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EL DAÑO EXISTENCIAL O DINÁMICO
RELACIONAL: UNA PROPUESTA DEL DERECHO
ITALIANO PARA LA TUTELA INTEGRAL DE LA PERSONA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civ la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckman Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL DAÑO EXISTENCIAL O DINÁMICO RELACIONAL: UNA PROPUESTA DEL DERECHO ITALIANO PARA LA TUTELA INTEGRAL DE LA PERSONA
Eva María Martín Azcano Profesora de Derecho civil Universidad Rey Juan Carlos
tirant lo blanch
Valencia, 2024
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Trabajo realizado en el marco de las actividades del Proyecto de Investigación PID2022-141507NB-I00 de la Convocatoria 2022 del Programa Estatal para Impulsar la Investigación CientíficoTécnica y su Transferencia, del Plan Estatal de Investigación Científica, Técnica y de Innovación 2021-2023 (MICINN/FEDER), codirigido por las profesoras Álvarez Olalla y Costal Rodal.
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Índice
Prólogo ...........................................................................................13 Nota introductoria ............................................................................21 Capítulo I. Antecedentes del daño existencial ........................................23 La polémica en torno al daño no patrimonial antes de la aprobación del Codice civile de 1942 ..........................................23 El resarcimiento del daño no patrimonial conforme al Codice civile de 1942 ...............................................................38 De la concepción patrimonialista del daño al personalismo: el daño biológico......................................................................50 La insuficiencia de la protección resarcitoria de la persona, pese al daño biológico ...............................................................72 Capítulo II. Formulación doctrinal del daño existencial 87 El descubrimiento del daño existencial por la escuela triestina. Su relación con otras categorías 87 El planteamiento turinés: el daño existencial como categoría supletoria o residual 107 Principales críticas al daño existencial. Contraargumentos de sus valedores 112 Capítulo III. Recepción y pulimentación de la figura por la jurisprudencia 129 Acogida jurisprudencial del daño existencial ................................. 129 Revisión por el Tribunal Supremo del esquema resarcitorio ............... 152
El daño existencial tras la reinterpretación constitucional del sistema aquiliano. Cuestiones por precisar ............................ 164 Conclusiones (no concluyentes) del Pleno de la Cassazione .............. 191 Capítulo IV. Concepto consolidado y caracteres. Cuestiones aplicativas 229 Noción, naturaleza y rasgos distintivos del daño existencial. Función de la reparación 229 Alegación y prueba del daño existencial ........................................ 244 El quantum respondeatur del daño existencial ............................... 254 Capítulo V. Casuística del daño existencial ........................................ 267 Ámbitos de aplicación de la figura. El daño existencial contractual .. 267 Liquidación conjunta del daño existencial y del daño biológico ........ 276 Daño derivado de la pérdida de la vida ........................................ 284 Perjuicios procedentes de la lesión de otros derechos de la personalidad ................................................................. 298 Daños exofamiliares 308 Daños intrafamiliares ................................................................ 328 El daño existencial en la relación laboral ...................................... 351 Índice cronológico de resoluciones 367 Bibliografía ................................................................................... 381
A la memoria de mi maestro, José Pérez de Vargas Muñoz.
Abreviaturas y siglas empleadas
C.c. ............... Codice civile
CI Costituzione italiana
C.p. .............. Codice penale
C.p.c. ........... Codice di procedura civile
C.p.p. Codice di procedura penale
D. ................ Decreto
DDP .............. Digesto delle Discipline Privatistiche
D.L. Decreto Legge
D.Leg. ........... Decreto Legislativo
Enc. Dir. ........ Enciclopedia del Diritto
Enc. Giu. ....... Enciclopedia Giuridica
L. ................ Legge
NDI Novissimo Digesto Italiano
RCDP............ Rivista Critica del Diritto Privato
R.D. ............. Regio Decreto
Reg. Regolamento
Prólogo
1.- Muy alejados entre sí, a primera vista, los ámbitos de la “tutela de las personas frágiles” y del “resarcimiento del daño no patrimonial”: dos mundos no comunicantes en apariencia, materias con presupuestos diversos, alojados en diferentes libros del Código civil.
Un trait d’union existe, sin embargo; un núcleo disciplinar bien preciso, incluso, de notable importancia teórico-práctica.
Se trata de la calidad de la vida.
De un lado: la persona que no se halle en disposición —por razones psíquicas o físicas— de gestionar autónomamente sus intereses, materiales e inmateriales, deberá ser ayudada a conducir la existencia que querría, si pudiese orientarse, decidir las cosas por sí misma. De otro lado: quien se vea afectado y dañado en algún interés relevante —aquellos que le competen ex lege: salud, familia, honor y libertad, bienes y riqueza, sociabilidad, etc.— deberá ser compensado por lo que no consiga tener/proyectar, después de haber sufrido el agravio.
He aquí el hilo conductor: los registros de la agenda cotidiana, respecto del interesado, en conteo de lo que, concretamente, se puede y no se puede hacer; o que se ve obligado a realizar, le guste o no, para sobrevivir.
El asentamiento de base de los dos sectores resulta diverso, como se ve. En el ilícito, lo que incide negativamente en aquellas parcelas (antropológicas) es la acción ilícita de un tercero; en el campo de la fragilidad, más bien, hablamos de un contexto o de un accidente desventurado previo, a menudo inculpable.
Diferente también el remedio técnico. En el primer caso, para el juez, se tratará de establecer un montante resarcito-
rio, al objeto de compensar aquella fragancia perdida; en el segundo, de un proyecto de salvaguarda a implementar en el Tribunal, en beneficio del sujeto en dificultad.
El núcleo de la protección, la referencia humana y técnica, no obstante, es similar en ambos casos: la vida que, en el pasado, conducía la víctima, aquella que se habría querido desarrollar en el futuro; las oportunidades mundanas y relacionales que se han malogrado por los acontecimientos y que ahora habrá que compensar o fomentar.
“Hago y no hago”. “Soy o no soy”.
2.- Un estudioso del Derecho que se dedique al primer ámbito, entre los mencionados, no puede dejar de sentirse atraído también por el segundo.
En el Macbeth de Shakespeare (acto V, escena V), escuchamos en boca del protagonista que “la vida es un cuento narrado por un idiota, lleno de ruido y furia, que no tiene ningún sentido”.
A veces, puede ocurrir, sin embargo, que las cosas vayan de otro modo; y el civilista deberá identificar, entonces, entre todo lo aprehendido en el primer compartimento (en los tratados, en las sentencias, en la experiencia directa), qué puede servirle para descifrar también el segundo.
El intérprete que actuase diversamente, que se detuviese en su camino, correría el riesgo de desperdiciar algo precioso; un tesoro que ya le corresponde, que le pertenece culturalmente.
En Italia ocurrió exactamente así.
La preocupación por la calidad de la vida se halla entre los motivos que, en 1978, indujeron al legislador italiano a suprimir los manicomios. Se encuentra, después, entre las razones que, en 1984, impulsaron a algunos estudiosos a examinar a fondo los misterios del daño psíquico, a preguntarse cuál es la tétrica agenda de quien se ha vuelto loco por culpa de
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otro. Todavía más, es el leitmotiv que, en Trieste, en el verano de 1986, tras un famoso congreso, determinará el proyecto de reforma del Derecho de los “incapaces”, con la puesta a punto del neoinstituto de la administración de apoyo. Constituye también la argamasa que permitirá unir, en 1990, las claves inspiradoras de una serie de condenas resarcitorias, en materia de inmisiones, de daños en la familia, de trabajo subordinado: con la presentación de la inédita figura del daño existencial como resultado final.
De igual modo y sucesivamente, desde Venecia a Palermo, en un juego de reverberaciones e influencias mutuas, hasta hoy.
Y —cabe añadir— algo similar puede detectarse, en términos más o menos abiertos, en otros sistemas de nuestro tiempo: Francia, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos, países de América Latina. Basta saber buscar con la lente de aumento: varían las combinaciones, las etiquetas podrán divergir, pero el trend subyacente es análogo.
La persona que no consiga, por motivos de inadecuación fisiopsíquica, administrar decentemente sus bienes, sus afectos o su salud, no se conformará con ser consolada, a nivel espiritual o psicológico, por la insatisfacción en que se halla; desea también ser ayudada a recomponer aquello que falla, desde el punto de vista objetivo, ser impulsada a dar cuerpo y aliento a las actividades realizadoras a las que está habituada, a las que se consagra en comunidad. Empowerment.
No sólo el “dentro” de las criaturas, en suma, la acuosidad y las emociones. También el “fuera” de la experiencia, el área de las coyunturas posibles y deseables —las ligadas al círculo afectivo, a la escuela, a la comunidad de vecinos, a la expresión artística, a las vacaciones, al territorio—. Florecer, expandirse, dar frutos.
15 Prólogo
Y lo mismo puede sostenerse respecto de la víctima de un agravio: vendrá reparada no sólo la parte interna del plaintiff, la vinculada a los sufrimientos y a los padecimientos anímicos, sino también la externa, inherente a las ocupaciones terrenas que ya no se pueden cultivar, tras el ilícito. Pongamos, la parte relativa a la carrera truncada, a las excursiones perdidas, a los hobbies aparcados, los abrazos que no vendrán. Y ello independientemente del hecho de que se trate de voces redituales o no.
3.- Conozco a Eva María Martín Azcano desde hace más de una década; y he seguido atentamente la trayectoria de sus trabajos.
Los sectores del Derecho antes mencionados son ambos complejos, históricamente inmaduros, ricos de sombras y matices. Durante el periodo que la profesora transcurrió en Trieste —donde vino para perfeccionarse sobre la administración de apoyo—, a menudo, hablábamos de ellos conjuntamente; desde los interrogantes más antiguos y arraigados, hasta las cuestiones todavía en ciernes.
Ella relataba, sobre todo, las discusiones que entonces se estaban intensificando en España, sobre las vías a través de las cuales se debía reformar, en el Código civil, la disciplina de la fragilidad. Yo daba cuenta, en particular, de los pasos a través de los cuales se modulaban, día a día, en la praxis de los Tribunales, las líneas de aplicación de la Ley italiana 6/2004.
Estábamos de acuerdo en muchos aspectos: el no a la incapacitación, la oportunidad de reglas elásticas, diseñadas a medida, revocables e impugnables; la necesidad de no abandonar y, al mismo tiempo, de no mortificar a los seres necesitados de protección.
Hablábamos también de daño a la persona. De nuevo, frecuentemente surgía la confrontación entre España e Italia, las diferencias no eran pocas: en Italia, las figuras emergentes de
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daño constituían el foco de encendidas discusiones, en doctrina y jurisprudencia; en España, se echaba de menos algún revulsivo, que acelerase la toma de conciencia.
Concordábamos en algunos aspectos, comunes a los dos campos.
Los principios generales sirven siempre, en el terreno de la “debilología”; los modelos estatutarios predispuestos desde arriba por el legislador, rígidamente, se adaptan poco al Derecho de las personas. Confeccionar trajes a medida resulta arduo, tomar en cuenta las variables humanas no es simple, se trata de un laboratorio incómodo, aunque constituye el único modo posible para la civilización. El deber de sopesar los inconvenientes, para cada hipótesis de compostura, en el futuro del interesado, parece particularmente intrincado. Los seres desfavorecidos no siempre son angelicales, elegantes, sinceros; están hechos de carne y hueso, la dureza de la vida puede haberlos envilecido, haberlos tornado furiosos, ingratos, poco colaborativos. Se requiere, en los dedicados a los trabajos en la materia, gran paciencia, comprensión, tanta disponibilidad para escuchar como sea posible. A menudo, los matices biográficos apenas se entrevén, a contraluz; será preciso, en gran medida, adivinarlos; afortunadamente, disponemos del recurso de las presunciones.
Sobre el daño existencial, era yo el que más refería, en nuestras conversaciones. Sin embargo, también eran muchos los puntos en que coincidíamos, en este caso.
Un niño que pierda a su madre, atropellada por un coche en un paso de cebra, afrontará años muy convulsos. La violencia sexual, en la familia, no causa mal sólo a la víctima directa. Quien sufra stalking, quizá sutil y cruel, debe ser protegido también en el ámbito civil. Los ruidos excesivos, la contaminación, las sacudidas, los malos olores insoportables en casa. Quien se vea afectado por un error judicial y pase un año entero en pri-
17 Prólogo
sión, nunca volverá a ser el mismo. Ciertas arrogancias de la Administración Pública no se pueden perdonar.
4.- Desearía que el libro de la profesora Martín Azcano fuese bien recibido por los lectores.
También por motivos personales: no hay aspecto que no admire de España, de la arquitectura al paisaje, de la literatura a la música, del cine a la pintura, de los colores a los perfumes, además de la gente, por supuesto. Y me sentiría particularmente honrado si el daño existencial encontrase acogida en este país.
No es un resultado que pueda darse por descontado.
Ningún pueblo en el mundo —me parece— adora tanto la vida como los españoles. En consecuencia, una figura resarcitoria que pone en el centro la custodia de la existencia, en todas sus manifestaciones, grandes o pequeñas, debería penetrar como el cuchillo en la mantequilla.
Cuando recorro las ciudades hispánicas y veo a sus habitantes disfrutar de la vida, practicar deporte, correr los sanfermines, comer, bailar, cantar, galantear hasta la madrugada —y otras muchas nobles ocupaciones—, me digo siempre: “No puede no ser éste el país que ha inventado el daño existencial”.
Entonces recuerdo que, de la que estamos hablando, constituye una voz del Derecho; y ya se sabe cuán cautelosos son los juristas, orgullosos de su propio pedigree, escépticos frente a las novedades, desconfiados respecto de lo que llega de fuera.
Es cierto que el libro de Eva María Martín Azcano está particularmente bien elaborado: muy profesional, equilibrado y mesurado, tan académico como resulta preciso, riguroso, humilde y antiideológico; interesado a cuanto ocurre en otros lugares y, al propio tiempo, sensible al modo en que se medita, se razona y se decide en España.
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