La función notarial en la contratación inmobiliaria de extranjeros
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Jorge A. Cerdio Herrán
Víctor Moreno Catena
José Ramón Cossío Díaz
Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
La función notarial en la contratación inmobiliaria de extranjeros
Juan Pérez Hereza Notario de Madrid
tirant lo blanch Valencia 2023
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Juan Pérez Hereza TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-259-8 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice
I.
PLANTEAMIENTO.......................................
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II. ESPECIALIDADES EN LA FUNCIÓN NOTARIAL CUANDO EXISTE ALGÚN OTORGANTE EXTRANJERO ...................... A) Prueba del derecho extranjero......... B) Identificación................................... C) Idioma............................................. D) Documentos extranjeros.................. E) Actuaciones “extranotariales”..........
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III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN INMOBILIARIA POR EXTRANJEROS ............................................................. A) Presupuesto: reconocimiento de la libertad civil de los extranjeros en España............................................. B) Determinación de la ley aplicable: la aplicación del derecho extranjero B.1. apacidad................................ B.2. Representación ..................... B.3. El regimen económico matrimonial................................ IV. PARTICULARIDADES DERIVADAS DE NORMAS ESPAÑOLAS APLICABLES A LA CONTRATACIÓN DE EXTRANJEROS......... A) Exigencia de NIF .............................
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Índice
B) C) D)
E)
Obligaciones administrativas: la declaración de inversion o desinversión extranjera ............................ Especialidades fiscales..................... La Ley 5/2019 y la consideración como préstamo en moneda extranjera a todo préstamo hecho a no residente.......................................... Obligaciones en materia de prevención de blanqueo de capitales ...
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I. PLANTEAMIENTO La compra de inmuebles por parte de extranjeros en España es una realidad de creciente importancia. En el año 2022 fueron documentados en escritura pública alrededor de 160.000 actos jurídicos inmobiliarios en los que intervenían extranjeros, de los que la mitad aproximadamente fueron otorgados por no residentes. Partiendo de la importancia cuantitativa de este tipo de operaciones y de la complejidad que ofrecen por la existencia en las mismas de un elemento de extranjería, el presente trabajo pretende ser un repaso práctico1 de las cuestiones que plantean este tipo de contratos, en particular, desde la óptica notarial. En coherencia con esta visión notarial, esencialmente práctica, se trata de exponer la problemática y ofrecer las soluciones, a mi juicio, más seguras sin entrar en grandes elucubraciones teóricas para las que, por otra parte, existen personas más capacitadas. La exposición de dividirá en tres grandes bloques: en primer lugar me centraré en las particularidades que surgen en la función notarial por el hecho de concurrir otorgantes extranjeros; la parte 1
En atención a la orientación práctica de las notas que siguen he prescindido de incluir referencias bibliográficas.
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central la dedicaré al estudio de la incidencia de la legislación extranjera en este tipo de contratos para terminar con una referencia a las especialidades que existen en la normativa española para este tipo de contratos, en ocasiones referidas a la concurrencia de extranjeros y en otras a la intervención de no residentes, con independencia de su nacionalidad. II. ESPECIALIDADES EN LA FUNCIÓN NOTARIAL CUANDO EXISTE ALGÚN OTORGANTE EXTRANJERO Conviene comenzar señalando que la función notarial es esencialmente la misma cuando concurren otorgantes extranjeros. Al notario le corresponde, como dice el artículo 17 bis de la Ley del Notariado “…dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes”. Como consecuencia de esta actividad que despliega el notario se generan las presunciones de veracidad, integridad y legalidad que justifican el valor jurídico atribuido al documento público notarial en el ámbito probatorio, como título inscribible y título ejecutivo cuando en el mismo se contienen obligaciones dinerarias.
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En resumen, por el hecho de que sea aplicable al contrato una ley extranjera, no queda exonerado el notario de efectuar los juicios de identidad, capacidad, legitimación y legalidad que impone, entre otros, el artículo 17 bis de la LN.2 Lo anterior no excluye que surjan determinadas particularidades en la función notarial cuando al otorgamiento concurre un extranjero: en primer lugar, la cuestión de la acreditación del contenido del derecho extranjero y en segundo lugar cuestiones relacionadas con la identificación, el idioma, el uso de documentación extranjera o la existencia de requerimientos especiales que paso a exponer.
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La diversidad de sistemas de seguridad jurídica preventiva hace que sea más frecuente cuando hay otorgantes extranjeros que tengamos que desarrollar una labor didáctica explicando qué efectos produce la actuación notarial y la inscripción en nuestro ordenamiento jurídico. No hay que olvidar al respecto que en algunos países la intervención notarial es desconocida, en otros se limita a ser meramente fedataria y, finalmente, hay casos en los que la seguridad que genera la intervención notarial va más allá de la que ofrece el sistema español extendiéndose a elementos del negocio, tales como el propio objeto su realidad física, superficie o cualidades, regularidad administrativa o fiscal. Igualmente, diversos son los sistemas registrales y los efectos de la inscripción en el Derecho Comparado, por lo que el notario frecuentemente se encuentra con la necesidad de explicar las seguridades que proporciona nuestro sistema registral.
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A) Prueba del derecho extranjero La posible incidencia del derecho extranjero y el deber del notario de aplicarlo para formular los juicios antes expresados, plantea la cuestión fundamental de la prueba del derecho extranjero, pues entre las obligaciones de los notarios españoles no se encuentra la de conocer el contenido de dicho derecho. La cuestión ha sido objeto de regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, en vigor desde el 20 de agosto de 2015, básicamente en su artículo 33 que dispone: ”la prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia”. Por tanto se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia y debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Como ha señalado la Dirección General3 en Resoluciones de 3 de mayo y 26 de julio de 3
En el texto me referiré a la actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, antigua Dirección General de los Registros y del Notariado con la expresión Dirección General para no tener que aclarar en función
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2016, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos 2 y 60, la Ley 29/2015 es de carácter general pero subsidiaria de la ley especial (entre las que se encuentra la legislación hipotecaria en cuanto sea compatible, tal y como se desprende también de su Disposición Adicional primera, letra f de la ley 29/2015)4. Por se debe-
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de la fecha de la Resolución la denominación que, en cada momento, ha ostentado. Artículo 2. Fuentes. La cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, se rige por:a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte.b) Las normas especiales del Derecho interno.c) Subsidiariamente, por la presente ley. Artículo 60. Inscripción de documentos públicos extranjeros. Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. Disposición adicional primera. Normas especiales en materia de cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil.A los efectos de lo previsto en el artículo 2 de esta ley, tienen la consideración de normas especiales en materia de cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, entre otras, las siguientes: a) Los artículos 199 a 230 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. b) Los artículos 25 a 31 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adop-
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rá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y 168.4 del Reglamento Notarial. En concreto el artículo 36 RH establece que “…La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles. El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere
ción Internacional. c) Los artículo 94 a 100 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. d) El artículo 67, apartado 1, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. e) El artículo 46 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. f) Las normas de la Ley y Reglamento Hipotecarios, así como del Código de Comercio y del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, reguladoras de la inscripción de documentos extranjeros en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. g) Las normas de Derecho Internacional privado contenidas en la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
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suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente.” El precepto señala los medios de prueba del Derecho extranjero y no contiene una enumeración «numerus clausus» ya que permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios» por los enumerados. El notario puede prescindir de dicha prueba si declara que conoce el derecho extranjero aplicable5. En ese caso, puesto que el artículo 36 antes citado posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado mediante aseveración o informe de un notario, el registrador debe estar a la declaración notarial sin que pueda exigir otro medio de prueba. Cuestión distinta es que en su calificación registral discrepe de la declaración notarial; en ese caso como ha sentado la Direc-
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La Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las Autoridades Públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la LEC, 168.4 del RN y 36.2.º del RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005, entre otras). La Resolución de 20 de enero de 2011, señala que las autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, podrán aplicar un Derecho extranjero si tienen conocimiento de él o indagan su contenido y vigencia.
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ción General (entre otras en la Resolución 20 de julio de 2015) si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deberá al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero. En resumen, el notario no está obligado a conocer el derecho extranjero y podrá exigir que se le acredite, siendo el medio habitual pero no exclusivo la certificación consular. La acreditación debe referirse al contenido y vigencia del Derecho extranjero. Si el notario lo conoce podrá autorizar la escritura sin necesidad de aportación de documento que pruebe el contenido y vigencia del derecho. La aseveración notarial constituye por sí misma un medio de prueba del derecho extranjero y el registrador para desconocer el criterio notarial deberá motivar su decisión sin que sea suficiente una referencia genérica a la falta de prueba del derecho extranjero. B) Identificación El artículo 23 c) de la Ley del Notariado establece como medio supletorio de identificación a falta de conocimiento: “La referencia a carnets o
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documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas.” El documento ordinario para la identificación de extranjeros es el pasaporte, pero el precepto suscita la cuestión de la admisibilidad de documentos de identificación nacionales y correlativamente si para admitirlos deben en ellos figurar fotografía y firma. En la práctica se vienen admitiendo los documentos de identidad cuando no ofrecen dudas de su autenticidad; en caso de duda debe exigirse el pasaporte que presenta un formato uniforme que facilita la comprobación de su autenticidad. Incluso la reciente Resolución de 16 de enero de 2023 ha admitido como medio de identificación supletorio de un extranjero residente en España el permiso de conducir español, lo que parece será extensible a otros permisos de conducir extranjeros siempre que contengan fotografía y firma y no existan dudas de su autenticidad. Cuestión relacionada con la anterior y también problemática es la comprobación de la identidad entre otorgante y titular registral cuando aquel es identificado en el acto de disposición con un documento de distinto número al que figura en el Registro6.
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Como luego veremos, desde la ley 36/2006 de 29 de noviembre, se impone la obligación de ostentar un NIF
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Así ocurre cuando ha cambiado su nacionalidad (frecuente en el caso de inmigrantes que han adquirido la nacionalidad española) o, sin necesidad de dicho cambio, por la realidad extendida en la mayoría de los países de asignar nuevos números a los pasaportes con ocasión de su renovación. En estos casos, corresponde al notario comprobar dicha identidad, aunque no es necesario que motive su juicio ya que como señala la Resolución de 18 de mayo de 2021 el juicio de identidad del notario implica un juicio de legitimación como titular registral para vender, aunque no se declare expresamente. El registrador podrá, sin embargo, calificar y poner en duda la identidad con el titular registral, pero deberá argumentarlo en la nota de calificación y no en un momento posterior. En el mismo sentido la Resolución de 29 de junio de 2016 indica que “Respecto de los nacionales de aquellos países en los que se produce una alteración en los números de identificación del documento oficial de identificación, debe entenderse suficiente la declaración que realice el notario, bajo su responsabilidad,
español a todo otorgante lo que, dada su inmutabilidad, ha atenuado en gran medida esta problemática que subsiste para adquirentes anteriores a 2006 y los posteriores que hayan adquirido después la nacionalidad española.
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de la correspondencia del compareciente con el titular registral, salvo que el registrador, motivando adecuadamente, no considere suficiente dicha aseveración.” Cuestión distinta es qué medios puede utilizar el Notario para formar su convicción acerca de la identidad entre disponente y titular registral: 1. en el caso de extranjeros que adquirieron la nacionalidad española el medio más frecuente es el certificado policial acreditativo de su anterior nacionalidad y NIE. 2. en el caso de extranjeros cuyo número de pasaporte ha cambiado (o han adquirido una nueva nacionalidad), no habría problema si se conserva testimonio notarial del pasaporte o documento identificativo utilizado en la adquisición, por ello es recomendable efectuarlo en ese momento para facilitar la futura transmisión. Como lo habitual será no haber tomado dicha precaución, a falta de lo anterior, son variados los medios que pueden utilizarse para adquirir la convicción acerca de la identidad entre otorgante y titular registral. En este sentido son elementos que permiten adquirir dicha seguridad estar en posesión de la primera copia autorizada del título de adquisición, la declaración de testigos, en el caso de titularidad
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de dos cónyuges el certificado de matrimonio o Libro de Familia para acreditar el estado civil, el certificado de nacimiento para acreditar la filiación y, en general, cualquier documento que pueda servir para acreditar dicha identidad. C) Idioma Otra especialidad que surge desde el punto de vista notarial tiene que ver con el idioma, pues es frecuente que los extranjeros desconozcan el idioma español. A este respecto hay que tener en cuenta el artículo 150 del Reglamento Notarial según el cual “Cuando se trate de extranjeros que no entiendan el idioma español, si el Notario conoce su idioma hará constar que les ha traducido verbalmente el contenido del documento y que su voluntad queda reflejada fielmente en el instrumento público…. Si el notario desconoce su idioma tiene que comparecer un intérprete, designada al efecto por el otorgante (ya no hace falta que se trate de traductor jurado), para que haga la traducción y declarará la conformidad de ésa con el original, extremo que se expresará en la comparecencia y la autorización del documento.” En cuanto al idioma de redacción del documento éste debe figurar redactado en idioma