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EL FORMALISMO JURÍDICO Y LA TEORÍA EXPERIENCIAL DEL DERECHO Un estudio iusfilosófico en clave comparativa

FERNANDO H. LLANO ALONSO Profesor Titular de Filosofía del Derecho Universidad de Sevilla

Valencia, 2009

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A MarĂ­a Dolores, Clara y Elena.

Por el tiempo que no les pude dedicar mientras escribĂ­a este libro.

Est enim unum ius, quo devincta est hominum societas, et quod lex constituit una; quae lex est recta ratio imperandi atque prohibendi; quam qui ignorat, is est iniustus, sive est illa scripta uspiam sive nusquam (M. T. CICERO, De Legibus, I. XV. 42)

ÍNDICE Presentación del Decano Sr. Antonio Merchán Álvarez ......................

Prólogo ...................................................................................................

Presentación ..........................................................................................

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PRIMERA PARTE APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS DE FORMALISMO JURÍDICO Y EXPERIENCIA JURÍDICA Capítulo I EL FORMALISMO JURÍDICO Y LA TEORÍA EXPERIENCIAL DEL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA CONCEPTUAL 1. INTRODUCCIÓN............................................................................

2. APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS DE FORMALISMO JURÍDICO Y EXPERIENCIA JURÍDICA ..........................................

2.1. En torno a las acepciones semánticas del formalismo jurídico 2.1.1. Tres versiones amplias del formalismo ........................

2.1.2. Cuatro acepciones específicas del formalismo jurídico 2.1.2.1. El formalismo jurídico como concepción formal de la justicia .....................................................

2.1.2.2. El formalismo jurídico como teoría formal del derecho .............................................................

2.1.2.3. La dogmática jurídica o la ciencia del derecho como ciencia formal .........................................

2.1.2.4. La jurisprudencia de conceptos o la interpretación formal del derecho ....................................

2.2. Aproximación teórica al concepto de experiencia jurídica ....

2.3. Tres lecturas doctrinales sobre el sentido de la experiencia jurídica .....................................................................................

2.3.1. La experiencia jurídica considerada (críticamente) en sentido neokantiano ......................................................

2.3.1.1. La experiencia jurídica vista desde el neocriticismo formalista de Rudolf Stammler .....

2.3.1.2. La experiencia jurídica vista desde la pureza metódica de Hans Kelsen ................................

2.3.1.3. El concepto apriorístico del derecho y la idea de experiencia jurídica en la filosofía del derecho de Gustav Radbruch ........................................

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ÍNDICE

2.3.2. La experiencia jurídica concebida en sentido neoviquiano .....................................................................................

2.3.2.1. La idea de experiencia jurídica en la filosofía de la experiencia comúnd e Giuseppe Capograssi 2.3.2.2. La unidad del espíritu como principio ontológico inspirador de la idea de experiencia jurídica en Felice Battaglia ................................................

2.3.2.3. La idea de historia como experiencia jurídica en Guido Fassò .................................................

2.3.3. Tres visiones sociológicas de la experiencia jurídica ...

2.3.3.1. Experiencia, filosofía de la vida y razón histórica en Wilhelm Dilthey ..........................................

2.3.3.2. Raciovitalismo y experiencia circunstancial en José Ortega y Gasset .......................................

2.3.3.3. La teoría de la experiencia jurídica integral de Georges Gurvitch .............................................

3. CONCLUSIONES ...........................................................................

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78 83 89 91 95 103 108

SEGUNDA PARTE EL DEBATE DOCTRINAL ENTORNO AL FORMALISMO JURÍDICO EN LA TEORÍA Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEAS: PROCEDIMENTALISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO EN JON ELSTER Y GUSTAVO ZAGREBELSKY Capítulo II EL PROCEDIMIENTALISMO NO FORMALISTA DE JON ELSTER Y SU PROYECCIÓN EN EL DEBATE TEÓRICO E IUSFILOSÓFICO CONTEMPORÁNEO 1. INTRODUCCIÓN............................................................................

2. ELECCIÓN RACIONAL, RESTRICCIÓN Y PRECOMPROMISO EN EL ANÁLISIS DE LOS PROCESOS CONSTITUYENTES DE JON ELSTER: UN ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO .........................

2.1. La crítica a las teorías de la elección racional y de la racionalidad colectiva: de la autolimitación individual a la restricción social a través de la vía constitucional ...................................

2.1.1. Ulises como arquetipo de la teoría de la racionalidad imperfecta ......................................................................

2.1.2. La estrategia de Ulises y la paradoja de la democracia 2.1.3. Ulises desatado: el precompromiso de la Asamblea Constituyente ................................................................

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ÍNDICE

2.2. Un trilema jurídico-político: el equilibrio entre la democracia, el constitucionalismo y el principio de eficacia de la administración pública .........................................................................

2.2.1 Constitucionalismo vs. Democracia ..............................

2.2.1.1. La reforma de la Constitución como garantía del compromiso político subyacente al pacto constitucional ...................................................

2.2.1.2. El control de constitucionalidad de la ley en el Estado democrático: La cuestión de la legitimidad de la justicia constitucional......................

2.2.1.3. Sobre la deliberación en los procesos de creación constitucional ...................................................

2.2.2. Democracia vs. Eficacia de la Administración Pública 2.2.3. Eficacia de la Administración Pública vs. Constitucionalismo...........................................................................

2.2.3.1. El principio de reserva de ley en el ámbito de la organización administrativa .......................

2.2.3.2. El control judicial a la discrecionalidad administrativa ..........................................................

2.3. Tres conclusiones generales sobre el procedimentalismo no formalista de Elster .................................................................

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Capítulo III LA CRÍTICA MODERNA AL FORMALISMO JURÍDICO EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO DE GUSTAVO ZAGREBELSKY 1. A MODO DE INTRODUCCIÓN: LA DUCTILIDAD DEL DERECHO EN EL MODELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL DE GUSTAVO ZAGREBELSKY ...........................................................

2. EL TRÁNSITO DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL ............................................................

3. EL CONSTITUCIONALISMO “DE PRINCIPIOS” Y LA CRÍTICA AL POSITIVISMO JURÍDICO .......................................................

3.1. ¿Son el neoconstitucionalismo y el iusnaturalismo términos equivalentes? ...........................................................................

3.2. La crítica de Zagrebelsky a dos versiones clásicas del iuspositivismo ...................................................................................

3.3. La adaptabilidad del positivismo metodológico al neoconstitucionalismo de Zagrebelsky...................................................

3.4. El Estado Constitucional y el derecho por principios ............

3.5. El Estado Constitucional y la democracia crítica ..................

4. TRES CONCLUSIONES GENERALES SOBRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO DE ZAGREBELSKY.....................................

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ÍNDICE

TERCERA PARTE LA RECEPCIÓN DE LA TEORÍA DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA EN LA TEORÍA Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO HISPANO-ITALIANA CONTEMPORÁNEAS Capítulo IV LA DOCTRINA DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA EN LA CULTURA JURÍDICA DE LA ITALIA CONTEMPORÁNEA: SU RECEPCIÓN EN LAS OBRAS IUSFILOSÓFICAS DE ENRICO OPOCHER, VITTORIO FROSINI Y SERGIO COTTA 1. INTRODUCCIÓN............................................................................

2. LA NOCIÓN DE DERECHO COMO EXPERIENCIA EN ENRICO OPOCHER .......................................................................................

3. LA ESTRUCTURA DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA Y EL CONCEPTO DE DERECHO COMO MORFOLOGÍA DE LA ACCIÓN EN VITTORIO FROSINI ................................................................

4. ONTOFENOMENOLOGÍA DEL DERECHO Y EXPERIENCIA JURÍDICA EN SERGIO COTTA ....................................................

5. CONCLUSIONES ...........................................................................

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Capítulo V LA TEORÍA DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA Y EL TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ESPAÑOLA E IBEROAMERICANA CONTEMPORÁNEA: SU RECEPCIÓN EN LAS OBRAS IUSFILOSÓFICAS DE JESÚS BALLESTEROS LLOMPART, DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE Y ANTONIO PÉREZ LUÑO 1. INTRODUCCIÓN............................................................................

2. LA IDEA DE EXPERIENCIA JURÍDICA EN JESÚS BALLESTEROS LLOMPART .......................................................................

3. LA ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA: LA TESIS “REALIANA” DE DOMINGO GARCÍA BELAUNDE.....................................................................................

4. LA CONCEPCIÓN TETRADIMENSIONAL DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA EN ANTONIO E. PÉREZ LUÑO ................................

5. CONCLUSIONES ...........................................................................

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Bibliografía consultada ......................................................................... Índice de autores ...................................................................................

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PRESENTACIÓN Las comisiones de nuestra Facultad (Comisión de investigación; y Consejo Editorial de la Revista Crónica Jurídica Hispalense), a las que compete sucesivamente los pronunciamientos sobre el “Premio de Investigación” que anualmente (esta vez el IIIº, correspondiente al año 2008) se concede en nuestro Centro, muy acertadamente han sabido apreciar los valores positivos que encierra esta obra, tanto desde el punto de vista de su metodología investigadora como expositiva. De ahí que formalmente se me propusiera en su momento para que la elevara a la Junta de la Facultad, como la obra acreedora de tan distinguido galardón.

Su autor es el Dr. Fernando H. de Llano Alonso, Profesor Titular de Filosofía del Derecho de este Centro. Con ello además nuestra Facultad ratifica el prestigio científico que de manera sustanciosa disfruta este Profesor nuestro, que cuenta en su haber, a pesar de su juventud, con más de medio centenar de artículos publicados en revistas españolas y extranjeras, varias traducciones y es coeditor de tres libros colectivos. Sus obras sobre Kant, Ortega y Gasset y Guido Fassò, constituyen, sin duda, referencias bibliográficas de excelencia en el campo de los estudios iusfilosóficos.

Como bien dice el prologuista de este libro y además Maestro del premiado, el Prof. Pérez-Luño, en esta obra del Dr. de Llano, en clave comparativa sobre el formalismo jurídico y la teoría experiencial del Derecho “cada uno de los capítulos y páginas representan un encomiable esfuerzo por tender a la claridad —demostrando además su autor— que su puntería intelectual se halla bien dirigida y es certera, porque ha sabido dar en la diana del objeto de su investigación”.

Mi mas cordial enhorabuena por tanto al Profesor de Llano por la obtención de tan preciado Premio; y asimismo quiero manifestar mi enorme satisfacción como Decano de la Facultad de Derecho de Sevilla por el hecho de que este galardón se materialice en trabajos de tan alta categoría intelectual.

El Decano ANTONIO MERCHÁN ÁLVAREZ

PRÓLOGO El libro, que estas líneas preludian, afronta la pretensión intelectual de contribuir a urbanizar la jungla teórica constituida por algunas de las concepciones más importantes del pensamiento jurídico contemporáneo. Para ello, el Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla, Fernando Llano Alonso, a quien se debe la autoría de la obra, ha querido acotar y establecer unas categorías de orientación científica, que actúan como sendas metódicas dirigidas a desbrozar y clarificar su problemático objeto de estudio.

Formalismo y experiencialismo, en sus versiones jurídicas, aparecen como una especie de Escila y Caribdis de la filosofía del derecho de nuestro tiempo. Varias razones avalan el recurso a esa aporética metáfora. En primer término, la impresión del carácter conjuntamente exhaustivo que parece desprenderse de ambas tendencias.

No en vano, en su significado plenario y proyecciones, la conjunción de estas categorías propicia un panorama completo y totalizador de la cultura jurídica contemporánea. Se añade a ello, confirmando el aserto anterior, la circunstancia de que la mayor parte de las doctrinas jurídicas de los últimos siglos se hallan vinculadas, en proporción mayor o menor, a esas dos grandes concepciones del derecho.

Contribuye a la complejidad de esta temática, el dato no del todo infrecuente, de que en distintas etapas de su pensamiento, algunos iusfilósofos y/o teóricos del derecho han transitado por cada una de esas rutas teóricas, entre las que en principio parece existir una antítesis irreductible. Esos supuestos dificultan e, incluso, impiden la elaboración de actiones finium regundorum rígidas y apriorísticas, susceptibles de traducirse en marcos teóricos diferenciales nítidos y precisos. No menor dificultad entraña la condición de actualidad de estas doctrinas, que lejos de ser teorías superadas, objeto de mero interés retrospectivo, manifiestan su persistente vitalidad al replantearse, revestidas de nuevos cauces expresivos, en algunas de las más recientes y novedosas concepciones del derecho.

Importa insistir en esos presupuestos y cautelas metodológicos con los que ha debido contar Fernando Llano, en su propósito de ofrecer una panorámica de esas corrientes del pensamiento iusfilosófico actual. Por tratarse de una exposición de doctrinas del pasado,

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pero también del presente, respecto a éstas conviene presentarlas como algo vivo, que se está haciendo, en abierta tensión con la realidad, sin que por tanto puedan revestir la forma de concepciones doctrinales acabadas y definitivas. Falta la seguridad que proporciona operar con categorías históricas consolidadas, objeto de la consiguiente crítica historiográfica, con cuya perspectiva de análisis puede contar el historiador. Como contrapartida el expositor de problemas contemporáneos parte de una experiencia directa susceptible de un pálpito inmediato de las circunstancias de las que es, a la vez, actor y cronista.

Estas peculiaridades determinan el carácter de los medios de que debe valerse quien afronta este tipo de investigación, medios que obligan a tener presente, la influencia de elementos y condiciones que proceden del mismo desarrollo interno de las teorías formalistas y experienciales del derecho. Esta influencia se ejerce por dos vías distintas: de asimilación y/o de oposición con respecto a las versiones precedentes de esos movimientos culturales. Esto implica, con relación a la temática de este libro, la necesidad de tener presente la pervivencia y prolongación de concepciones del siglo XX en las construcciones de nuestro siglo. Asimismo, habrá que contar con la resurrección, reconstrucción o rectificación de orientaciones del pasado, no inmediatas como en el caso anterior, que determina la formación de las corrientes que suelen caracterizarse con los prefijos “neo” o “post”. En este sentido cabe predicar esos prefijos de determinadas tesis del presente formalistas y experienciales. Además, habrá que prestar atención a los influjos que proceden de fuertes personalidades que imprimen nuevas orientaciones a las ideas formalistas y experienciales de nuestro tiempo, suscitando adhesiones intelectuales o críticas tendentes a rectificar o reformular sus planteamientos.

Atreverse a afrontar ese cúmulo de dificultades metodológicas y teóricas representa un acto de encomiable audacia intelectual.

Consciente de esos retos científicos, el profesor Llano Alonso ha estructurado su investigación en cinco Capítulos en los que se desglosa el núcleo temático de su obra. En el primero, el más amplio y ambicioso, ofrece una delimitación conceptual de los términos: “formalismo” y “experiencialismo” en su proyección jurídica. Sabedor que para desentrañar el significado de esas expresiones es necesario llevar a cabo un proceso de clarificación, que evite incidir en el “obscurum per obscurius”, el autor de esta obra ha puesto especial empeño en

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evitar el círculo vicioso que implica hacer referencias a términos controvertidos, ambiguos y equívocos, sin fijar previamente su sentido, para no acrecentar la penumbra de lo ya de por sí oscuro. Los dos Capítulos siguientes se dedican a explicitar la proyección actual de esas categorías en las nuevas versiones del constitucionalismo.

El estudio de las concepciones neoconstitucionalistas de Jon Elster y Gustavo Zagrebelsky, le permiten mostrar la vigencia presente de sus instrumentos metodológicos y conceptuales. En los dos últimos Capítulos se aborda la penetración y difusión de la teoría de la experiencia jurídica en la cultura iusfilosófica española, iberoamericana e italiana.

Admira la serenidad de juicio y densa erudición desde la que el autor ha cumplido su tarea, así como el amplísimo aparato crítico bibliográfico de obras y doctrinas en las que apoya sus consideraciones y conclusiones. Mérito también destacado de la investigación, en la que este ensayo consiste, es su esfuerzo por evitar cualquier tipo de desbordamiento. Este riesgo acecha de modo preferente, a investigaciones de tan dilatado objeto susceptible, además, de prolongarse en ramificaciones infinitas. Por ello, Fernando Llano ha puesto gran cuidado en evitar que el hilo conductor de su análisis pudiese quedar enredado u ofuscado por toda la serie de cuestiones colaterales que las teorías enjuiciadas sugieren. Así, al tratar del formalismo, ha evitado conscientemente incidir en las relaciones de esta categoría con las concepciones del sistema jurídico, del neopositivismo, la lógica formal y deóntica, así como con el análisis del lenguaje jurídico, temas tangenciales con los que, en muchas ocasiones, se ha confundido. Por idéntica razón, ha eludido establecer criterios de convergencia y demarcación entre la doctrina de la experiencia jurídica y las teorías sincréticas, eclécticas, holísticas y de la integridad del derecho. La clave comparativa con que se enuncia el subtítulo de la investigación hace referencia exclusiva a las categorías del formalismo y el experiencialismo, sin ampliarse a otras tendencias afines.

En la colección de aforismos que integran la obra El caminante y su sombra, Friedrich Nietzsche afirma: “Hay individuos nefastos que, en vez de resolver un problema, lo oscurecen a todos los que se ocupan de él haciéndolo más difícil de resolver. Quien no sepa dar en el blanco, que se abstenga de tirar” (§ 321). Quien lea este libro convendrá en que su autor pertenece a la estirpe intelectual contrapuesta a aquella que denuncia Nietzsche. Cada uno de los capítulos

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y las páginas de este texto representan un encomiable esfuerzo por tender a la claridad. Destaca, por tanto, como uno de los valores principales de la obra aquí presentada su capacidad para hacer más ordenado e inteligible el acceso a ese abigarrado núcleo de obras y doctrinas constituido por las proyecciones jurídicas del formalismo y el experiencialismo. Fernando Llano nos prueba así que su puntería intelectual se halla bien dirigida y es certera, porque ha sabido dar en la diana científica del objeto de su investigación.

El libro representa, en definitiva, un síntoma ejemplar de los modos de hacer filosofía y teoría jurídica en el Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla. Su temática se inscribe en los programas de investigación que, desde hace algunos años, se vienen desarrollando en ese ámbito académico. Su autor, cántabro integrado de forma plena, participativa y fecunda en la vida intelectual de nuestra comunidad universitaria, aunque no en la climatología del ardiente estío hispalense, nos hace partícipes con la obra aquí prologada del relevante y sazonado fruto de su madurez intelectual.

Universidad de Sevilla, julio de 2008 ANTONIO-ENRIQUE PÉREZ LUÑO

PRESENTACIÓN En esta obra pretendo llevar a cabo un estudio iusfilosófico, en clave comparativa, sobre el formalismo jurídico y la teoría de la experiencia jurídica, dos de las tendencias que más interés han suscitado entre los principales historiadores de la filosofía del Derecho del pasado siglo, pero que mayor presencia y proyección presentan también en el panorama iusfilosófico contemporáneo1. Para cumplir con este propósito, he dividido mi trabajo en dos partes: En la primera, que se corresponde con el Capítulo I, haré una aproximación a ambos conceptos que comparten, por cierto, un denominador común: su carácter polisémico. Para acometer dicha empresa, me he inspirado en la clasificación de Norberto Bobbio respecto a las cuatro acepciones del formalismo (que en mi opinión podrían incluso reducirse a tres), y en la peculiar ordenación de Luis Recaséns en relación con el experiencialismo jurídico (que a mi entender se guía, desde el punto de vista metodológico, por un criterio más amplio y dúctil que el bobbiano). Desde este punto de vista, el acercamiento al indeterminado concepto de experiencia jurídica se hace a través de autores que, a veces, aparecen aislados, y otras, ordenados grosso modo en escuelas o en grupos temáticos, que pueden llegar a ser discutibles, e incluso parecernos hasta arbitrarios, pero que tienen al menos el mérito de presentar con claridad y de forma esquemática la pluralidad de tesis e interpretaciones que se reúnen dentro de la doctrina de la experiencia jurídica. Entre los autores

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Del estudio historiográfico del formalismo jurídico y de la doctrina de la experiencia jurídica se han ocupado, entre otros autores: L. RECASÉNS SICHES, Los temas de la Filosofía del Derecho en perspectiva histórica y visión de futuro, Bosch, Barcelona, 1934, pp. 78-89; Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX (I), Porrúa, México D.F., 1963, pp. 48-78 y 134-136; Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica “razonable”, Fondo de Cultura Económica-Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1971. E. WOLF, “Recht und Welt” (1931), Rechtsphilosophische Studien, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1972, pp. 30-54. G. FASSÒ, Storia della filosofia del diritto (III). Ottocento e Novecento (1970), Il Mulino, Bologna, 1972 (2ª ed.), pp. 217-230 y 391-394. A. E. PÉREZ LUÑO, Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho (2003), Tébar, Madrid, 2007 (5ª ed.), pp. 23-29; 93-94 y 109-111.

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que se han pronunciado sobre la experiencia jurídica (unos para justificar y otros, en cambio, para negar su relevancia en el mundo del Derecho) me ocuparé de tres de los iusfilósofos más representativos de la escuela neokantiana: Rudolf Stammler, el primer Gustav Radbruch y Hans Kelsen. Entre los experiencialistas me referiré, en cambio, a las figuras que mejor encarnan el experiencialismo de raíz viquiana: Giuseppe Capograssi, Felice Battaglia y Guido Fassò; y el experiencialismo sociológico, encarnado por Georges Gurvitch, José Ortega y Gasset y Miguel Reale.

En la segunda parte haré especial hincapié en algunas de las proyecciones actuales que tienen ambas doctrinas en el ámbito de la Teoría y la Filosofía del Derecho contemporáneas. En lo que concierne al formalismo jurídico hay que destacar que aparece como un tema de debate recurrente en algunas corrientes iusfilosóficas hodiernas como el neoiusnaturalismo; el postpositivismo; las teorías de la argumentación jurídica; el garantismo; el neoconstitucionalismo; y el procedimentalismo2. Sin embargo, he de advertir también que excede del propósito principal de esta obra entrar en el análisis de todas estas corrientes, algo que, a mi juicio, requeriría un estudio más amplio y detallado que el nuestro; de ahí que me haya centrado tan sólo en las dos últimas corrientes citadas (el neoconstitucionalismo y el procedimentalismo), quizás porque son dos de las más re-

2

Entre las figuras más representativas de cada una de estas corrientes doctrinales destacan, por ejemplo: Robert Alexy (el cual defiende una versión moderada del iusnaturalismo); en segundo lugar, y dentro del postpositivismo, hay modalidades tan importantes como: el positivismo jurídico neoinstitucional de Neil McCormick y Ota Weinberger; el positivismo crítico de Luigi Ferrajoli; el positivismo jurídico estructural de Friedrich Müller; los positivismos jurídicos negativo y positivo de Jules Coleman; el positivismo jurídico incluyente de Wilfrid Waluchow, etc...); en tercer lugar, cabe destacar las teorías de la argumentación jurídica (que entrañan la rehabilitación de la razón práctica en el Derecho, y entre cuyas contribuciones teóricas más significativas se encuentran las aportaciones de Joseph Raz y Robert Alexy); en cuarto lugar, el garantismo (donde sobresale de nuevo la figura de Luigi Ferrajoli); en quinto lugar, el neoconstitucionalismo (que cuenta a Peter Häberle, Martin Kriele, Stefano Rodotà y Gustavo Zagrebelsky entre sus principales representantes); y, finalmente, el procedimentalismo (defendido en diferentes áreas de la cultura contemporánea por Karl-Otto Apel, Jürgen Habermas y John Rawls).

EL FORMALISMO JURÍDICO Y LA TEORÍA EXPERIENCIAL...

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presentativas de la actual Filosofía del Derecho y en las que con más claridad se pueden apreciar las proyecciones del debate doctrinal en torno al formalismo jurídico moderno. Partiendo de esta convicción, considerando que sobre ambas corrientes —al igual que ocurre con las demás doctrinas— existe una abundante bibliografía, y con la certeza de que el intento de abordarlas con rigor nos exigiría, como ya he señalado, la realización de un nuevo trabajo ad hoc, me ocuparé exclusivamente de la tesis procedimental de Jon Elster (Capítulo II) y de la doctrina neoconstitucionalista de Gustavo Zagrebelsky (Capítulo III), cuyas contribuciones teóricas me parecen especialmente innovadoras y sugestivas. Por cuanto respecta a la presencia de la teoría de la experiencia jurídica en la cultura iusfilosófica, en el Capítulo IV, haré referencia a la recepción que de ella se ha hecho en los últimos años en Italia entre los discípulos de Capograssi (especialmente en el caso de Enrico Opocher, Sergio Cotta y Vittorio Frosini). Por último, en el Capítulo V, examinaré la impronta dejada por el experiencialismo jurídico en España e Iberoamérica (donde, sin concesiones al chovinismo, me atrevería a decir que se halla hoy el epicentro de la doctrina experiencialista, merced a la meritoria labor de recepción, fusión y divulgación del experiencialismo y del raciovitalismo llevada a cabo, en un primer momento, por los discípulos iusfilósofos de Ortega, y continuada, con posterioridad, por sus seguidores).

Pese a la equivocidad conceptual que envuelve a ambos términos, la perspectiva desde la que los formalistas y los experiencialistas contemplan el Derecho es, como tendremos ocasión de comprobar más adelante, muy distinta. En efecto, mientras que el formalismo jurídico centra su atención en la estructura formal del Derecho, al margen de su contenido, la doctrina de la experiencia jurídica debe ser entendida, en cambio, como una concepción explicativa del Derecho en la pluralidad de sus aspectos. En otras palabras: mientras —como señala Norberto Bobbio— el formalismo jurídico clásico sólo toma en consideración cómo se produce el Derecho, las corrientes experiencialistas se preocupan sobre todo por lo que el Derecho es y, también, por lo que regula3.

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N. BOBBIO, Il positivismo giuridico, Coop. Libraria Universitaria, Torino, 1960-1961 (cito por la traducción castellana de R. De Asís y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993, p. 154).

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Pero, a pesar de responder a distintos objetivos y, también, de operar conforme a metodologías diversas entre sí, no creo que el formalismo y el experiencialismo jurídicos deban ser considerados como planteamientos necesariamente antagónicos. En este sentido, pienso que las diferencias teleológicas y metodológicas que han existido tradicionalmente entre formalistas y experiencialistas, difícilmente podrían superar el grado de hostilidad alcanzado en el enfrentamiento que se produjo entre el iuspositivismo formalista y las diversas corrientes iusfilosóficas que, a finales del siglo XIX y tras la II Guerra Mundial, protagonizaron la célebre “revuelta antiformalista” (siguiendo la expresión acuñada por Morton G. White a finales de los años ’40 del pasado siglo)4. Entre estas corrientes críticas destacaban, sobre todo, el institucionalismo y las principales concepciones sociológico-jurídicas (por ejemplo, el realismo jurídico, la jurisprudencia de intereses, el movimiento del Derecho libre, y otras tendencias antiformalistas más cercanas a nuestros días como el uso alternativo del Derecho y los llamados Critical Legal Studies).

Por otra parte, en la actualidad, estimo que pocos juristas estarían dispuestos a defender la restauración de un formalismo que hiciera una interpretación del Derecho en los mismos términos reduccionistas y cientificistas que antaño postularon los formalistas neokantianos5. A mi entender, ambas tendencias iusfilosóficas tratan de

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El título completo del libro de M. G. WHITE era exactamente este: Social Thought in America. The Revolt Against Formalism, Viking Press, New York, 1949. Posteriormente, ya a mediados de los ’60, sería Norberto Bobbio quien recuperaría de nuevo esta expresión: la rivolta contro il formalismo, para ilustrar el debate iusfilosófico que se produjo durante la segunda posguerra entre iusnaturalistas (algunos de ellos “conversos”, como Gustav Radbruch) e iuspositivistas. Cfr., N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, (1965), Comunità, Milano, 1972 (2ª ed.), p. 79.

Aunque es cierto que recientemente ha habido autores, como Francisco Laporta, que se han situado dentro del legalismo ético (es decir, dentro de la primera acepción del formalismo jurídico que hemos distinguido), coincido con Alfonso J. García Figueroa en que no es necesario ser formalista para defender muchos de los planteamientos que Laporta defiende en su intento de “reinventar la ley”, puesto que no son exclusivos de esta corriente doctrinal. En este sentido, creo que hoy cualquier jurista con sentido común aceptaría —sin tener que asumir por ello las tesis del formalismo jurídico legalista—, por ejemplo cuando mantiene que “el ordenamiento jurídico debe estar integrado por un cuerpo coherente de leyes generales y abstractas a las que se ha de tributar una deferencia privilegiada”. No menos plausible