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POLÍTICAS DE IGUALDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES

BEATRIZ GONZÁLEZ MORENO Coordinadora Profesora Titular de Derecho eclesiástico del Estado Universidad de Vigo

Valencia, 2009

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ÍNDICE PRESENTACIÓN .................................................................................

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PRÓLOGO .............................................................................................

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PARTE GENERAL El marco legislativo actual. Aproximación a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. Pautas generales de actuación de los poderes públicos en relación con la igualdad

CAPÍTULO I Incidencia de las políticas de igualdad en el desarrollo armónico de los derechos fundamentales. (Especial referencia al derecho de libertad religiosa) ............................................................................

MARÍA J. ROCA

39

Catedrática de Derecho eclesiástico del Estado. Profesora Titular de la Universidad Complutense de Madrid

CAPÍTULO II El principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales y en los nombramientos realizados por los poderes públicos ............................................................................................

IGNACIO TORRES MURO

81

Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad Complutense de Madrid

CAPÍTULO III Análisis de los instrumentos para la integración de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la elaboración de las normas ....................................................................................

LUIS MÍGUEZ MACHO

117

Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Santiago de Compostela

CAPÍTULO IV Políticas de igualdad en el ámbito educativo .................................

ALEJANDRO GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ Profesor Ayudante Doctor de Derecho eclesiástico del Estado. Universidad de Zaragoza

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ÍNDICE

CAPÍTULO V Las medidas de fomento y los planes de igualdad en el ámbito laboral y empresarial ......................................................................

Mª OLAYA GODOY VÁZQUEZ

213

Abogada. Profesora Asociada de la Universidad de Vigo

PARTE ESPECIAL El principio de igualdad efectiva desde la libertad religiosa e ideológica y desde el Derecho de familia CAPÍTULO VI Género y derechos humanos ...........................................................

PALOMA DURÁN Y LALAGUNA

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Profesora Titular de Filosofía del Derecho. Universidad Complutense de Madrid.

CAPÍTULO VII ¿Igualdad o equidad?: el reconocimiento en Occidente de instituciones islámicas de inspiración patriarcal .....................................

ZOILA COMBALÍA

253

Catedrática de Derecho eclesiástico del Estado. Universidad de Zaragoza

CAPÍTULO VIII Igualdad y sistema matrimonial ....................................................

MANUEL ALENDA SALINAS

299

Catedrático de Derecho eclesiástico del Estado. Universidad de Alicante

CAPÍTULO IX El principio de igualdad en el ámbito del Derecho de familia: la custodia compartida ........................................................................

BEATRIZ GONZÁLEZ MORENO Profesora Titular de Derecho eclesiástico del Estado. Universidad de Vigo

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PRESENTACIÓN EMILIO ATRIO ABAD Presidente del Consejo Social de la Universidad de Vigo La institución que tengo el honor de presidir, el Consejo Social de la Universidad de Vigo, es el órgano de participación de la sociedad en la Universidad, impulsando la colaboración entre ambas, contribuyendo eficazmente al desarrollo social, profesional, económico, tecnológico y cultural de Galicia, al avance de la calidad del servicio público de la educación superior universitaria y a la obtención de los recursos precisos para procurar su suficiencia económica y financiera.

El Consejo Social es, pues, una parte activa de la Universidad al que, entre otras funciones, le compete promover la colaboración de la sociedad en la financiación de la enseñanza y de la investigación de la Universidad; impulsar actuaciones que propicien un mayor acercamiento de los estudiantes a las demandas del mercado laboral; favorecer las actividades orientadas a completar la formación integral de los estudiantes e impulsar la interacción entre Universidad y sociedad. Los mecanismos de cooperación, como ya he dicho en varias ocasiones, son muchos. Uno de ellos es la reflexión científica interdisciplinar sobre inquietudes y necesidades sociales.

La publicación que presento en estas líneas es buena muestra de este mecanismo de cooperación entre Universidad y sociedad. El Consejo Social de la Universidad de Vigo ha contribuido a la publicación de esta monografía en la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch, sobre un tema que no puede ser más actual ni engarzar mejor con los objetivos del Consejo: las políticas públicas de igualdad y su incidencia en el ejercicio de otros derechos fundamentales.

Como es sabido, con la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el derecho a la igualdad es objeto por primera vez de un desarrollo normativo específico a nivel de ley orgánica, circunscrito en este caso a la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Por lo tanto, el legislador ha acometido esta tarea con la pretensión de dotar de contenido a un verdadero derecho fundamental, y no solo como una actividad promocional de los poderes públicos para crear las condiciones que permitan que el ejercicio de los derechos sea real y efectivo.

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PRESENTACIÓN

La memoria justificativa del anteproyecto de esta ley se refería ya a la situación sociolaboral de la mujer en España, ofreciendo datos estadísticos sobre la incorporación de la mujer al mercado de trabajo y las tasas de ocupación y desempleo femeninos; aludía a la existencia de ocupaciones feminizadas, indicando que la dirección de empresas sigue siendo un ámbito muy deficitario para las mujeres y que se sigue apreciando una discriminación salarial. Se refería también a la igualdad en el ámbito educativo, objetivo más conseguido, pero en el que sigue existiendo una clara segregación horizontal y vertical. La presencia de las mujeres en los órganos del poder ejecutivo, legislativo y judicial va siendo, poco a poco, mayor, pero aún dista de ser paritaria; es escasa la presencia de las mujeres en los centros de poder económico y es claramente insuficiente en el ámbito científico-tecnológico.

El objetivo comunitario de promover la integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y acciones de la Unión Europea y de los Estados miembros, dentro del respeto de sus respectivas competencias, se ha elevado a Derecho originario, al incluirse entre los fines de la Comunidad la igualdad de trato entre el hombre y la mujer. Ha dado lugar a una estrategia global que abarca todas las políticas y acciones comunitarias para alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres, integrando el objetivo de la igualdad en todas las políticas que tengan repercusiones directas o indirectas en esta cuestión.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, tras referirse a los artículos 14 y 9.2 de la Constitución Española, a diversos instrumentos internacionales y comunitarios y, en particular, a las Directivas 2002/73/CE y 2004/113/CE, afirma que, para combatir todas las manifestaciones subsistentes de discriminación por razón de sexo y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, es necesaria una ley que proyecte el principio de igualdad sobre los diversos ámbitos, previniendo conductas discriminatorias, previendo políticas activas en las relaciones entre particulares, en el acceso a bienes y servicios y en el ámbito de las relaciones laborales, profundizando en el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y facilitando una mayor corresponsabilidad en la asunción de obligaciones familiares.

PRESENTACIÓN

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El Título Preliminar establece que el objeto de la Ley es hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres mediante la eliminación de la discriminación de la mujer en cualquier ámbito de la vida y, en especial, en las esferas política, civil, económica, social y cultural; y define su ámbito de aplicación, distinguiendo, en cuanto al disfrute de derechos, según se trate de españoles o extranjeros, e imponiendo el cumplimiento de las obligaciones previstas a toda persona física o jurídica que se encuentre o actúe en territorio español.

La Ley define los conceptos y categorías jurídicas básicas relativas a la igualdad, como las de discriminación directa e indirecta, acoso sexual y acoso por razón de sexo, y acciones positivas.

Asimismo, determina las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e incorpora garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho a la igualdad. Por otra parte, establece las pautas generales de actuación de los poderes públicos en relación con la igualdad, define el principio de transversalidad y los instrumentos para su integración en la elaboración, ejecución y aplicación de las normas.

Se trata de una ley transversal en el sentido de que irradia los principios de igualdad real y no discriminación sobre todos los ámbitos de la vida política, jurídica y social, y contiene medidas dirigidas a la actuación de los poderes públicos en muy diversos ámbitos, introduciendo las correspondientes modificaciones en todas las leyes estatales afectadas por la regulación del principio de igualdad real.

Esta misma perspectiva ha orientado la actividad de los autores en la monografía que ahora presento. Sus estudios examinan aquellos aspectos más novedosos y, en ocasiones, más problemáticos, de la nueva regulación: la introducción de la perspectiva de género; el tema de la constitucionalidad de las medidas de tratamiento preferencial a favor de las mujeres con objeto de conseguir una paridad efectiva, que ha sido ya examinado por la jurisprudencia constitucional; la exigencia de una justificación objetiva y razonable en las medidas y acciones de discriminación positiva, de modo que las consecuencias jurídicas que se deriven de esa diferencia de trato sean proporcionadas a la finalidad perseguida y eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos a los afectados o perjudicados por el tratamiento diferencial; el principio de representación equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los

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PRESENTACIÓN

cargos públicos y en las listas electorales; las acciones administrativas para la igualdad en materia educativa o la regulación general de los aspectos laborales. Pero el esfuerzo de los autores no deja de lado el ámbito privado, la esfera íntima de las relaciones personales y familiares, examinando los principios que rigen determinadas instituciones confesionales de inspiración patriarcal, la incidencia del principio de igualdad en el sistema matrimonial o su concreción práctica en la determinación judicial de las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos menores en los supuestos de ruptura matrimonial.

Este análisis jurídico se plantea desde una perspectiva interdisciplinar, porque sus implicaciones se dan en muchas áreas del ordenamiento. Esta es, ciertamente, una materia transversal, como ya hemos subrayado. Por ello, se aborda su estudio desde el Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho procesal, el Derecho eclesiástico del Estado y la Filosofía del Derecho. Desde cada una de estas disciplinas académicas, se intenta una aproximación a los problemas que las políticas de igualdad pueden plantear en el ejercicio de otros derechos fundamentales. La colaboración de profesores de varias Universidades españolas (Vigo, Santiago de Compostela, Complutense de Madrid, Alicante y Zaragoza) enriquece el trabajo interdisciplinar y ha dado, en este caso como en muchos otros, frutos fecundos.

En definitiva, el Consejo Social de la Universidad de Vigo se complace en contribuir a poner a disposición de la sociedad un excelente instrumento para profundizar en el desarrollo de uno de los objetivos políticos y jurídicos más ambiciosos de cualquier grupo social: que la igualdad de trato entre mujeres y hombres y la ausencia de discriminación sean aceptadas por todos como elemento normal de convivencia.

PRÓLOGO BEATRIZ GONZÁLEZ MORENO Profesora Titular de Derecho eclesiástico del Estado Universidad de Vigo La monografía que el autor tiene en sus manos, amablemente acogida para su publicación por la editorial Tirant lo Blanch, es el fruto de la reflexión de sus autores sobre la incidencia de las políticas públicas de igualdad en el ejercicio y el desarrollo armónico de los derechos fundamentales. No pretende ser un análisis exhaustivo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, aunque esta norma es el eje que vertebra los estudios que ahora ven la luz. Tampoco se ha planteado como un comentario sistemático1 de la ley orgánica sino que se han abordado solo algunas de las múltiples cuestiones que la nueva regulación suscita. De hecho, se han dejado deliberadamente al margen aquellos aspectos de la ley que han sido más profusamente estudiados, como es el caso de los que inciden en el ámbito penal (la violencia de género, el acoso sexual y el acoso por razón de sexo), o las garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho a la igualdad, así como un tratamiento sistemático de su impacto en las relaciones laborales. Sin embargo, los autores no han querido hacer un simple comentario de urgencia a una ley que fue presentada como uno de los grandes objetivos políticos de la VIII legislatura, tras las elecciones generales de 2004.

El tiempo transcurrido desde su entrada en vigor, aunque breve, permite examinar críticamente el impacto que ha tenido la imple-

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La bibliografía científica sobre esta Ley Orgánica es bastante significativa en comparación con otras normas del mismo rango y anteriores en el tiempo, lo que demuestra el interés de la doctrina por analizar la nueva regulación. Vid., entre otras, Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Carmen Sánchez Trigueros, Antonio V. Sempere Navarro (dirs.), Aranzadi, Pamplona, 2008.

Con el mismo título, Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Tomás Sala Franco, Mª Amparo Ballester Pastor, José María Bañó León, José Miguel Embid Irujo y José María Goerlich Peset (coords.), La Ley, Madrid, 2008.

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PRÓLOGO

mentación de las medidas y acciones previstas en la ley para favorecer la igualdad en aquellos sectores sobre los que se han definido los principios de actuación y en los que se han establecido determinadas obligaciones, tanto en el ámbito público como en el privado. Es evidente que los dos años transcurridos desde su promulgación no son un período de tiempo suficiente para evaluar el éxito final en los objetivos que la ley persigue, pero permite confirmar, al menos, tres de las más fundadas críticas que se hicieron a la ley orgánica.

En primer término, una excesiva confianza en el poder trasformador de las leyes y en su misión educativa, manifestada en las ambiciosas expectativas que la exposición de motivos puso en el cumplimiento de los objetivos de esta reforma legislativa. Como señaló el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de ley2, “la experiencia comunitaria y comparada pone de manifiesto que los enfoques de género requieren un compromiso de todos los actores políticos y sociales afectados, demanda una leal cooperación y coordinación, en todos los niveles, de los agentes responsables en la materia, y exige una labor generalizada de sensibilización y concienciación. Además, se trata de unos objetivos que no pueden alcanzarse con un solo impulso, sino que requieren una estrategia que ha de desarrollarse de forma progresiva y constante, teniendo en cuenta las distintas necesidades y expectativas reales de las mujeres y los hombres y la búsqueda efectiva de un mejor reparto de oportunidades entre unas y otros. En definitiva, no pueden ignorarse las dificultades que encuentra la aplicación práctica de las políticas de igualdad, y los esfuerzos complementarios de formación, información y sensibilización que requieren”. Esas dificultades se han visto agravadas, particularmente en el caso de nuestro país, como consecuencia de una situación económica muy adversa para la consecución de objetivos de este tipo.

En un contexto de crisis económica como el actual, la estrategia a la que la ley obedece se encuentra, al menos, con dos serios obstáculos. Por una parte, la insuficiencia de vías de financiación. La memoria económica que acompañaba al anteproyecto de ley fue criticada en su día por no aportar un detalle suficiente del coste efectivo y de la incidencia económica y presupuestaria de las medidas propues-

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Dictamen 803/2006, del Consejo de Estado, aprobado el 22 de junio de 2006.

PRÓLOGO

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tas3, aunque dejaba claro que supondría un incremento del gasto y que obligaría a reelaborar prioridades y a reorientar las cantidades asignadas, promoviendo un reparto más equitativo de los recursos entre hombres y mujeres. La memoria económica debería incluir, en todo caso, el coste que supondría para todos los poderes del Estado el nuevo instrumento jurídico proyectado, pero también la repercusión económica en otros poderes públicos, autonómicos y locales. El Consejo de Estado destacó la necesidad de que la memoria considerase, en función de la materia abordada, las repercusiones que los nuevos regímenes normativos habrían de entrañar para los sectores y los agentes económicos afectados.

Por otra parte, en un entorno de recesión económica y destrucción de empleo, resulta incomprensible para los ciudadanos una acción política marcadamente ideológica como la que la ley impulsa.

La acelerada pérdida de puestos de trabajo en todos los niveles de actividad convierte las reivindicaciones socio-laborales a favor de las mujeres promovidas por la ley en un objetivo, cuando menos, extemporáneo. Sin embargo, no ha sido la crisis económica el único factor que ha minimizado los efectos pretendidos por la ley orgánica.

Otra de las más fundadas críticas formuladas a esta norma ha sido una deficiente técnica legislativa. En primer término, se califica como ley orgánica aunque no tiene como objeto específico las materias a que se refiere el artículo 81.1 de la Constitución. En realidad, tal como aclara su disposición final segunda, el carácter de ley orgánica se reduce a las normas contenidas en las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Ley, que modifican el régimen electoral general y determinados aspectos del Poder Judicial. En segundo lugar, la deficiente técnica legislativa se ha plasmado, sobre todo, en una ley sobrecargada de declaraciones programáticas, de criterios generales de actuación de las Administraciones públicas, de fines y objetivos de la acción estatal o de principios rectores de la política social y económica. La ley contiene en muy limitada medida reglas jurídicas con fuerza normativa. Además, trata de abarcar en un solo texto articulado todo cuanto afecta a las políticas, mecanismos de tutela y derechos para prevenir e impedir conductas discriminatorias

3

Por la propia Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda, destacando que debían adoptarse las medidas que asegurasen la viabilidad de la nueva legislación proyectada.

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PRÓLOGO

por razón de sexo, con el propósito de establecer un marco global para las políticas de igualdad. Pero el articulado se revela insuficiente y, para llevar a cabo sus objetivos, la ley reforma un gran número de leyes vigentes, que serán, en gran medida, las que contribuirán en su aplicación directa a la efectividad de los objetivos perseguidos por la norma e incluso donde se formulan muchos de los derechos que consagra. Aunque su articulado contiene una reglamentación jurídica formalmente tal, estructurada en títulos y capítulos sobre materias diversas, es la larga serie de disposiciones adicionales la que incorpora el núcleo más importante de las innovaciones que esta legislación introduce en nuestro ordenamiento4. Aquí radica la tercera objeción a la técnica empleada por el legislador. Al pretender

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Como afirmó el Consejo de Estado en su dictamen 1485/2004, “esa forma de regulación tiene dos principales inconvenientes.

– De un lado, facilita la existencia de varias declaraciones sin contenido normativo concreto. La voluntad codificadora de incidir en casi todos los puntos relacionados con la materia ha inspirado numerosos artículos que carecen, en realidad, de contenido normativo alguno. Existen numerosos preceptos con proposiciones descriptivas o desiderativas, según sea o no realidad lo que enuncia, pero que carecen de fuerza normativa. Otros artículos tienen un marcado carácter programático, no crean derechos ni obligaciones para los particulares ni para la Administración y su incumplimiento no genera consecuencias previsibles, sin que por su ubicación o por su contenido puedan reputarse principios, fines o valores que, con frecuencia, conforman la “parte expositiva” de las normas, donde es usual esa clase de expresiones más generales. Por eso, la factura técnica del Anteproyecto mejoraría si algunas de sus proclamaciones programáticas se trasladasen a su exposición de motivos.

– De otro, produce numerosas duplicidades normativas innecesarias.

Diversos pasajes de la parte articulada del Anteproyecto enuncian una sucesión de medidas que los poderes públicos habrán de adoptar, y sucede que el legislador se contesta a sí mismo en el propio texto porque a dichas medidas prometidas se da cumplimiento, sin salirse del Anteproyecto, en sus disposiciones adicionales (así sucede, por ejemplo, en los artículos 11, 12 ó 39). En estos casos, el momento normativo se desplaza a las disposiciones adicionales, y los artículos que anticipan esas medidas vienen a ser, por su carácter discursivo, vaciados de fuerza normativa, como una segunda exposición de motivos, lo que es impropio del articulado de una ley; o si tienen carácter preceptivo, pueden generar problemas en su aplicación, ya que cabe que se incluyan en el articulado, con vocación de generalidad, preceptos que han de tener un diverso alcance según la materia de la que se trate. Un problema derivado de la duplicidad normativa, que se repite en distintas ocasiones en el Anteproyecto, es el de las posibles discrepancias entre la

PRÓLOGO

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un tratamiento jurídico global a un fenómeno tan complejo como la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, la ley se concibe como una norma transversal que introduce modificaciones en numerosas leyes sectoriales, en muchos casos dando prioridad a ese objetivo por encima de los que, en su momento, fueron destacados por el legislador al impulsar esas normas sectoriales. En ocasiones, al situar como primer objetivo la igualdad entre mujeres y hombres, se ha alterado el equilibrio entre distintos objetivos y valores, que dejan de estar articulados adecuadamente. La exclusión de toda discriminación por razón de sexo, sin referencia alguna a otros tipos de discriminaciones, es coherente en el articulado de la ley a la vista de su finalidad propia, pero ha distorsionado ciertas normas sectoriales al quedar sobrevalorada en el conjunto de tales normas, dejando en un segundo plano otros fines que para el legislador sectorial eran o habrían de ser igualmente relevantes, o relegando las acciones positivas a favor de otros colectivos no menos dignos de protección, cuyas aspiraciones de equiparación de trato serían igualmente legítimas.

Por otra parte, se ha criticado a la ley orgánica que en muchos aspectos, desarrolla o refleja principios y reglas que ya han venido siendo deducidas o desarrolladas desde la Constitución, que han encontrado reflejo en la jurisprudencia constitucional y ordinaria y en diversos textos legales, sobre todo en materia de empleo y protección social. “Esos antecedentes normativos han de tenerse en cuenta también para evitar distorsiones, de modo que las nuevas medidas antidiscriminatorias a favor de las mujeres no planteen colisiones o antinomias con esas normas genéricas de protección frente a la discriminación y frente a la violación de otros derechos fundamentales, ni puedan suponer un debilitamiento de esa protección. Por ejemplo, la incorporación expresa de la “garantía de indemnidad” como medio de protección de las mujeres frente a conductas discriminatorias, no puede entenderse como singularidad o excepción, cuando es manifestación de una regla general que se aplica a todos los supuestos de ejercicio de derechos fundamentales, incluidos los de igualdad y no discriminación, no solo por razón de sexo5”.

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regulación genérica del articulado y la introducida en las leyes sectoriales modificadas mediante las disposiciones adicionales”.

Dictamen 803/2006, del Consejo de Estado, aprobado el 22 de junio de 2006, citado. El Tribunal Constitucional ha declarado en múltiples sentencias que la garantía de indemnidad se incluye dentro del derecho fundamen-

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PRÓLOGO

Finalmente, la tercera crítica a la ley, y probablemente la más seria, guarda relación con el propio artículo 14 de la Constitución.

Al partir del carácter estructural de las situaciones desfavorables a las mujeres, la ley no se conforma con una igualdad de trato formal, tanto en lo que se refiere a las discriminaciones directas como indirectas, sino que trata de promover una paridad efectiva entre hombres y mujeres mediante medidas de acción positiva que implican un trato desigual. Este planteamiento de fondo genera varios problemas importantes. En primer lugar, la constitucionalidad de las medidas de tratamiento preferencial a favor de las mujeres para conseguir una paridad efectiva, cuestión que ya ha sido examinada por la jurisprudencia constitucional. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado desde hace ya algunos años sobre esta cuestión, declarando que, aunque el artículo 14 opera con independencia de cuál de los dos sexos sea el preterido, por razones históricas se atiende especialmente a la situación de la mujer para conseguir las condiciones de igualdad que propugna el artículo 9.2 de la Constitución (STC 16/1995), de modo que la prohibición de discriminación por razón de sexo admite medidas singulares en favor de la mujer que traten de corregir una situación desigual de partida, como son las medidas de acción positiva (STC 28/1992), considerando constitucionales determinadas medidas a favor de mujeres trabajadoras en condiciones especialmente desventajosas para acceder al trabajo o permanecer en él. Tales medidas no solo no serían opuestas al principio de igualdad, sino que estarían dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes (STC 128/1987).

El Tribunal Constitucional ha sostenido que el distinto tratamiento que las medidas de acción positiva suponen en beneficio de la mujer se justifica en la necesidad de poner fin a una situación

tal a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 de la Constitución, garantía que no sólo se tiene frente a irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionada igualmente cuando el trabajador sufre represalias por parte del empresario por su ejercicio o por la de actos previos o preparatorios al mismo, conducta empresarial que ha de ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por ir en contra de los derechos reconocidos como básicos de todo trabajador en la relación laboral por el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, consistente en la posibilidad de ejercitar individualmente las acciones derivadas del contrato de trabajo.

PRÓLOGO

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de inferioridad en la vida social y jurídica y en el ámbito laboral, “caracterizada por la existencia de numerosas trabas de toda índole en el acceso al trabajo y en la promoción a lo largo de la actividad laboral y profesional”, de modo que la prohibición de motivos o razones concretas de discriminación del artículo 14 de la Constitución representa una explícita interdicción de determinadas diferencias muy arraigadas y que han situado a sectores de la población (es el caso de las mujeres) en posiciones no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 de la Constitución, situación que se ha producido tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social (STC 145/1991). Las llamadas medidas de acción positiva y el tratamiento preferencial de grupos infrarrepresentados persiguen un fin constitucionalmente legítimo y, aunque entrañen una desigualdad de trato no implican, por sí mismas, una vulneración del derecho a la igualdad o de la prohibición de discriminación, pero ha de ponderarse en cada caso el tipo de medida adecuada en función de la situación existente desde la perspectiva de la igualdad —que es lo que justifica la acción positiva—, el bien o derecho afectado —que puede gozar de una especial protección constitucional— y los principios en juego en función del ámbito de que se trate, tanto constitucionales como de Derecho comunitario.

Es decir, el Tribunal Constitucional ha insistido en los límites de esas medidas, su razonabilidad y proporcionalidad, subrayando que ha de adoptarse una especial cautela cuando la acción positiva pueda lesionar derechos subjetivos, afecte a principios constitucionales o de Derecho comunitario o incida sobre derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en Convenios internacionales. Así, habrán de ponderarse las medidas de acción positiva que puedan incidir en la libertad de contratación (la Directiva 2004/113/CE, que en esta norma se incorpora expresamente, indica que su regulación “no debe afectar a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante”), sobre el derecho de propiedad, sobre la libertad de empresa (artículos 33 y 38 de la Constitución), las que afectan a los principios de Derecho comunitario sobre contratación pública (por ejemplo, sobre las condiciones de ejecución y los criterios de valoración en los contratos del sector público), las que pueden chocar con los principios constitucionales de igualdad de acceso a la función pública, las que pueden afectar al derecho fundamental de acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad, las que in-

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PRÓLOGO

ciden en el derecho fundamental a la participación política, en la libertad de los partidos políticos, en la libertad sindical, en el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, en la libertad ideológica y religiosa o en el derecho fundamental a la igualdad en el seno de las relaciones jurídicas familiares.

II Este es el enfoque desde el que los autores estudian los temas tratados en esta monografía. La ley orgánica aborda, más allá de la discriminación por desigualdad de trato, el tema de la igualdad sustancial, a través de políticas públicas y acciones administrativas para la igualdad. En parte, confirma políticas y medidas precedentes.

Como destaca el Consejo de Estado, la jurisprudencia constitucional ha diseñado criterios firmes sobre la tutela antidiscriminatoria, como el aligeramiento de la carga de la prueba, la nulidad de medidas discriminatorias, la noción de discriminación indirecta, o, más recientemente, la garantía de indemnidad. Estas medidas de tutela antidiscriminatoria se han enmarcado en la tutela de otros derechos fundamentales y de otros motivos vedados de discriminación, previstos explícita o implícitamente en el artículo 14 de la Constitución6.

En cambio, sí resulta novedosa la afirmación de un genuino derecho de las mujeres a la igualdad, y la rotundidad con que el legislador afirma la necesidad de una ley de carácter integral para poner en práctica la transversalidad del principio de igualdad, corregir las limitaciones mostradas por las políticas de igualdad de oportunidades y la falta de carácter vinculante de los Planes de Acción, y para regular, desde una perspectiva global, todas las implicaciones que la puesta en práctica del principio de igualdad tiene para los poderes públicos y para el conjunto de la ciudadanía. Lo cierto es que la ley se ha propuesto corregir la desigualdad entre mujeres y hombres

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Esa doctrina constitucional se ha reflejado en la legislación laboral, en las sucesivas reformas del Estatuto de los Trabajadores y otras leyes laborales; por ejemplo, en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en la que se ha establecido un marco legal general para combatir la discriminación, incluyendo una definición legal de la discriminación directa e indirecta y una protección frente al acoso, regulación de la igualdad de trato en el ámbito del empleo que se ha extendido al de la función pública.

PRÓLOGO

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principalmente a través de acciones positivas, incidiendo en sectores o materias hasta ahora no contemplados y que, además, “se intensifican al ir más allá de la igualdad de oportunidades, respecto a las situaciones de partida, para tratar de asegurar la igualdad de resultados, mediante acciones afirmativas exclusivas y excluyentes a favor de las mujeres”7. Las medidas previstas de prevención y eliminación de conductas discriminatorias que perjudican a la mujer, y de políticas activas de igualdad a favor de la mujer, plantean problemas específicos que son abordados por los autores en cada uno de sus estudios.

Este análisis se desdobla en dos planos. En primer lugar, el marco legislativo actual, con una aproximación a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, examinando las pautas generales de actuación de los poderes públicos en relación con la igualdad.

La profesora María Roca aborda en su trabajo la incidencia de las políticas de igualdad en el desarrollo armónico de los derechos fundamentales. Plantea, como punto de partida, el examen del principio inspirador de la reforma legislativa y si, como se ha apuntado, la transversalidad del principio de igualdad supone la integración de la perspectiva de género en todos los ámbitos de actuación de los poderes públicos. Partiendo del análisis comparado de la Ley Orgánica 3/2007 española y de la Ley general de Igualdad de Trato de la República Federal Alemana, de agosto de 2006, examina los conceptos de discriminación directa e indirecta y el alcance de la transposición de las directivas comunitarias sobre igualdad en la legislación de ambos países. María Roca sostiene que, según la doctrina, cabe un concepto unitario de no discriminación en el Derecho europeo. En el Derecho español, la Ley Orgánica 3/2007 se refiere solo a la discriminación por razón de sexo, diferencia que no está justificada y que puede impedir que el derecho a la no discriminación funcione como un sistema cerrado y coherente. Las diferencias fundamentales entre la regulación española y la alemana en materia de igualdad efectiva entre el hombre y la mujer radican, en primer término, en que el ordenamiento alemán ha optado por un concepto único de discriminación sin diferenciar de qué circunstancia trae su causa (la raza, el sexo, la religión la ideología, etc.). Por su parte, el

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Dictamen 803/2006, del Consejo de Estado, aprobado el 22 de junio de 2006, citado.

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PRÓLOGO

legislador español al promover la igualdad y evitar la discriminación atiende con estas medidas legislativas sólo a la discriminación por razón de sexo. En segundo término, la ley española incluye en la discriminación directa a la denominada “discriminación hipotética”, mientras que la Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz no incluye elementos de futuro en la descripción de los supuestos de hecho a los que se aplican las consecuencias jurídicas del trato discriminatorio, aunque la ley alemana no está exenta de críticas en otros aspectos. La profesora Roca sostiene en su estudio la inadecuación de los principios de la igualdad efectiva a los de la igualdad normativa, tras examinar los perfiles de este concepto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La igualdad normativa ha sido configurada hasta ahora como un principio relacional, de resultado abierto, que presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos, y que lleva implícito para el legislador un mandato de tratamiento igual y un mandato de tratamiento desigual, según los casos. Asimismo, citando a González Beilfuss, “el carácter relacional del principio de igualdad implica que el derecho fundamental a la igualdad normativa no protege ningún ámbito concreto de la actividad humana, sino que es alegable ante cualquier diferenciación normativa no suficientemente justificada”. Si esto se afirma de modo general con respecto a la igualdad normativa, en el tratamiento de la igualdad entre la mujer y el hombre, se atiende a la triple categoría de la igualdad: como valor, como principio y como derecho subjetivo.

De este análisis se deriva la exigencia de una comparación internormativa para valorar la igualdad normativa, y si se aplica la doctrina constitucional sobre la igualdad normativa a la Ley Orgánica 3/2007, cabría concluir que esta ley puede poner en cuestión la igualdad normativa, debido precisamente a que se centra de modo exclusivo en una única causa de discriminación. El principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución no hace distinción de causas de discriminación. La LOI aplica este principio sólo a la efectuada por razón del sexo, llegando a sancionar con la nulidad a los actos discriminatorios que se cometan no sólo en el ámbito laboral sino en cualquier sector del ordenamiento jurídico.

En definitiva, el estudio de la profesora Roca identifica, al menos dos cuestiones de fondo: una, en qué medida podría justificarse la regulación de la discriminación por razón de sexo de modo aislado, sin entrar en un juicio de valor, y respetando el ámbito de competencias

PRÓLOGO

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del legislador; y otra, en qué medida la actual normativa permite que su aplicación dé lugar a un resultado abierto.

El profesor Ignacio Torres Muro acomete, desde la experiencia de sus años como Letrado del Tribunal Constitucional, uno de los aspectos de la Ley Orgánica que ha tenido mayor resonancia mediática y sobre el que ha recaído tempranamente un pronunciamiento del Tribunal Constitucional: el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales y en los nombramientos realizados por los poderes públicos. Al margen de la oportunidad política de estas medidas, se examinan en este estudio las dudas de constitucionalidad que plantea la ley en tres ámbitos: el primero, el de la misma igualdad reconocida en el artículo 14 de la Constitución, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo.

El segundo, el del difícil encaje en el derecho de sufragio y la representación política de estas medidas, tal y como han sido entendidas en la teoría clásica. El tercero, su incidencia sobre las libertades de los partidos políticos, a los que se somete a una disciplina que pudiera lesionar el ejercicio de las misiones que tienen constitucionalmente encomendadas.

El pretendido fundamento constitucional de estas medidas —para un amplio sector doctrinal y para el propio Tribunal Constitucional en la STC 12/2008, de 29 de enero— sería el artículo 9.2 de la Constitución. En gran medida, las reflexiones del profesor Ignacio Torres Muro engarzan con las dudas de la profesora María Roca, aplicadas ahora al ámbito de la representación política, al cuestionarse la utilización del artículo 9.2 en esta materia para justificar medidas que afectan al derecho de sufragio, activo y pasivo, a la noción de representación de intereses generales, y que introducen una posible segmentación del cuerpo electoral en base al sexo. “Parece como si se quisiera llegar a una especie de democracia “corporativa” que, aunque los criterios de división son, sin duda, diferentes y no tan universales como el sexo, dé alas a las reivindicaciones de otros grupos sociales que intenten alcanzar esa igualdad “sustancial” que se reivindica en la ley cuestionada para las mujeres. ¿Qué argumentos podrían oponerse a unas cuotas raciales o de inmigrantes, por poner dos ejemplos sencillos?”. La apelación al artículo 9.2 de la Constitución se lleva por delante, por ejemplo, la concepción de una sociedad en la que la división en sexos no tiene consecuencias jurídicas significativas, que late en las interpretaciones más clásicas