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TOMO XVIII

ESQUEMAS DE EXTRANJERÍA Directores:

Coordinadores:

JOSEP RAMON FUENTES I GASÓ JUDITH GIFREU I FONT RAMON TORRES ESTRADA

MARIA FONT I MAS F. XAVIER FORCADELL ESTELLER DIANA MARÍN CONSARNAU

tirant lo b anch Valencia, 2009

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© MARIA FONT I MAS F. XAVIER FORCADELL ESTELLER JOSEP RAMON FUENTES I GASÓ JUDITH GIFREU I FONT INÉS GIL CASIÓN JULI GENS RIVALT DIANA MARÍN CONSARNAU HELENA MÚÑOZ AMORÓS CARLES PERDIGUERO I GARRETA RAMON TORRES ESTRADA EVA TRULLOLS CAMPS

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Directores:

Coordinadores:

JOSEP RAMON FUENTES I GASÓ Profesor Titular de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili (URV)

MARIA FONT I MAS Profesora Colaboradora de Derecho Internacional Privado Universitat Rovira i Virgili (URV)

JUDITH GIFREU I FONT Profesora Titular de Derecho Administrativo Universitat Autònoma de Barcelona (UAB)

F. XAVIER FORCADELL ESTELLER Profesor Asociado de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili (URV)

RAMON TORRES ESTRADA Profesor Asociado de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili (URV)

DIANA MARÍN CONSARNAU Profesora Ayudante de Derecho Internacional Privado Universitat Rovira i Virgili (URV) Autores:

MARIA FONT I MAS Profesora Colaboradora de Derecho Internacional Privado Universitat Rovira i Virgili (URV) F. XAVIER FORCADELL ESTELLER Profesor Asociado de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili (URV) JOSEP RAMON FUENTES I GASÓ Profesor Titular de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili (URV) JUDITH GIFREU I FONT Profesora Titular de Derecho Administrativo Universitat Autònoma de Barcelona (UAB)

INÉS GIL CASIÓN Profesora Asociada de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili (URV)

HELENA MUÑOZ AMORÓS Secretaria-Interventora de Administración Local

JULI GENS RIVALT Profesor Asociado de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili (URV)

CARLES PERDIGUERO I GARRETA Profesor Asociado de Derecho Internacional Privado Universitat Rovira i Virgili (URV)

DIANA MARÍN CONSARNAU Profesora Ayudante de Derecho Internacional Privado Universitat Rovira i Virgili (URV)

RAMON TORRES ESTRADA Profesor Asociado de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili (URV) EVA TRULLOLS CAMPS Profesora Asociada de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili (URV)

Índice Abreviaturas ................................................................................

15

Prólogo .........................................................................................

17

Introducción ................................................................................

19

1. DERECHO DE EXTRANJERÍA ESPAÑOL: CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO Y RÉGIMEN ACTUAL Introducción .............................................................................

1. Cuestiones básicas del procedimiento .............................

2. Causas de inadmisión a trámite de las solicitudes .........

3. Lugar de presentación ......................................................

4. Legitimación y representación .........................................

5. Plazos de resolución ..........................................................

6. Silencio administrativo.....................................................

7. Régimen normativo actual ...............................................

7.1. Introducción ..............................................................

7.2. Régimen general .......................................................

7.3. Régimen comunitario................................................

21 23 24 25 26 27 28 29 29 30 32

2. ENTRADA, SALIDA Y TRÁNSITO 1. Régimen de entrada..........................................................

1.1. Entrada por los puestos habilitados para ello .........

1.1.1. El extranjero que quiere entrar en territorio español ...........................................................

1.1.2. Habilitación de puestos .................................

34 34 34 35

2.

3.

1.1.3. Cierre de puestos habilitados .......................

1.2. Requisitos para la entrada .......................................

1.2.1. Esquema ........................................................

1.3. Pasaporte o título de viaje ........................................

1.3.1. Clases de pasaporte .......................................

1.4. El visado ....................................................................

1.4.1. Aspectos generales ........................................

1.4.2. Competencias para la expedición del visado..

1.4.3. Tramitación de los expedientes de visado ....

1.4.4. Derechos conferidos por el visado .................

1.4.5. Clases de visado.............................................

1.4.6. Lista de terceros países .................................

1.5. Acreditación de los medios económicos ....................

1.5.1. Orden PRE/1282/2007 de 10 de mayo ..........

1.6. Acreditación del objeto de permanencia en España ..

1.6.1. Aspectos generales ........................................

1.6.2. Orden PRE/1283/2007, de 10 de mayo .........

1.6.3. Modelo de carta de invitación .......................

1.7. Prohibición de entrada en España ...........................

Tránsito en España ..........................................................

2.1. Aspectos generales ....................................................

2.2. Documentación, tramitación y autorización excepcional .........................................................................

Estancia en España ..........................................................

3.1. Aspectos generales ....................................................

3.2. Documentación, tramitación, denegación y concesión.............................................................................

3.3. Prórroga de la estancia .............................................

35 36 36 37 37 38 38 39 40 41 42 43 45 45 47 47 48 49 51 52 52 53 54 54 55 56

10 4.

5.

6.

ÍNDICE

3.4. Denegación de la prórroga........................................

Retorno ..............................................................................

Devolución .........................................................................

Salida de España ..............................................................

6.1. Aspectos generales ....................................................

6.2. Salida prohibida ........................................................

6.3. Salida obligatoria ......................................................

3. AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL 1. Antecedentes .....................................................................

2. Legislación aplicable.........................................................

3. Concepto y clases de residencia .......................................

4. Autorización de residencia temporal no lucrativa ..........

4.1. Autorización de residencia temporal no lucrativa.

Tramitación ...............................................................

4.2. Autorización de residencia temporal. Renovación ..

4.3. Autorización de residencia temporal. Extinción .....

4. AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA PERMANENTE 1. Antecedentes .....................................................................

2. Legislación aplicable.........................................................

3. Supuestos de residencia permanente ..............................

4. Autorización de residencia permanente. Procedimiento....

5. Renovación, extinción y efectos ........................................

6. Residencia permanente de larga duración ......................

5. AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES 1. Antecedentes .....................................................................

2. Legislación aplicable.........................................................

3. Autorización de residencia por circunstancias excepcionales.Planteamiento .........................................................

58 59 60 61 61 62 62

63 64 65 66 66 69 70

71 72 73 75 77 78

81 83 85

4.

Autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Supuestos de arraigo .............................................

5. Autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Razones de protección internacional ....................

6. Residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Razones humanitarias .....................................................

7. Autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Colaboración con las autoridades .........................

8. Autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Menores extranjeros no acompañados .................

9. Autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Casos no previstos reglamentariamente ..............

10. Autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Familiares no incluidos en el RD 240/2007, de 16 de febrero ..........................................................................

11. Procedimiento de solicitud de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales.....................................

12. Renovación y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales.....................................

6. MODIFICACIÓN DE LA SITUACIÓN DE RESIDENCIA A TRABAJO 1. Legislación aplicable.........................................................

2. De la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena .................................

3. De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena ...................................................................

7. LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR DE LOS EXTRACOMUNITARIOS 1. Legislación aplicable.........................................................

87 88 89 91 92 92

93 94 98

99 100

101

103

11

ÍNDICE

2.

3.

4.

Cuestiones básicas de la reagrupación familiar..............

Titular del derecho: el reagrupante .................................

Familiares reagrupables...................................................

4.1. El cónyuge .................................................................

4.2. Los hijos.....................................................................

4.3. Representación legal.................................................

4.4. Los ascendientes .......................................................

4.5. ¿Cómo acredita el extranjero que los familiares están a su cargo? ..................................................................

5. Procedimiento para la reagrupación familiar .................

5.1. Primera fase: autorización de residencia temporal por parte del reagrupante para el reagrupado (art.

42 RELOEX) ..............................................................

5.2. Segunda fase: solicitud de visado por parte del familiar reagrupable (art. 43 RELOEX) .................................

5.3. Tercera fase: entrada por parte del familiar reagrupado (art. 46.5 RELOEX) ...................................................

6. Duración y renovación de la autorización del familiar reagrupado .......................................................................

7. El derecho a la reagrupación de los familiares reagrupados .....................................................................................

8. Efectos de la reagrupación en circunstancias excepcionales: la autorización de residencia independiente para los familiares reagrupados ....................................................

9. La habilitación al trabajo y a la residencia independiente para los familiares reagrupados ......................................

10. La reagrupación cuando los familiares se encuentran en territorio español..............................................................

8. LAS AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA Y TRABAJO 1. Legislación aplicable a las autorizaciones de residencia y trabajo ............................................................................

104 106 108 108 109 109 109 109 110

110 112 114 114 116

117 118 119

121

2.

3.

Las autorizaciones de trabajo y de residencia. ...............

Excepciones a la necesidad de obtener autorización de trabajo ...................................................................................

3.1. Normativa aplicable..................................................

3.2. Procedimiento para el reconocimiento de la excepción ............................................................................

3.3. Efectos del reconocimiento de la excepción.............

4. Las vias de acceso de los inmigrantes al mercado de trabajo: régimen general y contingente ..........................

5. Régimen general: los tipos de autorizaciones de residencia y trabajo............................................................................

6. Autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. ....................................................................

6.1. Cuestión previa: el concepto de autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena................

6.2. Normativa aplicable y características ....................

6.3. Requisitos de la autorización. .................................

6.4. El procedimiento para la concesión de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena .........................................................................

6.5. La resolución favorable: el procedimiento de obtención del visado .........................................................

6.6. La resolución desfavorable: supuestos de denegación de la autorización. ...................................................

6.7. La extinción de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena ......................

6.8. La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena .........................................

6.9. El procedimiento de renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena................

7. Residencia temporal y trabajo por cuenta propia. ..........

7.1. Normativa aplicable..................................................

123 124 124 128 129 129 129 130 130 131 132

133 136 140 141 143 144 147 147

12

8.

ÍNDICE

7.2. Requisitos de la autorización ...................................

7.3. El procedimiento de autorización ............................

7.4. La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia. ........................................

7.5. El procedimiento de renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia ...............

Modificaciones de la autorización de residencia y trabajo..

9. EL CONTINGENTE DE TRABAJADORES EXTRANJEROS Y AUTORIZACIONES ESPECIALES DE TRABAJO 1. El contingente de trabajadores extranjeros ....................

1.1. Concepto ....................................................................

1.2. Procedimiento de contratación .................................

1.3. Clases de visados ......................................................

2. La autorización de trabajo para trabajadores transfronterizos ...............................................................................

2.1. Concepto ....................................................................

2.2. Tramitación ...............................................................

3. Residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios .............................................

3.1. Definición y supuestos en los que se puede aplicar esta situación ............................................................

3.2. Requisitos para la concesión de autorización de residencia y trabajo ..................................................

3.3. Procedimiento de tramitación de la autorización ...

4. Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada..............................................................

4.1. Concepto ....................................................................

4.2. Requisitos para obtener la autorización ..................

4.3. Procedimiento ...........................................................

147 148 152 152 153

155 155 156 157 158 158 158 159 159 159 160 161 161 162 163

10. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS ESTUDIANTES EXTRANJEROS 1. Antecedentes .....................................................................

2. Legislación aplicable.........................................................

3. Conceptos que rigen el régimen de estudiantes extranjeros ......................................................................................

4. Régimen especial de los estudiantes................................

5. Autorización para investigación y estudios .....................

5.1. Obtención de visado de estudios (arts. 86, 87 RELOEX) ............................................................................

5.2. Renovación de la autorización de estancia (art. 88 RELOEX) ..................................................................

5.3. Régimen de los familiares de los estudiantes (art.

89 RELOEX) .............................................................

6. Trabajo de estudiantes o investigadores .........................

7. De la situación de estancia por estudios a la situación de residencia y trabajo ..........................................................

11. RÉGIMEN DE LOS MENORES EXTRANJEROS 1. Antecedentes .....................................................................

2. Legislación aplicable.........................................................

3. Conceptos y principios que rigen el régimen de los menores extranjeros ........................................................................

4. Localización de los menores extranjeros no acompañados .....................................................................................

5. Repatriación......................................................................

6. Garantías en el procedimiento administrativo de repatriación de menores extranjeros no acompañados ..........

7. Permanencia del menor en España. Autorización de residencia bajo tutela de la Administración Pública..........

8. Trabajo de menores bajo tutela........................................

9. Ingreso en centros de internamiento ...............................

165 166 167 168 169 169 172 173 174 176

179 180 182 183 185 186 187 188 188

13

ÍNDICE

10. Desplazamiento temporal de menores extranjeros ..

11. Residencia del hijo de residente legal ......................

190 191 3.

12. LA DOCUMENTACIÓN DE LOS EXTRANJEROS 1. Cuestiones previas: el derecho a la documentación ........

2. Legislación aplicable a la documentación de los extranjeros en España .........................................................................

3. La identificación de los extranjeros .................................

3.1. Concepto ....................................................................

3.2. Documentos que acreditan la identidad del extranjero .............................................................................

4. El número de identidad de extranjeros (NIE) .................

5. La tarjeta de extranjeros ..................................................

5.1. Concepto y características fundamentales ..............

5.2. Procedimiento para su concesión .............................

5.3. Modificación de circunstancias y expedición de nueva tarjeta ........................................................................

5.4 Tipos específicos de tarjeta de extranjero ...............

6. Extranjeros indocumentados ...........................................

6.1. Documentación de extranjeros apátridas ................

6.2. Documentación de extranjeros indocumentados .....

13. INFRACCIONES Y RÉGIMEN SANCIONADOR: LA EXPULSIÓN, LA MULTA Y EL CENTRO DE INTERNAMIENTO 1. Infracciones y régimen sancionador ................................

1.1. Normativa aplicable .................................................

1.2. Clasificación de infracciones y procedimiento .........

1.2.1. Tramitación: elementos comunes ..................

1.2.2. Tramitación: procedimiento ordinario ..........

1.2.3. Tramitación: procedimiento preferente ........

1.2.4. Tramitación: procedimiento simplificado ......

2. La expulsión ......................................................................

193 4.

194 195 195 197 199 201 201 202 206 206 207 207 208

211 211 211 214 215 216 217 218

2.1. Normativa aplicable .................................................

2.2. Procedimiento y resolución.......................................

La multa ............................................................................

3.1. Normativa aplicable .................................................

3.2. Procedimiento y resolución.......................................

Centros de internamiento ................................................

4.1. Normativa aplicable .................................................

4.2. Procedimiento ..........................................................

14. RÉGIMEN COMUNITARIO 1. Normativa aplicable .........................................................

2. Cuestiones básicas del régimen aplicable a los nacionales de los EM de la UE y del AEEE .......................................

3. Ámbito de aplicación.........................................................

4. Entrada y salida ...............................................................

5. Estancia.............................................................................

6. Residencia .........................................................................

7. Residencia permanente ....................................................

8. Límites ..............................................................................

9. Familiares .........................................................................

15. FAMILIARES EXTRANJEROS DE NACIONALES ESPAÑOLES 1. Normativa aplicable .........................................................

2. Cuestiones básicas del régimen aplicable a los familiares extranjeros de españoles ..................................................

3. Cónyuge e hijos .................................................................

4. Ascendientes .....................................................................

5. Problemática de las parejas registradas .........................

218 218 220 220 220 221 221 221

223 224 225 226 226 227 228 228 232

237 238 239 240 241

14 16. LAS RELACIONES LABORALES ESPECIALES: El RÉGIMEN DE RESIDENCIA DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES EN PARTICULAR 1. Cuestiones previas: las relaciones laborales especiales..

1.1. Concepto de relación laboral especial ......................

1.2. Tipología de las relaciones laborales especiales ......

2. La relación laboral especial de los deportistas profesionales.......................................................................................

2.1. Marco normativo .......................................................

2.2. Sujetos y exclusiones ...............................................

2.3. Características más relevantes de la relación laboral de los deportistas profesionales ...............................

ÍNDICE

243 243 244 245 245 246 247

3. El trabajo de extranjeros de colectivos especiales en España ...................................................................................

3.1. La autorización de residencia temporal y trabajo de duración determinada para colectivos especiales. ..

3.2. Duración de la autorización .....................................

3.3. Requisitos y procedimiento de la autorización ........

4. La autorización de residencia temporal y trabajo de los deportistas profesionales ..................................................

4.1. Problemática y motivos de la regulación especial ...

4.2. Sujetos a los que se aplica ........................................

4.3. Competiciones a los que se aplica ............................

4.4. Requisitos y procedimiento ......................................

5. Los deportistas nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea ..............................................................

249 249 250 251 252 252 253 254 255 257

Abreviaturas AEEE BOE CC CCAA CE CI CP DA DT EM ET IPREM LO LOEX

LOPJ LOPSC

Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo Boletín Oficial del Estado Código Civil Comunidades Autónomas Constitución Española Carta de invitación Código Penal Disposición adicional Disposición transitoria Estado miembro Estatuto de los trabajadores Indicador público de renta de efectos múltiples Ley Orgánica Ley de extranjería vigente: LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su modificación por la LO 8/2000, la LO 11/2003, de 29 de septiembre y la LO 14/2003, de 20 de noviembre Ley Orgánica 6/1985, de 1 de 1 de julio, del Poder Judicial Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana

LRBRL LRJAP-PAC

NIE RD RELOEX

SMI ST STC STJCE STS TCE TS

Ley 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Número de identidad de extranjero Real Decreto RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social Salario Mínimo Interprofesional Sentencia Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Sentencia del Tribunal Supremo Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea Tribunal Supremo

Prólogo El libro que tengo el honor de prologar, titulado Esquemas de Extranjería, nos ofrece un cuidadoso y práctico análisis del régimen jurídico de la extranjería en el Derecho español y da una especial relevancia a las cuestiones más básicas del procedimiento administrativo que inciden en esta materia, puesto que, en ciertos casos, suponen una limitación de las garantía propias del ordenamiento jurídico administrativo. Los autores no se limitan al puro análisis de la actual normativa, sino que también vierten sus reflexiones, de una manera muy sutil, sobre si la regulación de la extranjería en nuestro Estado democrático de Derecho puede calificarse de satisfactoria, es decir, si las respuestas del legislador (y de la Administración) a los problemas de la numerosa presencia de extranjeros en territorio español conforman la realidad en términos asumibles por España y todo ello sin menoscabo de los derechos y libertades fundamentales de los que son titulares los extranjeros.

El lector no muy versado en la experiencia migratoria española se dará cuenta de que los frecuentes cambios normativos ponen de relieve la inseguridad con que el legislador español ha abordado este tema, cambios que deberían adaptar las normas a las nuevas necesidades y realidades, pero que parecen respon-

der, a veces, a concepciones opuestas sobre el fenómeno de la extranjería, factor estructural de la actual sociedad española. A lo largo de las páginas se deja constancia de que estamos ante un complejo Derecho de extranjería tanto a nivel interno como comunitario.

Los autores advierten que no basta con conocer la normativa básica, sino que hay que tener en cuenta las Instrucciones y Ordenes Ministeriales, así como las Circulares internas de las Oficinas de Extranjería, documentación no siempre fácil de obtener. La proliferación de las normas de fuente menor se debe a que tanto la Ley Orgánica vigente como el Reglamento que la desarrolla en algunos ámbitos son imprecisas. De ahí una serie de normas cambiantes en el tiempo que diseñan políticas coyunturales susceptibles de afectar la coherencia estable del sistema.

El presente libro es útil e imprescindible tanto para el estudioso de la regulación sobre extranjería, puesto que los esquemas ayudan a comprender mejor la materia, como para el práctico del Derecho, ya que se le ofrece una guía para la presentación de solicitudes y documentación necesaria en lo referente a entrada, salida y tránsito de extranjeros; autorizaciones de residencia y trabajo; régimen especial de los estudiantes y menores extran-

18 jeros; régimen comunitario; familiares extranjeros de nacionales españoles; infracciones y régimen sancionador; la expulsión, la multa y el Centro de internamiento; las relaciones laborales especiales, como el régimen de residencia de los deportistas profesionales.

PRÓLOGO

Por todo ello, felicitamos a los Directores, Coordinadores y Autores del presente libro que, repito, resulta de lectura y manejo imprescindibles.

RAMÓN VIÑAS FARRÉ CATEDRÁTICO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO BARCELONA, MARZO DE 2009

Introducción La presente obra, elaborada por un conjunto de profesores de las áreas de Derecho administrativo y de Derecho internacional privado de la Universitat Rovira i Virgili y de la Universitat Autònoma de Barcelona, tiene como objetivo básico ofrecer una sistematización del Derecho de extranjería español, en función del régimen de extranjería aplicable a los no nacionales, que será básicamente el régimen de extranjería general o el comunitario, teniendo en cuenta que el régimen aplicable se determina en base a la nacionalidad que ostenta el extranjero o a su condición jurídica en función de otros criterios, como son los vínculos familiares.

Sin lugar a dudas, el incremento de la presencia de extranjeros en nuestro territorio supone la existencia, cada vez más, de cuestiones que deben ser conocidas y resueltas por el operador

jurídico en aplicación del Derecho de extranjería. Se trata de un derecho complejo por su carácter cambiante y por la existencia de instrucciones, órdenes y circulares, que van apareciendo en el desarrollo de su marco jurídico. Para responder a esta necesidad, el libro que se presenta realiza un esfuerzo de simplificación a través de la elaboración de unos esquemas, que de una manera clara y sencilla, quieren ayudar a comprender las diferentes situaciones jurídicas y procedimentales en las que un extranjero puede encontrarse en España, partiendo de la normativa de extranjería en vigor y relacionando las cuestiones y preceptos normativos que deben considerarse en cada una de ellas. Es necesario apuntar que el derecho de asilo y el régimen de extranjería aplicable a los solicitantes de asilo ha quedado fuera de la obra, debido a que por su dimensión y complejidad es merecedor de un estudio monográfico propio, que no es objeto de este libro.

LOS AUTORES

1

DERECHO DE EXTRANJERÍA ESPAÑOL: CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO Y RÉGIMEN ACTUAL INTRODUCCIÓN

Antes de iniciar el análisis del articulado de la normativa de extranjería, no podemos sino hacernos eco de las cuestiones más básicas desde la óptica del procedimiento administrativo, que inciden directamente en esta materia, y que en ciertos casos, suponen una limitación de las garantías propias del ordenamiento jurídico administrativo, que han tenido un recorte muy significativo a partir de la entrada en vigor de la LO 14/2003, de 20 de noviembre de reforma de la LOEX, que a su vez también modifica la LRJAP-PAC y la LRBRL, “justificándose” en una agilización y mejora de los procedimientos.1 En este sentido, se pronuncia el Dictamen de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, acerca de la posible inconstitucionalidad de determinados artículos de la LO 14/2003. Así, y en especial, destacamos el criterio 1

mantenido en el Dictamen, cuando por virtud de dicha norma se aprueba la disposición adicional cuarta de la LOEX (apartado 39, así como, y por conexión, el apartado 38), que se refiere a la inadmisión a trámite de las solicitudes. Bajo el pretexto de una mejora en la tramitación administrativa, se acaba produciendo un evidente recorte de los derechos de los extranjeros, con un difícil encaje si se tiene que examinar a la luz de las prescripciones del art. 24 CE. Sírvanse también como ejemplos el apartado 4 del mismo artículo, cuando contempla como causa de inadmisibilidad el caso en que se está tramitando el procedimiento administrativo sancionador, como a aquel otro en que ya se ha dictado la correspondiente orden de expulsión, o el apartado 7, en el que la consideración de la mera situación subjetiva de irregularidad es causa de inadmisibilidad del procedimiento

Debemos tener en cuenta que el art. 4 LO 14/2003 introduce una nueva disposición adicional decimonovena a la LRJAP-PAC, por la cual, los procedimientos de extranjería se regirán por las disposiciones de la LOEX y su desarrollo reglamentario, quedando como supletoria la aplicación de la LRJAP-PAC. Así, la Disposición adicional segunda RELOEX establece que “en lo no previsto en materia de procedimientos en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo, particularmente, en lo referido a la necesidad motivación de las resoluciones denegatorias de las autorizaciones. De conformidad con lo establecido en la disposición adicional undécima de la referida Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el procedimiento de visado se regirá por la normativa específica prevista en el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, desarrollada en este Reglamento, en la normativa de la Unión Europea y en las demás disposiciones que se dicten en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España, y se aplicará supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”.

22 administrativo de extranjería. Además, donde cobra especial duda de constitucionalidad este precepto es en el apartado 8, cuando se establece la causa de inadmisibilidad el no presentar personalmente la solicitud, ya que “la desproporcionalidad de sus consecuencias jurídicas ni puede considerarse constitucionalmente legítima como causa de inadmisibilidad sino que, de acuerdo con el principio pro actione, debería en estos casos llevarse a cabo la tramitación del procedimiento a fin de obtener un pronunciamiento sobre el fondo del asunto” (Dictamen dixit pág. 3).

Las mismas notas de dudosa constitucionalidad pueden predicarse de los preceptos que se refieren a la devolución y expulsión de extranjeros, que se introduce a través del apartado 31, que modifica el apartado 5 del art. 58 e incorpora un nuevo apartado 6. La ausencia de un procedimiento singular puede vulnerar el art. 105 de la CE, por falta del trámite de audiencia para el caso de los actos administrativos sancionadores, y por consiguiente también el art. 24 y 14 de la CE, en tanto que no garantiza el derecho a la defensa efectiva y a la presunción de inocencia, el uno, y porque discrimina a los extranjeros por razón de la forma de entrada en el territorio español, el otro. Otra cuestión importante sería la posible inconstitucionalidad del apartado 32, que introduce el art. 62 quinquies, por el cual se implantan medidas de seguridad en centros de internamientos de extranjeros, pero con posible introducción de sanciones que van más allá de la restricción del derecho a la libertad deambulatoria, que merece las garantías que le reserva el art. 25 CE.

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Tampoco parece acertada la modificación de la LRBRL, que lleva consigo el art. 3 de la ley 14/03 que prevé la posible cesión, en determinados casos, de los datos de padrón municipal entre Administraciones con el fin de “controlar” a los extranjeros, sin las más mínimas garantías de confidencialidad que en muchos casos estos datos merecen, que si bien es cierto que se trata de una previsión legal de obligado cumplimiento, no lo es menos que tiene poca aplicabilidad practica merced a la comprensión de nuestros ayuntamientos, y por ende, de sus empleados públicos. En este mismo sentido, también parece de muy dudosa legalidad la previsión de caducidad automática que se ha introducido en el mismo articulo, y mediante el cual se prevé la posible caducidad de las inscripciones en el padrón que deban ser objeto de renovación periódica, si el interesado no hubiese procedido a tal renovación, so pena de poder declarar la caducidad sin “necesidad de audiencia previa del interesado”, ya que es sobradamente conocida la previsión del art. 92 de la LRJAP-PAC, que imposibilita la caducidad automática, y obliga a advertir primero al peticionario de tal situación y proceder en su defecto a tal declaración, si transcurridos tres meses des de la misma no pone solución a tal y no reanuda la tramitación que ha sido objeto de paralización por imposibilidad de continuarlo ante la falta de trámites indispensables que no se pueden salvar con el principio administrativo de impulso y celeridad de oficio del procedimiento. Criterio además unánimemente respaldado por nuestra jurisprudencia.

DERECHO DE EXTRANJERÍA ESPAÑOL: CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO Y RÉGIMEN ACTUAL

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1. CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO • Causas de inadmisión a trámite de las solicitudes. El art. 1. 39 LO 14/2003 las introduce añadiendo una nueva Disposición adicional cuarta a la LOEX.

• Disposición adicional cuarta LOEX

• Lugar de presentación de las solicitudes. El art. 1.38 LO 14/2003 establece el lugar de presentación de las solicitudes y la obligación de comparecencia personal añadiendo una nueva Disposición adicional tercera a la LOEX.

• Disposición adicional tercera LOEX

• Legitimación y representación. El art. 1.38 LO 14/2003 establece el lugar de presentación de las solicitudes y la obligación de comparecencia personal añadiendo una nueva Disposición adicional tercera a la LOEX.

• Disposición adicional tercera LOEX

• Plazos de resolución. Redacción dada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre.

• Disposición adicional primera LOEX

• Disposición adicional tercera RELOEX

• Disposición adicional cuarta RELOEX

• Disposición adicional octava RELOEX • Silencio administrativo. Redacción dada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre.

• Disposición adicional primera LOEX • Disposición adicional novena RELOEX

• Recursos.

• Disposición adicional décima RELOEX

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2. CAUSAS DE INADMISIÓN A TRÁMITE DE LAS SOLICITUDES La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en la LOEX, en los siguientes supuestos: CAUSAS DE INADMISIÓN A TRÁMITE DE LAS SOLICITUDES • Falta de legitimación del solicitante, o insuficiente acreditación de la representación.

• Presentación de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido.

• Reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado.

• Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa.

• Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España.

• Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento.

• Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del art. 31.3 LOEX (Autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente → art. 45 RELOEX) • Cuando dicha solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida por ley

• Disposición adicional cuarta LOEX