchos casos de una interminable lista de acreedores en el previsible proceso de suspensión de pagos en el que entraba la mercantil que no había podido llevar a efecto la edificación.

Los cambios económicos en el sistema eran los que marcaban la pauta, como ocurre también en la actualidad, en relación a que un cambio en las circunstancias económicas podría conllevar problemas graves económicos de los responsables de la ejecución y la imposibilidad de ejecutar lo que se comprometió por contrato. Era, y es evidente, que la simple firma del contrato de compraventa o la documentación de la que pudiera disponer el acreedor que había satisfecho las cantidades entregadas a cuenta se convertían en puro papel mojado cuando la mercantil desaparecía sin posibilidad de poder dirigir la acción de responsabilidad civil contra los administradores de la empresa por la más que previsible insolvencia de los mismos y la inexistencia de cobertura específica de la mercantil, muy posiblemente constituida específicamente para la construcción de un edificio en concreto y, por ello, sin solvencia. La solución concursal no era, ni es, solución en estos casos al verse sometido los adquirentes a largos procesos complejos de los que finalmente nada o poco podría conseguir.

Es por ello, por lo que en el año 1968 se aprueba la Ley 57/1968 de fecha 27 de julio, que establecía las garantías para los compradores de viviendas a plazo. En efecto, en la Exposición de Motivos de esta Ley se hizo constar que “La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.”

Pues bien, en esta obra el autor sistematiza de forma muy detallada todos los aspectos dignos de análisis y debate, desglosándolo en las dos vías de análisis: en primer lugar desde el punto de vista civilístico y en segundo lugar reflexionando sobre la fase procesal en el ejercicio de acciones ante los tribunales de justicia.

PRÓLOGO

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Pero la obra viene acompañada de unos formularios que vienen a servir de complemento ideal para el material técnico jurídico que se analiza por el autor de la obra, lo que viene a completar la practicidad que reúne la obra y supone para el lector una herramienta de trabajo para tenerla en la mesa del despacho como manual de consulta para todos aquellos profesionales que trabajen en el sector inmobiliario.

Señalar, por último, que el autor dedica esta obra a su familia, lo que constituye una gran verdad, porque sin ella no hubiera sido posible que escribiera las páginas que a continuación iluminan y clarifican un tema poco tratado y que a partir de ahora ofrecerá luz a la interpretación de la Ley 57/1968.

VICENTE MAGRO SERVET Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

PRESENTACIÓN Los despachos colectivos de abogados tienen, en mi opinión, como principal virtud el constituirse en foro de debate en el que distintos juristas opinan, discuten e intercambian sus pareceres sobre los diversos temas encomendados, siendo el resultado sumamente enriquecedor para todos aquellos que participan en el debate, muy especialmente cuando la mentalidad con la que se interviene es reflexiva, analítica, abierta. Y ello constituye un verdadero valor añadido, tanto para los profesionales a título individual, que se benefician de un entorno teórico-doctrinal y práctico de intercambio de conocimientos y experiencias propios y ajenos, como, lógicamente para la colectividad (obvio es señalar que a profesionales mejor preparados, mejores respuestas y soluciones conseguirá el Despacho en el desarrollo de su actividad). En este marco, JAVIER DOMÍNGUEZ ROMERO se incorporó a nuestro Despacho al descubrir en él una notabilísima preparación teórica y un incuestionable sentido práctico del Derecho, virtudes muy recomendables —aunque no siempre presentes— en todos los que ejercemos la Abogacía. Y ha sido precisamente el devenir del ejercicio profesional el que lo ha llevado a especializarse en la materia objeto de la presente obra.

Con la reciente crisis económica abundan situaciones nada comunes hasta hace pocos meses. La construcción y promoción de viviendas, con la colaboración inestimable e imprescindible de las entidades bancarias y sus facilidades para el crédito, era un negocio rentable, relativamente sencillo y en su máximo apogeo. Se ha estado vendiendo no ya todo lo que se construía: es que además se vendía casi todo antes de estar construido. Pero actualmente, las nuevas circunstancias han supuesto que el crédito bancario se haya endurecido hasta casi desaparecer, provocando que numerosísimas empresas promotoras se encuentren atrapadas en una repentina situación de falta de liquidez, cuando no en situaciones de verdadera quiebra técnica. Es habitual ver como el trabajo se ralentiza en numerosas obras, cuando no se paraliza de manera definitiva ocasionando el abandono indefinido de la misma. El problema, a nivel empresarial resulta grave: promotora insolvente, constructora impagada, despidos de trabajadores... Pero, ¿cómo queda el destinatario final de la obra?, ¿cuál es la situación del comprador de vivienda “sobre plano”

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IGNACIO MUÑOZ

y cuáles son las posibilidades de recuperación de los importes adelantados y las vías más favorables para abordarla?

En estas circunstancias, le fueron encomendadas a nuestro Despacho de manera simultánea numerosas reclamaciones de idéntica naturaleza, encontrándonos con la absoluta inexistencia de monografía alguna especializada sobre el particular, resultándonos sorprendente que una Ley como la 57/1968, con cuarenta años de vigencia, no tuviera en el mercado —sin descatalogar— ningún estudio digno del más mínimo interés jurídico. Únicamente en algunos foros de internet —virtuales, sí, pero de dudosa virtud, donde se mezclaban compradores damnificados preocupados por su dinero adelantado y operadores jurídicos más o menos interesados (algunos al curricán, otros al arrastre...)— hacían referencia al tema. Salvo algún opúsculo carente de rigor, elaborado y publicado apresuradamente aprovechando el vacío editorial pero de nula aportación doctrinal, nada había en relación con esta materia. Ante este vacío, DOMÍNGUEZ ROMERO abordó el estudio de la materia desde el mismo texto normativo y con el enfoque práctico que nuestros encargos profesionales requerían. A finales de 2008 las bases de datos de jurisprudencia comienzan a incluir resoluciones —principalmente Autos de AAPP resolviendo recursos de procedimientos ejecutivos— con fundamentación en la Ley 57/1968. De este estudio práctico previo al inicio de acciones judiciales surgió el artículo “Redescubriendo la Ley 57/1968” publicado en el nº 174 de la revista La Toga, editada por el Colegio de Abogados de Sevilla. La repercusión que dicho artículo tuvo en el seno de la profesión, trascendiendo a todo el ámbito nacional por la publicación de la revista La Toga en internet, como he comprobado personalmente en el desarrollo de aquellos procedimientos que dieron origen al estudio, animaron a su autor a embarcarse en un proyecto mucho más ambicioso y sacrificado, si bien ya con la posibilidad de encontrar más material en la jurisprudencia menor que va siendo publicada, pues el recorrido de los procedimientos ejecutivos finaliza —por sistema— ante las Audiencias Provinciales.

En este contexto se publica la presente obra, tan concentrada como útil, a imagen y semejanza de la Ley 57/1968, que no sólo pretende —y sin duda logra— ser una herramienta valiosísima para aquellos que busquen una guía práctica que les ayude en la elaboración de demandas y otros escritos (a cuyo fin se ofrecen numerosos modelos en relación al procedimiento ejecutivo en el Anexo), sino que la monografía, al tiempo que facilita al jurista lego en esta mate-

PRESENTACIÓN

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ria el acercamiento y comprensión de una manera global del sistema de garantía y recuperación de las cantidades entregadas a cuenta en las compraventas “sobre plano”, ofrece al ya iniciado abundamiento en cuestiones controvertidas ofreciendo opiniones propias, razonadas y justificadas, tomando posiciones personales en el debate doctrinal, en permanente evolución. Así, por ejemplo, en cuestiones tan relevantes y controvertidas como el sistema de intereses establecido en la Ley 57/1968 y modificado —¿total o parcialmente?— por la D.A. 1ª de la LOE; o la aparente —¿o real?— discrepancia jurisprudencial entre rescindir un contrato ex art. 3 de la Ley 57/1968 o resolver ex art. 1124 C.C.; el autor realiza una exposición clara del contexto de todos los asuntos y se posiciona exponiendo sus argumentos propios.

Desde este Prólogo, animo al lector de la monografía a una lectura analítica, extrayendo conclusiones propias, usando la obra como herramienta y medio para construir sus propias tesis, huyendo de la búsqueda de dogmas, pues, muy especialmente en lo que se refiere a la ejecución de avales o garantías, como ya se señaló con anterioridad, el proceso finalizará en las Audiencias Provinciales, lo que podría traducirse en interpretaciones jurisprudenciales diversas en función de la Audiencia ante la que actuemos, dando lugar a la creación de criterios territoriales en el mejor de los casos, cuando no a interpretaciones diversas dentro de la misma Audiencia Provincial, en función de qué interpretación tenga en consideración cada una de las Secciones que resuelvan las apelaciones; ello hace especialmente recomendable que el profesional tenga un criterio sólido formado, como demuestra el Autor en la exposición de sus razonamientos.

La presente monografía es, en definitiva y como se comprobará, un excelente trabajo de DOMÍNGUEZ ROMERO que, sin duda, colmará las expectativas de aquellos que recurran a él esperando encontrar, bien una excelente guía práctica, bien un completo estudio monográfico en el que buscar razonamientos y respuestas sobre la materia objeto de estudio.

IGNACIO MUÑOZ Estudio Legal Muñoz Gonzalo

Capítulo 1

INTRODUCCIÓN Largo tiempo ha transcurrido desde que viera la luz la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, una norma legal que hace de su concisión virtud, pues le bastan siete artículos (uno de ellos ya derogado) para hacer despliegue de una claridad y rotundidad que para sí quisieran otras leyes de ilustre apellido, aun advirtiendo ciertas carencias en ella, según expondremos infra.

Esta Ley ha dormido el sueño de los justos durante los tiempos de bonanza económica, en que cualquiera recibía las mieles crediticias de aquella suerte de genio de la lámpara, de aquel ente llamado financiero, ávido de cumplir todo deseo que tuviera que ver con el ladrillo.

Parece que los únicos que eran conscientes de la existencia de la meritada ley (aunque no tanto de su alcance y consecuencias) eran los promotores inmobiliarios, por cuanto en los contratos de compraventa introducían, en el mejor de los casos, la referencia a esa vetusta ley, aunque no siempre se traducía en la formalización del aval o contrato de seguro previsto en dicho norma.

Resulta curioso que el espíritu de la Ley 57/1968 tenga plena encarnación en los tiempos convulsos en que nos encontramos. En efecto, tal Ley vio la luz ante la alarma social surgida por la indefensión de los adquirentes de viviendas futuras, ya que la falta de reglamentación de la construcción de las mismas se tradujo en una proliferación de estafas, pues no era infrecuente que el promotor destinara las cantidades recibidas a cuenta a otros fines, sin invertirlas en la construcción de las viviendas a cuya entrega venía obligado por contrato. A mayor abundamiento, aún en el caso de que el promotor destinara las sumas anticipadas al fin pactado, los adquirentes se hallan expuestos al riesgo de que aquél no construya las viviendas en las condiciones convenidas, entregándolas con muchísima dilación, quedando por tanto la entrega (el cumplimiento) al albur de los acontecimientos, conducentes en gran mayoría a la situación de insolvencia del promotor. Ante este escenario, la recuperación de las cantidades entregadas se antojaba una auténtica quimera, por

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cuanto los adquirentes pasaban a engrosar la lista de acreedores del promotor insolvente, sin ser titulares de créditos privilegiados, para mayor escarnio si cabe.

La existencia de una interminable lista de promotoras concursadas en la actualidad nos pega una bofetada de realidad tan cruda como patentizadora de que el ciclo económico vuelve a fondear, con idénticas consecuencias que hace cuarenta años, lo que nos lleva a recordar la célebre frase de Maurice Maeterlinck: “El pasado siempre está presente”. La alarma social de entonces tiene reflejo hoy, aumentada exponencialmente por la ingente masa de compradores sobre plano nacida de una burbuja inmobiliaria como nunca antes se había conocido. Por ello se hace preciso acudir de nuevo a la protección dispensada por la Ley 57/1968, que posibilita la recuperación de las cantidades anticipadas accionando contra el garante por la vía del proceso ejecutivo, máxime cuando la opción de acudir al declarativo ordinario contra la promotora, para conseguir la restitución de dichas sumas, ejercitando la acción resolutoria del artículo 1124 CC, se revela desgraciadamente en la mayoría de los casos como un mecanismo ineficaz, por dos razones fundamentales: primera, la jurisprudencia que interpreta el artículo 1124 CC entiende que la no entrega en plazo sólo es tributaria de una resolución contractual cuando existe un retraso considerabilísimo (más del que cualquier comprador está dispuesto a consentir, dicho sea de paso); segunda, aún en el hipotético caso de que prosperase la acción resolutoria ex artículo 1124 contra el promotor, si éste fuese insolvente, el comprador se vería abocado a acudir al previsible concurso de acreedores en la esperanza de que algún día se le restituyeran las cantidades entregadas al promotor.

Ahora bien, aun manteniendo las reservas sobre la traducción de una sentencia condenatoria en la efectiva restitución de las cantidades que en su día se anticiparon (ante la insolvencia del promotor), debemos ser conscientes que ese horizonte siempre puede darse al aventurarnos en una reclamación dineraria contra el deudor que sea, por eso habría que valorar antes que nada la situación económica de aquél contra quien nos dirigimos (en el ejecutivo presuponemos que el garante sí podrá afrontar el pago, por la propia naturaleza del mismo, principalmente). Si una vez hecho esto, decidimos emprender el camino del proceso declarativo, al menos acudamos al mismo con el arma que nos da la propia ley especial (acción rescisoria ex art. 3), posibilidad alternativa al ejecutivo que analizaremos desde

LA RECUPERACIÓN DE CANTIDADES ANTICIPADAS…

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la perspectiva de la Ley 57/1968, tratando se ofrecer una salida a la situación que acontece en no pocos casos: la falta del aval o seguro que nos permita acudir al proceso ejecutivo.

Bien es cierto que, aun planteándose el camino del proceso declarativo como vía más ardua a priori, la resolución que del mismo dimane tiene efecto de cosa juzgada, que no se da en el proceso ejecutivo, donde el auto que le pone fin carece de dicho efecto, lo que hay que tener muy presente, ya que una vez terminado el ejecutivo podemos encontrarnos con la situación de que el promotor, que no fue parte en dicho proceso, interponga una demanda de juicio ordinario solicitando el cumplimiento del contrato. Tal posibilidad debe ser puesta de manifiesto al cliente que acude a nuestro despacho profesional, esto es, debe advertírsele que, aunque consigamos la recuperación de las cantidades anticipadas, esto no significa que el promotor ya no pueda demandarle para obligarle a cumplir, acción de cumplimiento encaminada a conseguir una condena a escriturar, con la consiguiente entrega del precio restante; cuestión distinta es la prosperabilidad de dicha acción ejercitada por el promotor, pues no cabe olvidar que éste tendrá por delante un pleito de alto riesgo en tanto que no desconoce que, por las razones que sean, no entregó la vivienda en plazo, de manera que si acude a los tribunales lo hará con la certeza de que tendrá que lidiar con un incumplimiento propio.

En la presente obra analizamos las posibles vías para la recuperación de las cantidades entregadas por el adquirente, tratando de ofrecer un manual práctico basado en la experiencia ante los tribunales, como guía al lector desde el momento inicial (la propia entrega al promotor de las cantidades) hasta la consecución del resultado pretendido (la recuperación de dichas sumas), con fundamentos tanto sustantivos, esto es, el propio conocimiento e interpretación de la Ley 57/1968 y la normativa de desarrollo, como procesales, incidiendo respecto de estos últimos en la sede ejecutiva y las vicisitudes que nos podemos encontrar por el camino —en cuanto a la vía declarativa, se carga el estudio esencialmente en la posibilidad de accionar conforme a la ley especial, es decir, invocando la acción rescisoria contenida en el artículo 3 Ley 57/1968, diferenciándola de la resolutoria ex artículo 1124 CC, no entrando en lo que es en sí el proceso declarativo ordinario, de sobra conocido por los operadores jurídicos—. Dado que es ése el motivo del nacimiento de esta obra, la misma se circunscribe al ámbito eminentemente civil, dejando,