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II FORO ANDALUZ DE LOS DERECHOS SOCIALES: POBREZA Y EXCLUSIÓN

MANUEL JOSÉ TEROL BECERRA Director

Valencia, 2009

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Índice

EL DERECHO DEL TRABAJO Y LOS POBRES Ponente: MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO...............................................

LA EXCLUSIÓN SOCIAL DE LOS INMIGRANTES EN ESPAÑA: UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Ponente: GUILLERMO ESCOBAR ROCA.................................................... Comunicante: MARÍA DÍAZ CREGO ......................................................

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FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LA LUCHA CONTRA LA POBREZA Y LA MARGINACIÓN COMO OBJETIVO BÁSICO DEL ESTADO SOCIAL Ponente: MIGUEL AGUDO ZAMORA ........................................................ Comunicantes: ANNAÏCK FERNÁNDEZ LE GAL ................................................................ SUSANA MÉRIDA DÍAZ ........................................................................... CIRO MILIONE ...................................................................................... NICOLETTA COMITO............................................................................... SISTEMAS DE PROTECCIÓN SOCIAL FRENTE A LA EXCLUSIÓN: LA RENTA MÍNIMA DE INSERCIÓN Ponente: CARLOS VIDAL PRADO ............................................................ Comunicantes: VIOLANTE MARTÍNEZ QUINTANA ............................................................. JOSÉ ANTONIO COLMENERO GUERRA ...................................................... FERNANDO REVIRIEGO PICÓN.................................................................

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Prólogo

MANUEL JOSÉ TEROL BECERRA Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Pablo de Olavide

Nada nuevo se descubre señalando el interés creciente que en la actualidad muestra la ciudadanía por los derechos sociales. A ello ha contribuido decisivamente, desde luego, el que desde la segunda postguerra se hayan ocupado de los mismos tantas Constituciones tantas Constituciones continuadoras de la corriente iniciada en este sentido por algunas otras adoptadas desde el período de entreguerras. Fruto de esa actitud ciudadana es que haya pasado ésta de esperar la implementación de las definiciones constitucionales atinentes a este asunto a tomar la iniciativa al respecto, exigiendo la correspondiente actuación pública en tal sentido. A título de ejemplo, es harto significativo al respecto, en lo que referente a España, que de las trece proposiciones de ley, debidas a la iniciativa legislativa popular, presentadas durante la VIII legislatura de las Cortes Generales, la mayor parte consistiesen en solicitudes de prestaciones sociales al Estado. Pues esa consideración merecen las que versan sobre la cuantía de las pensiones de viudedad y el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) (presentada el 2 de abril de 2004); sobre la regulación de ayudas para las víctimas de la violencia doméstica (presentada el 2 de abril de 2004); sobre extinción de los coeficientes reductores al cumplir los 65 años (presentada el 2 de abril de 2004); sobre aprobación de una norma para aumentar la baja por maternidad a seis meses (dos proposiciones de ley se presentaron al respecto, el 4 de abril de 2006, la primera, y el 16 de mayo del mismo año, la segunda); sobre el desarrollo por el Gobierno de la Ley 27/2005, de fomento y educación para la Cultura de Paz mediante la creación de una Agencia de Civiles por la Paz que aplique los principios promulgados en dicha Ley y los convierta en política pública y

Prólogo

presupuestaria (presentada el 25 de julio de 2006); sobre medidas para solucionar la situación de crisis extraordinaria que vive el archipiélago canario, como consecuencia de la inmigración clandestina y masiva de personas provenientes del continente africano u otras procedencias (presentada el 13 de octubre de 2006); sobre cambio de la denominación de matrimonio entre homosexuales por la de homomonio (Presentado el 29 de noviembre de 2006); y sobre reconocimiento, a efectos de jubilación, del tiempo prestado durante el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria (presentada el 29 de noviembre de 2006). De ese interés ciudadano por los derechos sociales se ha hecho eco la academia. Bastante elocuente de ello son los numerosos estudios que cada año, en todas partes, le dedican al Estado social las distintas disciplinas científicas. El Derecho no ha sido ninguna excepción, como lo evidencia el enorme esfuerzo realizado por en el plano teórico por tantos juristas con el propósito de pertrechar a esos derechos sociales de la garantía jurisdiccional que sólo alcanza a las libertades y derechos clásicos. Incluso de inconstitucionalidad por omisión en el terreno de los derechos sociales han hablado algunos sin querer parar mientes en que dicho planteamiento, pues autoriza a magistrados carentes de mandato representativo a que adopten decisiones caracterizadas por su pretensión de vincular al legislador, incurre en una contradicción insalvable con la esencia del Estado democrático cuya voluntad lo es de la Nación representada en su Parlamento. Los poderes públicos españoles, como los de su entorno, no han sido indiferentes al fenómeno descrito y puede decirse que, en líneas generales, han reaccionado positivamente ante la exigencia ciudadana de concretizar los derechos sociales constitucionalmente enunciados. No obstante ser España miembro de la Unión Europea, conviene añadir. A pesar de pertenecer a esta clase de ente, sustentado sobre los principios de la economía de mercado y de la libre competencia, sus autoridades han asumido el reto de prestar tales derechos. Si, acaso, el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la ejecución de las políticas comunitarias ha condicionado o no la concretización legislativa de las disposiciones que en Título I

Manuel José Terol Becerra

de la Constitución española vigente exhibe su Capítulo III, no es asunto que proceda abordarse en estas páginas. Sea como fuere, las medidas más importantes recientemente adoptadas sobre esos enunciados constitucionales, esto es, las reformas de los Estatutos de Autonomía operadas durante la VIII legislatura de las Cortes Generales, revelan una actitud proclive de los poderes públicos a profundizar en este terreno. En efecto, como consecuencia de tales reformas, todos los Estatutos de Autonomía concernidos muestran por los derechos sociales un interés mucho mayor del que anteriormente les dedicaban, manifestándolo de diferente modo. Así el valenciano y el balear incluyen una declaración de idéntico tenor, elogiosa y esperanzada a la vez. Pues expresa tan elevado concepto de los mismos que, precisamente por eso, confía en ellos como elementos estructurales básicos de transformación social. En ella, se afirma que los poderes públicos autonómicos “defenderán y promoverán los derechos sociales (...), que representan un ámbito inseparable del respeto de los valores y derechos universales de las personas y que constituyen uno de los fundamentos cívicos del progreso económico, cultural y tecnológico” de la Comunidad Autónoma. En ambos casos, acompaña a dicha declaración la promesa de adoptar, mediante ley, una Carta de Derechos Sociales que contendrá el conjunto de principios, derechos y directrices informadores del proceder público en materia de política social, por una parte; una enumeración de ámbitos de actuación autonómica al respecto, por otra; y el compromiso de promover las condiciones necesarias para que los derechos sociales “sean objeto de una aplicación real y efectiva”. Los restantes Estatutos de Autonomía reformados, es decir, los de Cataluña, Andalucía, Aragón y Castilla y León, carecen de enunciados sobre los derechos sociales como los referidos, aunque todos ellos, sin excepción, apelen a esta categoría jurídica en las declaraciones que dedican a los derechos en general y compensen con creces dicha omisión con un tratamiento de los derechos sociales generoso y, por eso mismo, elocuente de la importancia que les conceden. En el caso catalán, se concreta en una formulación preliminar sobre los derechos y principios rectores, consignada

Prólogo

en el artículo 4, luego desarrollada en el Título I, de tal modo que su Capítulo I contiene una larga lista de derechos sociales y su Capítulo V expresa, en términos más o menos amplios, qué medidas adoptarán los poderes públicos en el terreno social. Estructura y contenidos éstos de los que, con variantes, participan los Estatutos de Autonomía andaluz, aragonés y castellano-leonés. Como resultado de todo ello, cada Estatuto de Autonomía reformado ofrece un acabado programa de acción social que atiende a los derechos de la persona, aisladamente considerada y en su ámbito familiar; a los derechos de los menores, de los mayores y de las mujeres; a los derechos en los ámbitos de la educación, de la cultura, de la salud, de los servicios sociales, de lo laboral, de la vivienda; a los derechos con relación al medio ambiente; y a los derechos de los consumidores y usuarios. Dígase si los Estatutos de Autonomía reformados no proporcionan una extensa y detallada serie de objetos, ordenados además, para el análisis, casi de obligada consulta por los estudiosos de los derechos sociales. De continuo se procede así en el Foro Andaluz de los Derechos Sociales que ofrece este nuevo libro, subtitulado con la rúbrica que convocó a su segunda edición anual: “pobreza y exclusión”. En él se recogen las actas de esa reunión anual financiada gracias al Proyecto de Investigación de Excelencia P07SEJ- 3112, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía: “La construcción del Estado Social en el ámbito autonómico y europeo”. Para ello se contó también con la colaboración del Centro de estudios Andaluces y del Instituto Andaluz de Administración Pública. Gracias al mencionado Proyecto de Investigación de Excelencia P07-SEJ- 3112, también, se publica esta obra.

El derecho del trabajo y los pobres

MIGUEL C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO Catedrático de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales de la Universidad de Huelva. Grupo de investigación PAI SEJ-322

I. Presentación En el año 1890 el jurista austriaco Anton Menger publicó un libro llamado a ser uno de los hitos de la ciencia jurídica europea del XIX, y a sentar las bases doctrinales para una evolución del Derecho Privado que llevaría a la creación de una manera diferente de entender éste hasta llevar a constituir una nueva rama, el Derecho Social. Rama que a nivel académico y legislativo llegaría a ser esto que llamamos “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, a la que me dedico y desde la que escribo estas páginas, como contribución a un libro dedicado a la lucha contra la pobreza desde el Derecho. El libro de Menger se llamó “El Derecho civil y los pobres”1, o al menos así lo conocemos entre nosotros, tal como lo tradujo a nuestro idioma Adolfo Posada; porque Menger lo quiso llamar de otra manera: “Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen. Eine Kritik des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich“, ponía en su versión original; “El Derecho Civil y las clases desposeidas”, con un lenguaje que hoy suena a caduco, pero que entonces era de plena actualidad. De actualidad era también el problema del que se ocupa, el de los pobres ante el Derecho; y de actualidad lo sigue siendo, ya que nos hemos reunido para volver a hablar de la pobreza, en el seno del Foro Andaluz de Derechos Sociales.

1 He manejado en este trabajo la edición más accesible de este trabajo; A. MENGER, “El derecho civil y los pobres”, versión española con la autorización del autor realizada por Adolfo Posada; estudio preliminar sobre “Reformismo social y socialismo jurídico” por MONEREO PÉREZ; Granada, Comares, 1998.

El derecho del trabajo y los pobres

Hoy me planteo volver sobre este tema, cien años después, para estudiar cómo el sector del Derecho surgido de las ideas expresadas por Menger y otros juristas de su época ha contribuido a la tarea de luchar contra la pobreza en los más de cien años de historia que acredita. Esta lucha contra la pobreza ha sido percibida como una tarea más propia de la Seguridad Social que del Derecho del Trabajo, estando la una y el otro íntimamente vinculados en el modelo de protección social, profesional y contributivo, que tenemos en nuestro país y en otros de nuestro entorno. La relación entre Seguridad Social y pobreza es clara, directa y bien conocida, y las prestaciones del sistema evitan que se llegue a situaciones de necesidad, o ayudan a salir de ella. Por eso una opción fácil, pero desde luego también lógica y plenamente justificada, sería la de plantear esta cuestión prestando especial atención al sistema público de protección social. No es, sin embargo, lo que haré, sino que me centraré en el análisis del Derecho del Trabajo, individual, colectivo y del Empleo, con alguna atención puntual al de la Seguridad Social allí donde me resulte pertinente, un poco en contra de lo que a primera vista parecería lógico. Mi hipótesis de partida es que el Derecho del Trabajo surge como sector del ordenamiento jurídico precisamente para luchar contra la pobreza, contra un tipo particular de ésta especialmente grave y perniciosa que se produce en el siglo XIX y al que entonces se le conoció como “cuestión social”; y que hoy llamaríamos “trabajadores pobres”. Era una pobreza vinculada al trabajo asalariado, en la que la condición de trabajador traía consigo pobreza y exclusión social, como consecuencia de una pluralidad de factores económicos, ideológicos y también jurídicos. Este fenómeno resultó especialmente pernicioso por su gravedad y por su extensión, al afectar a capas muy numerosas de la sociedad; por eso se produjo una reacción política y jurídica, que desembocó en una reconstrucción del Derecho Privado en términos sociales. En este trabajo veremos como surgió esta pobreza, como se reaccionó ante ella, y qué instrumentos se dispusieron, desde el Derecho, para superarla.

Miguel C. Rodríguez Piñero Royo

II. El Derecho privado y los pobres El siglo XIX contempló, en Europa y en Estados Unidos sobre todo, un fenómeno de una crueldad y gravedad sin precedentes, al que quizás no se le ha prestado la suficiente atención: la cuestión social, la explotación de los trabajadores del capitalismo fabril en el Estado liberal. Otras crueldades del siglo, como la colonización de África, han restado importancia a las barbaridades que se hacían en casa. Esta explotación, que debería ocupar un lugar destacado entre las páginas negras de la historia de la Humanidad, supuso un auténtico colonialismo interior, el abuso de una clase social sobre otra, el saqueo de los recursos nacionales por una minoría privilegiada; un genocidio de clase. La literatura, el periodismo y las ciencias sociales de la época nos dibujan un panorama terrible, en el que la inhumanidad y la crueldad campeaban y en el que los derechos civiles del Estado liberal no eran más que una burla a una mayoría de los ciudadanos excluidos de la riqueza generada por la industrialización y el comercio. La situación de la clase obrera industrial del XIX, una de las mayores experiencias de sufrimiento de la historia, obedece a una multitud de causas, entre las que destacan las demográficas, las económicas y las técnicas. Pero este fenómeno tuvo un importante componente jurídico, ya que fue el Derecho liberal burgués, generalizado en estos territorios durante este período, el que sentó las bases para el sistema económico que generó la explotación y el desamparo de los trabajadores industriales. El orden jurídico abandona el Antiguo Régimen para adaptarse a las necesidades, premisas ideológicas y cultura jurídica de la burguesía. El Derecho burgués sienta las bases para la liberalización de las actividades económicas reconociendo la libertad de empresa —entonces de comercio—; aboliendo las regulaciones restrictivas de la industria, tanto públicas como privadas; imponiendo el individualismo en las relaciones interprivados2; y sistematizando las normas que permitían todo esto en Códigos y leyes generales. En

2 Me remito al magnífico trabajo de T. RAMM, “Laissez-faire”, en B. HEPPLE (coord.), op. cit., infra. M.

El derecho del trabajo y los pobres

realidad, era un Derecho de clase, ideal para mantener un statu quo favorable a la clase que lo promovía. El paradigma jurídico de la época era el Derecho Civil, recogido en Códigos, desarrollando una Constitución liberal que garantiza la propiedad y defiende un orden económico determinado. Era éste el Derecho de la burguesía, con unos dogmas muy claros: absentismo estatal3, individualismo, autonomía contractual. Se presentaba como una especie de Derecho natural codificado, basado en la razón y en las exigencias del orden económico. También aparecía con una pretensión de uniformidad, un único Derecho para todas las clases y todos los sectores de la vida social. La apariencia de racionalidad y la tradición condicionaban su análisis, que era formal y dogmático, partiendo de que el ordenamiento jurídico era neutral y objetivo. Las leyes del liberalismo imponían su Derecho de contratos como instrumento para permitir el juego de la oferta y demanda y el libre funcionamiento del mercado; ésta era la teoría, puesto que en realidad atribuir este papel regulador al contrato era la manera de permitir la explotación de los contratantes débiles por el poder económico, las empresas industriales. Además, el contrato de trabajo no se reconoce como uno específico o especial, con su propio régimen jurídico, sino que se reduce a la preexistente figura del contrato de arrendamientos de servicios; figura ésta surgida en otro contexto y con otro objetivo, que demostró bien pronto ser incapaz de responder a las exigencias específicas del trabajo industrial4. Su regulación, escueta y flexible, sirvió más para aumentar las posibilidades de explotación que para garantizar un estatus jurídico adecuado para los trabajadores, compensado su debilidad contractual. Estas reglas imponían a los trabajadores una fuerte inseguridad jurídica, ya que el Derecho de contratos era sumamente flexible en cuanto a la extinción de éstos por voluntad de una de las partes, lo que suponía en el de trabajo despido libre 3 ALONSO OLEA, “La abstención normativa en los orígenes del Derecho del Trabajo moderno”, en AA.VV., “Estudios de derecho del trabajo en memoria del profesor Gaspar Bayón Chacón”, Madrid, 1980, pp. 13 ss. 4 De obligada referencia es el clásico trabajo de M. ALONSO OLEA, “De la servidumbre al contrato de trabajo”, Tecnos, Madrid, 1987.

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o empleo a voluntad. De la misma manera, las ausencias al trabajo por enfermedad, incapacidad o huelga eran contempladas por el Derecho como incumplimientos contractuales, que sufrían las consecuencias de tales. Estas leyes no sólo imponían esta autonomía individual sistemática y generalizada, sino también la prohibición de coligaciones y de concertaciones comerciales; lo que supuso en términos de relaciones laborales excluir a los sindicatos como institución de autotutela, y a la negociación colectiva como mecanismo de fijación de las condiciones laborales y salariales. De esta manera se priva a los trabajadores de los únicos instrumentos que podrían haberles resguardado de un mercado que producía salarios bajos, jornadas excesivas, ninguna seguridad física y pésimas expectativas. El contrato y el mercado hacen pobre al trabajador; el Derecho Penal y el de la competencia le privan de los instrumentos para dejar de serlo. Había también una justificación económica para estrategia de explotación, la llamada ley de bronce del salario, según la cual el trabajador tenía que permanecer pobre para asegurar su productividad y el funcionamiento del sistema. El efecto de la coincidencia de este Derecho particular con un determinado modo de producción, el sistema fabril de corte manchesteriano, y en una determinada coyuntura económica dio lugar a una clase social explotada, la de los trabajadores asalariados, y la explotación significaba pobreza. Ser trabajador, depender del propio trabajo para vivir, era un riesgo social, que producía pobreza, y por lo tanto exclusión social. Si se puede hablar de “exclusión” cuando los que lo sufrían componían la gran mayoría de la sociedad. Nos enfrentábamos a un fenómeno muy particular, el de la “pobreza asalariada” o de los “trabajadores pobres”, en el que existía una relación causa efecto entre la condición, la de trabajador, y la situación, pobreza. La terminología de la época no dejaba lugar a dudas, y en los estudios científicos y doctrinales se hablaba de “clases pobres”, “clases menesterosas”, “clases desvalidas”, “proletariado ignorante”,

El derecho del trabajo y los pobres

“clase la más desheredada y digna de mejor suerte”...5. El mismo concepto de “proletariado”, de “Lumpenproletariat” se refería a la situación económica en que se encontraban los trabajadores industriales en las ciudades fabriles. Aunque el tiempo y el uso le han arrebatado este sentido hasta convertirlo en un concepto político, en su momento era sobre todo un concepto social, descriptivo de una determinada realidad. Lo cierto es que cuando se hablaba de trabajadores asalariados industriales se estaba hablando de pobres, ya que el sistema económico y el ordenamiento jurídico hacían coincidir ambas condiciones. La reacción contra la cuestión social y la miseria que generaba fue general, desde múltiples instancia. Sindicatos y partidos políticos, pensadores y teóricos denunciaron la situación6. Y denunciaron que el Derecho era un elemento fundamental de este proceso de empobrecimiento y de segmentación social7. La doctrina jurídica del XIX estudia la relación entre sociedad, economía y Derecho, y constatan el papel de este último respecto de las dos primeras. Para los marxistas, no era más que la superestructura; para los socialistas de cátedra, como Lorenz Stein, Adoph Wagner, Gustav von Schmoller, Lujo Brentano y Werner Sombart, el elemento que ocultaba la realidad del sistema. Un papel muy destacado en esta crítica lo jugaron los autores encuadrados en el llamado “socialismo jurídico”8, movimiento teórico con gran influencia en su momento en Alemania, Italia 5 He tomado estas denominaciones de estudios doctrinales y de piezas legislativas del XIX español, a partir del imprescindible trabajo de A. MONTOYA MELGAR, “Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España”, Civitas, Madrid, 1992. 6 Un estudio completo del reformismo social en España en J. I. PALACIO MORENA (dir.), “La construcción del estado social. En el centenario del Instituto de Reformas Sociales”, CES, Madrid, 2004. 7 J. R. MERCADER UGUINA, “Filantropía, beneficencia y caridad en el primer derecho obrero”, Civitas. Revista española de derecho del trabajo, nº 137, 2008, pp. 27 ss.; también MONTOYA MELGAR, ibidem; E. BORRAJO DACRUZ, “Introducción al Derecho del Trabajo”, Tecnos, Madrid, 2006. 8 Sobre esta corriente sigue siendo fundamental el número 3-4 de la Revista “Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 1974-1975, monográfico sobre “Il socialismo giuridico. Ipotesi e letture”. Recientemente el estudio de MONEREO PÉREZ, “Reformismo social y socialismo jurídico: Antoen

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y España9. Entre estos últimos destacó la contribución de Anton Menger, en cuyos trabajos, traducidos a varios idiomas y circulando por numerosos países, se puso de manifiesto la realidad del Derecho Privado de la época: que los pobres eran invisibles para el Derecho Civil, una consecuencia del funcionamiento del sistema jurídico y económico; el Derecho Civil era el Derecho de los Pobres, porque era el que generaba la pobreza. En particular, en el libro que inspira este trabajo MENGER estudia el proyecto del Código Alemán de 1900 (BGB), criticándolo desde la perspectiva de las clases desfavorecidas. Su opinión era que éstas no fueron tenidas en cuenta a la hora de redactar el proyecto, que era coherente con las premisas del Derecho liberalburgués a pesar de lo tardío de su elaboración. Sin negar el valor del Proyecto, en cuanto recogía los principios fundamentales del derecho privado germánico, denuncia que los intereses de las clases pobres son perjudicados o no suficientemente tutelados. Y ello por mantener la ficción del Derecho único para todas las situaciones y personas, basado en la autonomía contractual y en el abstencionismo estatal. Para MENGER, ”los perjuicios de la clase proletaria se derivan, la mayoría de las veces, del hecho por el que, partiendo del punto de vista de la forma, la legislación establece las mismas reglas de derecho tanto para los ricos como para los pobres, siendo así que la posición social, harto diferente, de ambos, exige un tratamiento distinto”. Por ello el proyecto de Código es desigual, burgués en decadencia, confuso, ilegible e impopular. Su conclusión no puede ser más demoledora: “el Código Civil está redactado para proteger únicamente a las clases pudientes y no deja espacio a las ideas modernas de protección a los débiles y de solidaridad social”. El discurso contra la pobreza del trabajo era, de esta manera, también jurídico. Por eso abundaron durante las últimas décadas del XIX y las primeras del XX los estudios con un objeto similar Menger y el socialismo jurídico en España”, estudio introductorio a la edición de MENGER señalada en la nota 2. 9 Sobre esta corriente es clásico el trabajo de B. CLAVERO SALVADOR, “Noticia del socialismo jurídico en España”, Sistema: Revista de ciencias sociales, nº 28, 1979, pp. 91 ss.

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o parecido al de la obra de Menger, poner de manifiesto el papel que jugaba el Derecho burgués en la explotación de las clases desfavorecidas; nombres como los de FRANCESCO COSENTINI y GIUSEPPE SALVIOLI se unen de esta manera al del jurista austriaco10. Éste fue, de hecho, uno de los temas más queridos a los autores encuadrados en el movimiento que de forma más o menos convencional denominamos “socialismo jurídico”; pero encontramos planteamientos similares en el socialismo de cátedra y otras corrientes de reformismo social11. La crítica jurídica al Derecho burgués se produce en dos grandes dimensiones. En primer lugar, se criticó el paradigma jurídico decimonónico desde un visto de vista metodológico, a la forma en que se percibía, analizaba y presentaba el fenómeno jurídico12. Los juristas críticos pretenden romper las mentiras del discurso jurídico de la codificación. Para ello, defienden que la única manera de analizar el Derecho no es la dogmática formalista, abogando por otros enfoques más originales y efectivos. Con sus trabajos demuestran que el Derecho no es neutral ni objetivo; que el Código no es la única solución, inmutable y sin alternativas; que el Derecho de los burgueses no es el único Derecho posible13. Esta crítica al Derecho burgués tiene un importante componente de lege ferenda, de proponer cambios legislativos trascendentes que acabaran con esta situación. Uno primero fue el de aceptar la existencia del contrato de trabajo como un tipo contractual 10 Por ejemplo, FRANCESCO COSENTINI, “La reforma de la legislación civil y el proletariado”, Madrid, Francisco Beltrán, 1921, con prólogo de GUMERSINDO DE AZCÁRATE; o GIUSEPPE SALVIOLI, “El Derecho Civil y el proletariado”, publicado con prólogo de B. CLAVERO SALVADOR por el Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla en 1973. 11 Sobre estas construcciones en nuestro país, J. L. MONEREO PÉREZ, “Fundamentos doctrinales del derecho social en España”, Trotta, Madrid, 1999; más recientemente C. MONEREO ATIENZA, “Ideologías jurídicas y cuestión social: los orígenes de los derechos sociales en España”, Comares, Granada, 2007. 12 Una visión global de todas estas visiones en el trabajo de W. WILHEM, “Metodologia giuridica del scolo XIX”, Giuffrè, Milán, 1990. 13 Con esta crítica temprana se comenzó a gestar la peculiaridad del Derecho Social desde el punto de vista de la metodología jurídica; en extenso el fundamental trabajo de D’ANTONA, “L’anomalia post-positivista del Diritto del Lavoro ela questione del metodo”, Rivista Critica del Diritto Privato, nº 1-2, 1990, p. 2008.

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diferente, sometido a sus propias reglas. Uno segundo, sustituir el abstencionismo legal por una protección legislativa del trabajo asalariado. En tercer lugar se propone el rediseño del derecho de asociación, para incluir otras modalidades organizativas como los sindicatos y las coligaciones obreras14. En cuarto lugar se propone un reconocimiento legal de los derechos colectivos, como el de huelga, que no resultaban viables bajo las premisas del Derecho burgués. En quinto lugar, se promueve el establecimiento de seguros colectivos obligatorios vinculados al trabajo y a los riesgos sociales15, dando lugar a una primera generación de seguros sociales que en su momento darían nacimiento a la Seguridad Social. Finalmente se intenta asegurar la garantía no sólo de derechos laborales, sino sobre todo de deberes del empleador respecto del trabajador en aspectos tales como la obligación de seguridad, el deber de ocupación efectiva, el respeto a la esfera privada del trabajador, etc16. A lo largo del XIX varios juristas plantearon la necesidad de socializar el Derecho que regulaba las relaciones entre particulares. Antes que hubiera “derechos sociales” o “Estado social” ya

14 El estudio más completo en nuestro país sigue siendo el de M. R. ALARCÓN CARACUEL, “El Derecho de Asociación Obrera en España (1839-1900)”, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1975 15 Una interesante y reciente contribución al estudio de los orígenes de la Seguridad Social en España es el trabajo de J. L. MONEREO PÉREZ, “Los orígenes de la seguridad social en España: José Maluquer y Salvador”, Comares, Granada, 2007. 16 Sobre el desarrollo histórico de todos los ordenamientos europeos de manera comparada, B. HEPPLE (coord.), “La formación del Derecho del Trabajo en Europea”, Madrid, 1995; en particular en España, DE LA VILLA GIL, “La formación histórica del Derecho Español del Trabajo”, Comares, Granada, 2003 (la reedición): W. SANGUINETI RAYMOND, “El Derecho del Trabajo como categoría histórica”, en C. ARENAS POSADAS, A. FLORENCIO PUNTAS y J. I. MARTÍNEZ RUIZ (editores), “Mercados y organización del trabajo en España (siglos XIX y XX)”, Sevilla, Grupo Editorial Atril, 1998, pp. 459-478; J. MONTALVO CORREA, “Fundamentos de Derecho del Trabajo”, Madrid, Civitas, 1975; M.-C. PALOMEQUE LÓPEZ, ”Derecho del Trabajo e ideología”, Madrid, Tecnos, 5ª, Ed., 1994; A. MARTÍN VALVERDE, “La formación del Derecho del Trabajo en España”, en AA.VV., “La Legislación social en la historia de España. De la Revolución Liberal a 1936”, Madrid, Congreso de los Diputados, 1987; MONTOYA MELGAR, ibidem.

El derecho del trabajo y los pobres

se pensó en un “Derecho Social”17. Y como manifestación de éste, un Derecho industrial u obrero, que con el tiempo mutaría para ser un verdadero Derecho del Trabajo.

III. El nuevo contrato social y los pobres Frente a este panorama, en el que el Derecho privado no sólo no solucionaba los problemas sociales sino que era parte —si no causa— de éstos, el Estado burgués tuvo que actuar. Y lo hizo como reacción a las numerosas presiones que venía recibiendo. Presiones que eran políticas y económicas pero también ideológicas, ya que fueron numerosos los científicos sociales, sobre todo juristas, que señalaron la injusticia y la insostenibilidad de la situación, como hemos visto, desde distintas posturas y visiones del mundo. Compartiendo el diagnóstico de la situación todos ellos, algo menos la identificación de las causas y menos el diseño de las soluciones, los juristas de finales del XIX tuvieron que aceptar que la propuesta ideal del Derecho Burgués, el laissez-faire codificado mediante libertades juridificadas, igualdad formal y propiedad privada, era irreal, generando injusticia, desequilibrios y contestación social. El siglo del Derecho Privado liberal comienza con las revoluciones burguesas y termina con las reformas sociales, que evitaron en casi todas partes una segunda generación de revoluciones obreras. Las últimas manifestaciones de lo que se supone es la culminación de este Derecho, la codificación, coinciden con las primeras manifestaciones de su obsolescencia; las leyes de fábrica, que son una crítica a los fundamentos del Derecho liberal burgués, en algunos países son más antiguas que su Código Civil18. En España la regulación del trabajo asalariado en el Código 17

En extenso el clásico trabajo de G. GURVITCH, “La idea del derecho social: noción y sistema del derecho social: historia doctrinal desde el siglo XVII hasta el fin del siglo XIX”; edición, traducción y estudio preliminar de MONEREO PÉREZ y MÁRQUEZ PRIETO; Comares, Granada, 2005. 18 Un completo estudio de estas primeras fases en B. CLAVERO SALVADOR, “Derecho liberal y laboral entre código y cultura”, Relaciones laborales, nº 1, 2001, pp. 273 ss.

Miguel C. Rodríguez Piñero Royo

Civil, en la forma de un arrendamiento de servicios de tradición romanista, nace muerta, sin aportar soluciones para lo que ya era un problema mayor para el país19. La excusa del Derecho especial —y el del trabajo lo era— sirvió para mantener la imagen de que el Derecho privado seguía siendo válido en lo esencial, pudiendo regir con eficacia y justicia el resto de las relaciones sociales; pero ya empezaba su erosión, al arrebatar a su regulación parcelas de lo jurídico cada vez más importantes. Podemos expresarlo en términos del contrato social, ese acuerdo implícito sobre el que se basa la convivencia de las sociedades y que se expresa en las Constituciones, las políticas públicas y el conjunto del ordenamiento jurídico. Es claro que el contrato social sobre el que se basó la superación del Antiguo Régimen, y que fue celebrado entre las clases sociales que contaban, no servía ya para un escenario en el que una nueva clase social, demográficamente mayoritaria y políticamente consciente, quedaba excluida y explotada. Hubo que alterar éste para lograr una situación más justa, para que así fuera también más equilibrada, más estable, más segura. La forma en que se planteó esta cuestión fue simplificada por un conocido político decimonónico español, que acuño la fórmula con la que se ha venido explicando la reacción del Estado liberal frente a los problemas sociales que su Derecho Privado estaba produciendo. Esta explicación, considerada canónica y por ello no discutida, afirmaba que a los políticos de entonces se les planteaba un dilema entre revolución y reforma. Por miedo a la primera optamos por la segunda20, y dieron comienzo así a un 19 La cuestión del origen histórico del contrato de trabajo ha vuelto a ponerse de actualidad en los últimos tiempos entre nosotros, danto lugar a una serie de publicaciones muy interesantes y recientes. Entre otras, las de D. M. CAIRÓS BARRETO, “El origen y desarrollo del contrato de trabajo en España: antecedentes históricos y configuración jurídica actual”, Civitas. Revista española de derecho del trabajo, nº 141, 2009, pp. 145-177; A. OJEDA AVILÉS, “La genealogía del contrato de trabajo”, Civitas. Revista española de derecho del trabajo, nº 135, 2007, pp. 533 ss.; M. T. SOSA MANCHA, “La emergencia del contrato de trabajo: (la codificación civil y los Proyectos de Ley de contrato de trabajo, 1821-1924)”, Civitas, Madrid, 2002. 20 La celebración del centenario del Instituto de Reformas Sociales hace todavía no muchos años ha propiciado una nueva atención hacia el reformismo social en nuestro país. Entre otros, J. I. PALACIO MORENA (coord.), “La reforma social en