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JURISPRUDENCIA E INSTITUCIONES JURÍDICO-LABORALES Estudios en Homenaje al profesor Ramírez Martínez con motivo de su jubilación

JESÚS GARCÍA ORTEGA (Coordinador)

tirant lo b anch Valencia, 2009

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Profesor JUAN MANUEL RAMÍREZ MARTÍNEZ

ÍNDICE Prólogo ........................................................................................................................

JESÚS GARCÍA ORTEGA Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de València DERECHO VIVO DEL TRABAJO Y JURISPRUDENCIA UNIFICADA (El caso del despido de la trabajadora embarazada) .......................................................

EFRÉN BORRAJO DACRUZ Catedrático emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (UCM).

Abogado JURISPRUDENCIA Y UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. ALCANCE DE SU FUERZA VINCULANTE ...........................................................................................

GONZALO MOLINER TAMBORERO Magistrado del Tribunal Supremo. Presidente de la Sala IV EL USO SINDICAL DE LOS MEDIOS INFORMÁTICOS EN LA EMPRESA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL Catedrático de Derecho del Trabajo de la UCM EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LOS TRABAJADORES Y EL CONTROL AUDIOVISUAL DEL EMPRESARIO .....................................................................

REMEDIOS ROQUETA BUJ Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DEL TRABAJADOR EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ..................................

MARÍA BELÉN CARDONA RUBERT Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJCE: SU UTILIZACIÓN DEFENSIVA COMO VÍA DE EXCEPCIÓN A LA DISCIPLINA DEL MERCADO..........................................................................................................

ADORACIÓN GUAMÁN HERNÁNDEZ Becaria Investigación del Departamento de Derecho del Tabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València AUTONOMÍA INDIVIDUAL: LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y EL PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS ...................................

VANESSA CORDERO GORDILLO Investigadora Programa V Segles. Universitat de València FRANCISCO RAMOS MORAGUES Investigador Programa V Segles. Universitat de València

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10 LOS REQUISITOS PARA LA ELECCIÓN DE DELEGADOS SINDICALES: LA “DIFICULTOSA INTERPRETACIÓN” DEL ARTÍCULO 10.1 DE LA LOLS .......................................................................................................................

PILAR FERNÁNDEZ ARTIACH Profesora Titular de Escuela Universitaria de Derecho de Trabajo y Seguridad Social. Universitat de València LOS CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUTARIOS .............................

JESÚS GARCÍA ORTEGA Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València SERVICIOS DE SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO EN CASO DE HUELGA .................................................................................................................................

SALOMÉ PEÑA OBIOL Profesora Titular de la Escuela Universitaria de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social. Universitat de València EL CIERRE PATRONAL ..........................................................................................

FERNANDO VALDÉS DAL-RÉ Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad Complutense de Madrid PROBLEMAS DERIVADOS DE LA CONTRATACIÓN DE LOS CONSEJEROS DELEGADOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES DESDE LA ÓPTICA MERCANTIL Y/O LABORAL Y APORTES JURISPRUDENCIALES PARA AVANZAR EN LA SOLUCIÓN DE LOS MISMOS ...............................................

ABDÓN PEDRAJAS MORENO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (CUNEF.UCM) Socio Director Abdón Pedrajas Abogados y Asesores Tributarios LA VALIDEZ DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR EXTRANJERO EN SITUACIÓN IRREGULAR ........................................................

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València CORRESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS DE OBRAS Y SERVICIOS ..............................................................

LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València LA CONTRIBUCIÓN JURISPRUDENCIAL A LA REGULACIÓN LEGAL DE LA CESIÓN DE TRABAJADORES ........................................................................

FERNANDO FITA ORTEGA Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València

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Índice EL OBJETO DE LA TRANSMISIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ...................................................................................................

Mª CARMEN SALCEDO BELTRÁN Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat de València LA POSIBLE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SELECCIÓN Y EN LA REMOCIÓN DE PROFESORES DE RELIGIÓN. LA APLICACIÓN DE LA STC 38/2007 .........................................................................

JUAN ANTONIO ALTÉS TÁRREGA Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València

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ELENA GARCÍA TESTAL Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València LA CONFIGURACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL “ESTRUCTURAL”: PRINCIPALES APORTACIONES ..............................................................................................

EVA LÓPEZ TERRADA Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València LA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES ACERCA DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO DEL ART. 41 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES ..............................

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València. Estudi General LA COINCIDENCIA EN EL TIEMPO DE LA MATERNIDAD O DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL CON EL PERÍODO DE DISFRUTE DE LAS VACACIONES .......................................................................................................................

GUILLERMO E. RODRÍGUEZ PASTOR Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València

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JOSÉ JAVIER MORRO LÓPEZ Profesor Asociado. Universitat de València SUSPENSIONES Y EXCEDENCIAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO .........................................................................................................

MERCEDES LÓPEZ BALAGUER Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València

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12 LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN ....................................................................

IGNACIO ALBIOL MONTESINOS Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS .............................................................................................................................. ÁNGEL BLASCO PELLICER Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València CAUSAS DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA DEL CONTRATO DE TRABAJO EX ART. 50 E.T. Una aproximación a la doctrina judicial ...............................

GEMMA FABREGAT MONFORTP Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València. Secretaria de la Facultad de Derecho LA “HABITUALIDAD” A EFECTOS DEL RETA: INTERPRETACIONES JURISPRUDENCIALES Y TENDENCIAS LEGISLATIVAS ..................................

CARMEN TATAY PUCHADES Profesora TEU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València APUNTES SOBRE EL CONCEPTO LEGAL DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL ...................................................................

JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València EL ACOSO LABORAL Y EL RECARGO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL .................................................................................

CAYETANO NUÑEZ GONZÁLEZ Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València EL REINTEGRO DE LOS GASTOS DE LA ASISTENCIA SANITARIA POR URGENCIA VITAL PRESTADA POR LOS SERVICIOS AJENOS AL SISTEMA NACIONAL DE SALUD EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA ..................

JOSEP VICENT SARAGOSSÀ I SARAGOSSÀ Profesor TEU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València

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PÍO X ELÍAS RAMÍREZ MARTÍNEZ Abogado Laboralista LA INCAPACIDAD TEMPORAL: LA CONSTRUCCION JURISPRUDENCIAL .............................................................................................................................

MARÍA ANTONIA PÉREZ ALONSO Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València

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Índice

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INCAPACIDAD PERMANENTE Y TRABAJO: UNA CUESTIÓN A DEBATE Mª JOSÉ ARADILLA MARQUÉS Profesora TEU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València

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CELIA FERNÁNDEZ PRATS Profesora Asociada EL DERECHO A LA JUBILACIÓN PARCIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS Y SU INTERPRETACION JUDICIAL ..........................................................

JUAN LÓPEZ GANDIA Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Politécnica de Valencia NOTAS SOBRE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS EN RELACIÓN CON PRESTACIONES ASOCIADAS A LA VIUDEDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO A LA IGUALDAD .......................................................................................................

MONTSERRAT AGÍS DASILVA Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DEL PAGO ÚNICO DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO ...................................................................................................

DANIEL TOSCANI GIMÉNEZ Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València

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MANUEL ALEGRE NUENO Profesor contratado doctor. Universidad de Alicante. Magistrado suplente del TSJ de la Comunidad Valenciana INCUMPLIMIENTO DE NORMAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y COMPENSACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS: EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL .......................................................

JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ORDEN SOCIAL: INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA EN SU NORMATIVA REGULADORA ................................................................................................................

MARÍA AMPARO GARCÍA RUBIO Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València LA CONTRIBUCIÓN JURISPRUDENCIAL A LA CONFIGURACIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN LABORAL .........

CARMEN BLASCO PELLICER Profesora TEU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València

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14 EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN LA DELIMITACIÓN DE COMPETENCIAS DE LOS ÓRGANOS DEL ORDEN SOCIAL .......................................

LUIS ENRIQUE NORES TORRES Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València LAS LIMITACIONES DEL MODELO DE UNIFICACIÓN DE DOCTRINA EN LA JURISPRUDENCIA SOCIAL: HACIA UNA CASACIÓN SELECTIVA ......

AMPARO ESTEVE SEGARRA Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València Magistrada Suplente TSJ Comunidad Valenciana LOS NUEVOS PERFILES DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN A LA LUZ DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ......................................

Carlos L. Alfonso Mellado Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València. Estudi General

Índice

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PRÓLOGO JESÚS GARCÍA ORTEGA Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

Cuando el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia se encontró ante el hecho cierto e inconmovible de la próxima jubilación del profesor JUAN MANUEL RAMÍREZ MARTÍNEZ, nos planteamos tributarle un reconocimiento académico y personal por sus muchos años de dedicación constante y permanente a la Universidad y de compañero siempre dispuesto a prestar su ayuda con la enorme bondad que le caracteriza. Como la mejor forma en que sabemos reconocer la labor de los maestros que se jubilan es dedicarles un libro homenaje, esta fue la vía elegida. Con mucho gusto asumí ante mis compañeros el encargo de coordinar la elaboración del libro, ocultándolo especialmente para que no llegara a conocimiento del interesado, no fuera que en su natural humildad se opusiera; así que decidimos presentárselo como un hecho consumado el día de su jubilación efectiva, el 30 de septiembre de 2009.

Lejos de imponer el tema a los colaboradores, se decidió que cada uno de ellos eligiera libremente su materia objeto de estudio, aunque procurando no incurrir en repeticiones, con la sugerencia de que en la elaboración del mismo se pusiera especial énfasis en las soluciones que la jurisprudencia ha aportado al caso concreto al aplicar las normas. Es decir, hemos planteado el contenido del libro desde la perspectiva de la contribución jurisprudencial a la creación del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dando especial relevancia a los criterios elaborados por la jurisprudencia para aplicar a la realidad social el mandato general de la norma. Con ello hemos procurado adecuarnos a la metodología de trabajo del Profesor RAMÍREZ. En este sentido, son significativas las colaboraciones del Prof. D. EFRÉN BORRAJO DACRUZ, maestro de maestros, y del Exmo. Sr. D. Gonzalo MOLINER TAMBORERO, Presidente de la Sala Cuarta del TS; sus aportaciones nos honran especialmente.

Ha sido emocionante comprobar el enorme afecto que despierta el Profesor Ramírez, Juanma entre los compañeros, y la gran capacidad de convocatoria que despierta su nombre. La idea fue acogida con entusiasmo, tanto, que tuvimos que limitar la participación a los compañeros del Departamento y

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Jesús García Ortega

obra de todos sus miembros es este libro homenaje. Pero una participación tan masiva implicaba que las colaboraciones debían ser forzosamente breves, para que la obra no resultara desmesurada. Por razón de espacio sólo hemos invitado a los profesores de otras universidades más allegados al Prof. Ramírez; agradecemos especialmente la colaboración de los Profesores VALDÉS DAL-RE, PÉREZ DE LOS COBOS y PEDRAJAS. Muchos son los años en que he compartido con Juanma las tareas docentes, desde mis comienzos en la entonces denominada Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales —ahora Facultad de Economía— de la que él nunca se ha querido desvincular. Lejos quedan aquellos años del Juanma de la barba negra y gafas de muchos aumentos, pero los años sólo le han cambiado en lo accesorio; permanece inmutable su cortesía, su cordialidad, su amabilidad… Siempre ha sido para nosotros, para todos, una biblioteca andante a la que recurrir pidiendo orientación y consejo, y siempre lo hemos recibido. Pero no sólo en el aspecto científico ha sido reconocido de forma unánime, también en las relaciones personales que implica la convivencia de un numeroso grupo ha sido factor de concordia. Su opinión ha sido siempre mesurada y respetada; será difícil encontrar una persona más querida por sus compañeros, sin excepción.

Nos congratulamos de que la jubilación de nuestro maestro y amigo Juanma le llegue en buen momento personal, cuando puede disfrutar con plenitud de esta nueva etapa de su vida, cuando puede dedicar el tiempo a sus múltiples aficiones, con la satisfacción del trabajo bien hecho. Todos nosotros hemos querido en las pocas páginas que a cada uno le han correspondido, testimoniarle personalmente nuestro afecto y gratitud por lo que de él hemos recibido durante tantos años.

Pero le tomamos la palabra, esperamos que su jubilación no sea una marcha definitiva, que no suponga un alejamiento, sino que nos gustaría seguir contando con su presencia, porque entre nosotros siempre tendrá un lugar destacado por su magisterio humano y profesional.

Valencia, julio de 2009.

DERECHO VIVO DEL TRABAJO Y JURISPRUDENCIA UNIFICADA (El caso del despido de la trabajadora embarazada) EFRÉN BORRAJO DACRUZ Catedrático emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (UCM). Abogado

“…el principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE comprende también el derecho a la igualdad en la aplicación de la misma, de modo que un mismo tribunal no puede aplicar la ley de forma desigual en casos idénticos. Sin embargo, distintos tribunales pueden llegar a interpretaciones distintas… e, incluso, un mismo tribunal puede variar su jurisprudencia anterior siempre que motive el cambio de criterio…” (RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M., Curso de Derecho del Trabajo, 2008, pp. 76).

SUMARIO: I. DERECHO Y VIDA EN EL ORDEN LABORAL. 1. Presunción y vanidad del legislador.

2. La realidad operativa de los Tribunales de Justicia. 3. Independencia judicial y unificación de doctrina. 4. Pluralidad de Altos Tribunales. II. EMBARAZO Y DESPIDO: CAMBIOS RADICALES DE CRITERIO DE LA JURISPRUDENCIA UNIFICADA. 1. Fundamento constitucional y base legal. 2. Alternativas interpretativas y opciones de los Tribunales Laborales. III. TRABAJADORA EMBARAZADA: NULIDAD DEL DESPIDO CON CONOCIMIENTO PREVIO EMPRESARIAL DE TAL ESTADO. 1. Sentencia del Tribunal Supremo (4ª), de 19 de julio de 2006 (RCUD nº 1452/2005. P: Sr. Martín Valverde). 2. Sentencia del Tribunal Supremo (4ª), de 19 de julio de 2006 (RCUD nº 387/2005. P: Sr. Martín Valverde). IV. ADHESIÓN Y/O RECHAZO JUDICIAL DE LA DOCTRINA UNIFICADA. 1. Doctrina casacional conforme. 2. Dispersión de la doctrina de suplicación. V. CAMBIO DE DOCTRINA EN SEDE CONSTITUCIONAL: NULIDAD OBJETIVA DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA. Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1ª) 92/2008, de 21 de julio. 1. Las circunstancias y antecedentes del caso. 2. Cuestión de fondo. 3. Puntos críticos a observar. VI. CAMBIO DE DOCTRINA CASACIONAL UNIFICADA: NULIDAD OBJETIVA DEL DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA. 1. Sentencia del Tribunal Supremo (4ª), de 17 de octubre de 2008. 2. Sentencia del Tribunal Supremo (4ª), de 16 de enero de 2009. 3. Voto particular: análisis especial. VII. REAFIRMACIÓN EN SEDE CONSTITUCIONAL DE LA NULIDAD OBJETIVA DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA. 1. Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 2ª) 124/2009, de 18 de mayo. 2. Voto particular: el acto de discriminación exige, como requisito esencial, el conocimiento del hecho al que se refiere la discriminación denunciada. VIII. PERPLEJIDAD Y BASES PARA LA RECAPACITACIÓN.

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I. DERECHO Y VIDA EN EL ORDEN LABORAL 1. Presunción y vanidad del legislador El Derecho positivo —en cuanto imposición— aparece como una solución política, en nombre de una idea de Justicia, a un problema social. Presupone, pues, una estimación en el orden de los ideales jurídicos plurales a servir y una decisión que adopta como la “mejor” o, al menos, como la “conveniente”, una de esas justicias posibles o postuladas como tales.

Hay, pues, en la elaboración del Derecho positivo un juicio de valor y una ponderación de circunstancias económicas, sociales, psicológicas, etc., que son los elementos propios o característicos del acto político, que, como tal, será medido desde el logro o el fracaso de su razón de ser: la solución del problema social que lo motiva. Y al efecto, la solución si no es segura, no es solución. Por eso es posible decir que el Derecho positivo se inscribe en una línea transaccional entre la justicia y la seguridad: sin seguridad jurídica no hay Derecho.

En los Estados democráticos de Derecho el poder legislativo asume, como competencia propia, la acción política de regulación de la sociedad.

Es una auto-atribución tan cierta como petulante e irreal. Por lo que atañe a España, tal auto-atribución campea en el art. 1 del Código Civil, que si bien acepta entre las fuentes del ordenamiento jurídico al lado de la Ley, a la costumbre y a los principios generales del derecho (art. 1.1), inmediatamente reduce a tan singulares acompañantes, a simples huéspedes, pues añade: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable…” (art. 1.2).

“Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley…” (art. 1.4).

En este planteamiento, la Ley, pues, como norma acordada —se supone, que democráticamente— es la fuente propia del Derecho y, por tanto, es el acto político por excelencia, obra del poder legislativo. El poder ejecutivo —las distintas Administraciones Públicas menores— completarán, al desarrollarla, los preceptos de la ley, pero siempre con respeto —sumisión, en una palabra— a ella.

En esta articulación de poderes, los Jueces y Tribunales quedan fuera del esquema de fuentes del ordenamiento jurídico. Su función se limita a “…interpretar la ley, la costumbre y los principios del derecho” (Código Civil, art. 1.6). Las decisiones judiciales pueden llegar a ser jurisprudencia, que completará —pero no modificará, ni excluirá, ni anulará— las fuentes del Derecho propiamente dichas. Es más, ese subordinado efecto

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sólo se alcanzará “con la doctrina [judicial] que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo…”. Esta doctrina reiterada es la jurisprudencia propiamente dicha; la de las sentencias ordinarias, es, sin más, doctrina judicial.

2. La realidad operativa de los Tribunales de Justicia Tal y como se ha anticipado, la posición del poder legislativo en la creación del Derecho positivo, es formalismo puro. Refleja una presunción que la VIDA REAL destruye día a día. El propio Código Civil tiene que aceptar esta desmitificación del poder político normativo. Así, es verdad, que vuelve a reiterar la posición ancilar de la jurisprudencia respecto de la Ley cuando ordena que “Los Jueces y los Tribunales… [han de decidir] ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (art. 1.7), pero inmediatamente crea el problema que es insoluble si se impone el acatamiento absoluto y radical a dichas fuentes jurídicas formales, al imponer a dichos Tribunales “…el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan…” (el mismo art. 1.7).

No es posible que la norma legal —aunque se completa con la costumbre y con otras fuentes escritas de Derecho autorizadas, como son los convenios colectivos de trabajo y productos reguladores similares— cuente con las previsiones necesarias para afrontar la riqueza infinita de supuestos de la proteica, multiforme, plural, vida en sociedad.

El Código Civil abre las puertas a estos campos reales, algo así como las puertas a este “lejano Oeste sin ley”, con las siguientes salvedades: aún recluye en el limbo de la legalidad estricta, a la equidad al aceptarla tan sólo “…cuando la ley expresamente lo permita” (CC, art. 3.2), pero dispone: – que se atiende a los cambios de la sociedad, en que se va a aplicar la ley (CC, art. 3.1); – que se analice y proceda según el “…espíritu y finalidad…” de la ley (CC, art. 3.1); – que se distinga entre el “texto de una norma” y la “norma” misma, que evitar un fraude de ley (CC, art. 6.4); etc..

En fin —y es el dato decisivo— tiene que aceptar los “vacíos normativos” y será el Tribunal quien colme esas lagunas jurídicas mediante la aplicación de la técnica de la analogía (CC, art. 4.1). Analogía y subjetivismo son casi sinónimos. Y con riesgo evidente de que ante la falta de una norma expresa, se estime necesario concluir sobre la existencia de una ilegalidad

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por omisión o —en su caso— una inconstitucionalidad por omisión. El Derecho de la Seguridad Social conoce de estos curiosos artificios.

Las ventanas abiertas al Poder Judicial (Jueces y Tribunales) son tantos y tan grandes que constituyen puerta franca de entrada —y de salida— para que sus decisiones se integren plenamente, como una fuente más, en el ordenamiento jurídico.

Es cierto que si se extralimitan e incurren en infracción de ley, tal decisión puede ser corregida y anulada. Pero ¿quién puede, en la VIDA REAL, enjuiciar ese desafuero? La respuesta es obvia: otro Tribunal de Justicia.

Así sucede sobre la sentencia de instancia, con la de aplicación y/o suplicación; y para éstas —o similares— con las de casación.

3. Independencia judicial y unificación de doctrina Es más, en todas estas instancias y grados de actuación judicial, otro principio básico —sacrosanto, cabría decir, en un Estado democrático de Derecho— es el de la independencia judicial; y, a su lado si bien en un plano menor, el de distribución de competencias entre los distintos Órdenes de la Jurisdicción. Es decir, las posibilidades de acción y reacción de los Jueces y Tribunales de Justicia respecto del ordenamiento jurídico formal se multiplican, pues cada uno en su esfera, ha de contar —y cuenta y hasta disfruta— de las garantías de dichos preceptos. ¿Cuántas colisiones, discrepancias y exclusiones se producen entre el Orden Social y el Orden Civil de la Jurisdicción en materias laborales? ¿Y entre aquel y el Orden Contencioso-Administrativo? ¿Hay que recordar los desajustes doctrinales en materia de responsabilidad civil por accidente de trabajo? ¿O en materia de tramitación de Expedientes de Regulación de Empleo, los ERES pesadilla omnipresente en el momento actual de España? ¿O en cuanto a las reclamaciones en materia económica o de financiación de la Seguridad Social?

Esta diversificación de Órdenes Jurisdiccionales, se suma a la pluralidad de juicios que corresponde a la independencia natural de cada Juez y Tribunal en su labor de interpretación y aplicación del Derecho. Pero aquí, a diferencia del anterior supuesto de conflicto de competencias —que no tiene solución orgánica, hoy por hoy— hay, tal y como se ha apuntado, la posibilidad —a salvo casos contados— de recurrir a un Tribunal Superior.

Y, en último término —y ya en referencia directa a las materias del Derecho del Trabajo— al recurso de casación para la unificación de doctrina, que es competencia exclusiva del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, o Sala 4ª.

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Ahora bien, hecha la afirmación, hecha también la salvedad o relativización respecto de ella. Otra vez, la VIDA REAL limita la función unificadora del propio recurso de casación para la unificación de doctrina, pues el mismo órgano unificador se contradice a si mismo, al cambiar en el tiempo —a veces, al cabo de algunas semanas— su criterio sobre una misma norma legal.

No es este ni el lugar ni el tiempo oportuno para enumerar los casos de tal política de deconstrucción de la unificación de doctrina. Me remito a ensayos anteriores, ya publicados. Y a la Sección —continuamente actualizada— de Controversias Laborales, de ACTUALIDAD LABORAL. Pero eso sí, puede bastar al efecto, el CASO DE VIVO DERECHO DEL TRABAJO que dará cuerpo inmediatamente a este nuevo ensayo sobre el tema (infra, Capítulos II y siguientes).

4. Pluralidad de Altos Tribunales En fin, hay otro factor añadido de readaptación, cuando no de recreación del Derecho por los Tribunales de Justicia, y que contribuye a la diversificación de la doctrina que debía estar unificada y, por tanto, al reforzamiento de la conciencia social de que la inseguridad jurídica es lo más seguro al entrar en pleitos.

Hoy día, en el orden de los hechos y también del Derecho hay, al menos, cuatro Altos Tribunales que concurren entre sí en la función de fijar la interpretación unitaria de las normas laborales. Son, como es sabido, el Tribunal Supremo (Sala 4ª) (TS), el Tribunal Constitucional (TCº), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). De sus sentencias (a veces, autos sin más) damos noticia, cada quince días, en Actualidad Laboral, al estar convencidos de que sus resoluciones pretenden sentar doctrina unificada y tienen, en cualquier caso, interés profesional evidente.

Ahora bien, una vez más, en el orden práctico, vital, no sucede así, pues de hecho pretenden jerarquizarse, de tal manera —siempre, se repite, en un afán de prepotencia imperialista— que el TCº se sobrepone al TS; y el TJCE y, en su esfera, el TEDH, a los dos antedichos.

La solución al conflicto de competencias entre tales Tribunales es teóricamente posible: al TS, 4ª, corresponde la unificación de doctrina social en el orden de la legalidad. El TCº fija criterio sólo y en tanto esté en juego la garantía de un derecho constitucional propiamente dicho; papel similar corresponderá al TEDH en cuanto al ámbito del Convenio Europeo que

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le da nombre; y, en fin, el TJCE ha de limitarse a la interpretación de las normas propias del Derecho Comunitario: en principio, Reglamentos y Directivas, si bien para estas últimas con la salvedad de que se respete la legalidad de la norma nacional de trasposición, de modo que si ésta falta o es incompleta —o es incorrecta— el infractor es el Estado miembro, pero a la norma nacional y no a la apuntada por la Directiva ha de atenerse el Tribunal español mientras no se corrija tal incumplimiento.

La reciente sentencia del TJCE sobre efectos de la incapacidad temporal por enfermedad en el desplazamiento del período de vacaciones según calendario aprobado, será otra vez experiencia vital sobre estas necesarias autolimitaciones judiciales.

Pese a este posible encuadramiento, en el orden vital no se autolimita la acción de dichos Tribunales. El caso más repetido aparece con el TCº pues éste desborda sus áreas competenciales con máxima facilidad: cuando la materia es ajena, por si misma, al campo de los derechos fundamentales, invoca los elásticos principios de igualdad y de tutela judicial y concluye que la doctrina judicial —unificada o no— sometida a su juicio de amparo, debilita o reduce la garantía de efectividad de uno —o de los dos, a la vez— de dichos principios, que si son susceptibles de la máxima protección constitucional, por lo que puede entrar a conocer del asunto.

Los capítulos siguientes de este ensayo ofrecen un acabado ejemplo de todas estas circunstancias, factores, tendencias y resultados de esta carga de fuerza de la VIDA REAL sobre el DERECHO FORMAL.

II. EMBARAZO Y DESPIDO: CAMBIOS RADICALES DE CRITERIO DE LA JURISPRUDENCIA UNIFICADA 1. Fundamento constitucional y base legal La mujer-madre ocupa en la escala jerárquica de los seres vivos el más alto puesto, en cuanto cooperante necesario de Dios para la generación de la vida humana. De ahí que el respeto que merece constituya una de las bases fundamentales de la cultura occidental de raíz cristiana. La mujer madre obtiene —y merece obtener— la mayor y mejor protección de la sociedad.

El Derecho Social del Trabajo opera con esta idea-fuerza y garantiza al máximo el empleo —y sus condiciones—, de la trabajadora-madre desde