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LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN HEREDITARIA NOTAS A LOS ARTÍCULOS 1073 A 1078 DEL CÓDIGO CIVIL

CARMEN L. GARCÍA PÉREZ Profesora TU del Departamento de Derecho Civil Facultad de Derecho de Murcia

Valencia, 2010

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ÍNDICE I. PREVIO 1. Introducción histórica............................................................................. 2. Antecedentes legislativos .......................................................................

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II. INTRODUCCIÓN................................................................................

III. LAS DIVERSAS CLASES DE PARTICIONES Y SU INEFICACIA 1. Clases de particiones .............................................................................. 2. Causas generales de invalidez de las diferentes particiones ..................

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IV. 1. 2. 3. 4.

CARACTERES GENERALES DE LA ACCIÓN RESCISORIA Lesión en más de la cuarta parte ............................................................ Sujetos que pueden pedir la rescisión de la partición............................. Adjudicación del lote lesivo. Daño efectivo y no hipotético ................. No enajenación de todo o parte considerable de los bienes “inmuebles” que le hubiesen correspondido en el lote ............................................... 5. Plazo de ejercicio ................................................................................... V. LA ACCIÓN RESCISORIA EN LOS DIVERSOS TIPOS DE PARTICIONES 1. La rescisión de la partición realizada por el testador ............................. 2. La rescisión de la partición realizada por el contador-partidor testamentario......................................................................................................... 2.1. Límites en la actuación del contador-partidor. En especial, la legítima ................................................................................................. 2.2. El arbitrio del contador-partidor en la división de la herencia y el artículo 1.690 del Código civil ....................................................... 3. La rescisión de la partición contractual .................................................. 3.1. La división de la herencia por los partícipes en la comunidad hereditaria.............................................................................................. 3.2. El convenio entre los partícipes encomendando a un tercero la división ........................................................................................... 4. La rescisión de la partición judicial y arbitral ........................................ 4.1. La partición judicial ....................................................................... 4.2. La partición arbitral ........................................................................

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VI. EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESCISORIA .....

VII. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................

VIII. JURISPRUDENCIA CITADA .........................................................

I. PREVIO* 1. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Para comprender la regulación que de la ineficacia de la partición llevan a cabo los artículos 1.073 a 1.078 C.c.1 es preciso, previamente, realizar un somero examen histórico de los antecedentes de la rescisión. Aunque es sabido que el Proyecto de Código Civil de 1851 y el Anteproyecto de 1882 tuvieron como modelo el régimen de ineficacia de la partición del Code francés, de forma que la regulación actual responde, en cierta manera, a dicha influencia, también se ha de tener presente que el origen de la figura parece hallarse en el Derecho romano, de forma que antes incluso de aquel influjo, en nuestro ordenamiento y con base precisamente en el Derecho romano, era admitida la posibilidad de declarar ineficaz una partición que lesionaba la cuota de un copartícipe en la herencia. El motivo debe buscarse en la naturaleza que en el Derecho romano se concedía a la partición, como se sabe traslativa o atributiva de derechos. Se configuraba pues como un contrato de enajenación, de forma que, una vez se extiende el ejercicio de la acción rescisoria por lesión del contrato de compraventa a otros contratos conmutativos, nada impide que entrando la partición en esta categoría se admita el ejercicio

El presente trabajo se circunscribe al examen de los artículo 1073 a 1078 del Código Civil. Artículo 1.073 C.c.: “Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones”. Artículo 1.074 C.c.: “Podrán ser también rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas”. Artículo 1.075 C.c.: “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”. Artículo 1.076 C.c.: “La acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición”. Artículo 1.077 C.c.: “El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a una nueva partición. La indemnización puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio. Si se procede a una nueva partición, no alcanzará ésta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo. Artículo 1.078 C.c.: “No podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el heredero que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren sido adjudicados”.

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de la acción rescisoria, como de igual manera las acciones en garantía (fundamentalmente por evicción). El carácter o naturaleza del acto particional y su paralelismo con el contrato de compraventa parece que fueron decisivos en su regulación posterior, si bien en el Derecho francés, aun teniendo como fundamento estos antecedentes del Derecho romano, posteriormente confluirían otras razones que darían lugar, como advierte DEMOLOMBE, a una contradicción entre el mantenimiento de este régimen de ineficacia y garantías y la naturaleza declarativa que se atribuyó a la división del patrimonio hereditario2. Ciertamente que estas razones no impidieron que se mantuviese para la partición el ejercicio de las acciones rescisoria y de garantía entre coherederos, si bien para unos se explicaba con base en los antecedentes del Derecho romano, mientras que para otros el fundamento ahora debía buscarse en el principio de igualdad que debía regir en las particiones3. Con estas premisas será fácilmente comprensible que para algún comentarista del Código Civil, la rescisión de la partición por lesión en mas de un cuarto tenga como antecedentes legislativos la Ley 1ª, Título XVII del Ordenamiento de Alcalá y la Ley 2ª, Título I, Libro X de la Novísima Recopilación, en las que la referencia en relación con la rescisión

DEMOLOMBE, C.: Cours de Code Civil, Des successions, II, Bruselas, 1881, págs. 544 y 545, advierte que el origen de la transformación del carácter jurídico de la partición debe remontarse al régimen feudal, especialmente debido a la fiscalidad que se imponía a las ventas, pagándose a lo señores tributos por las mismas. Afirma este autor que es obra de la genialidad de los jurisconsultos franceses en este momento construir una nueva teoría acerca del carácter de la partición, afirmándose entonces que la división de la herencia no tiene naturaleza traslativa, sino meramente declarativa, con ello se evitaba el pago de dichos impuestos una vez se practicaba la partición frente a las pretensiones de la clase feudal. La misma razón apunta, LAURENT, F.: Principes de Droit Civil, T. X, París, 1874, págs. 414 y 415, afirmando que la ficción de que la partición es declarativa fue imaginada como un arma de guerra contra la fiscalidad feudal, pasando después a introducirse como principio jurídico. Para DEMOLOMBE, cit., págs. 548 y 579, a pesar de que el Code admitiese sin reservas el carácter declarativo de la partición, el acto divisorio constituía una operación sui generis, de naturaleza mixta que podía ser a un mismo tiempo considerado como traslativo y declarativo de derechos. De otro modo, no podría explicarse la posibilidad del ejercicio de una acción rescisoria, como tampoco la obligación de garantía entre coherederos para el caso de evicción. Mantienen que la igualdad es el alma de las particiones, PLANIOL, M. et RIPERT, G.: Traité practique de Droit Civil français, T. IV, Successions, París, 1928, pág. 785.

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a “otros contratos semejantes (al de compraventa) alude indudablemente al contrato de partición”4. La idea de que la partición suponía un contrato, sin embargo, no impide advertir que la división de la herencia podía ser objeto de negocios jurídicos diversos, y aún de resoluciones judiciales y arbitrales, pues si bien era en la aplicación del régimen de la compraventa, prototipo de contrato conmutativo, a la partición convencional o amigable, donde ésta encontraba su fundamento, el origen y su razón no eran los mismos para cuando de partición por el testador se trata. En este último caso, el antecedente legislativo se había buscado en la Ley 9ª, Título XV, Partida 6ª, en relación con la obligación de garantía que se han de prestar los coherederos y que cesaba cuando la división de la herencia la hacía el propio testador5. Por tanto, aun teniendo como modelo el Code francés, subyaciendo en éste y estando presente en nuestro Derecho la tradición romana del carácter traslativo de la partición, es por lo que, sin mayor dificultad, el Código Civil recoge en los artículos 1.073 a 1.078 la rescisión de la partición. Tampoco se puede pasar por alto que la expresión “rescisión”, como en Francia, había sido empleada en su sentido originario y amplio también por la antigua doctrina española, en el que el término iba referido “al acto por el que el Juez niega eficacia a un acto o contrato, declarándolo nulo. No sólo para los que ahora se consideran casos de anulabilidad, sino también para los de nulidad absoluta”6. Esto explicaría, en muchos casos, que el Código lo utilice para hacer referencia, además de a la rescisión en sentido estricto, a otros supuestos de ineficacia (artículo 1.073 C.c.), como de igual forma para casos concretos en los que realmente no se está en presencia de una acción rescisoria, sino de anulabilidad o nulidad relativa (artículo 1.080 C.c.). 4

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SCAEVOLA, Q. M.: Código Civil, T. XVIII, 2ª edic., Madrid, 1954, pág. 814. Para MARTÍ DE EIXALÁ, Tratado de Derecho Civil, I, Barcelona, 1838, pág. 365, el fundamento de la rescisión se encontraba en que “como la partición encierra una venta nace dicha obligación”. En contra, GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Madrid, 1852, pág. 278, para quien la Ley 2ª de la Novísima Recopilación no era aplicable. Advierte, no obstante, la diferencia de trato entre la lesión en la compraventa y en la partición, trayendo argumentos de la doctrina francesa, tales como que la venta es un acto de libertad, mientras que la partición no lo es, o que base de la venta es la ventaja que cada uno de los contrayentes busca en ella a expensas del otro, siendo la de la partición la igualdad. En este sentido, SCAEVOLA, cit., pág. 805. DE CASTRO, F.: El negocio Jurídico, Madrid, edic. 1985, pág. 518.

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A ello contribuía, asimismo, el hecho de que la acción rescisoria se justificaba por la glosa en un “dolo in re ipsa”, equiparándose así a los vicios de la voluntad y por ello enturbiando aún más sus diferencias con la anulabilidad7.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Con estas premisas resulta más fácilmente comprensible la actual regulación. Como se ha puesto de relieve, los redactores del Proyecto de 1851 intentaron sistematizar los diferentes tipos de ineficacia designándolos con nombres adecuados, a diferencia de lo que había sucedido en el Code francés. Para ello se reguló en Capítulos distintos la anulabilidad y la rescisión. Respecto del primer tipo de ineficacia, incidiendo en el vicio de uno de sus requisitos fundamentales y por tal razón dentro de “la nulidad de las obligaciones”. El segundo, tratándose de “obligaciones válidas”, en una sección dentro del Capítulo dedicado a la “extinción de las obligaciones”. El Código cambiará su ubicación recogiendo la rescisión en un Capítulo anterior al dedicado a la anulabilidad, como un tipo de ineficacia de menor gravedad. Desaparecería también de la actual redacción, la diferencia de régimen dentro de la rescisión en general, entre la provocada por lesión a determinadas personas y la instada por los acreedores en fraude de sus derechos8. Este intento de sistematizar con mayor lógica y rigor los diferentes tipos de ineficacia, fue el motivo de que desapareciera la referencia a la rescisión de la partición por violencia o dolo. El Proyecto de 1851 decía en el artículo 922 que “Lo establecido en los artículos 990, 991, 992 y 993, tiene también lugar en las particiones de herencia”. Según GARCÍA GOYENA9 al establecer el artículo 887 del Code que las particiones 7

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A las semejanzas entre la violencia, el dolo y el “dolo in re ipsa” y sus consecuencias hacen referencia, DE CASTRO, cit., pág. 519 y ABRIL CAMPOY, J. M.: La rescisión del contrato por lesión, Valencia, 2003, pág. 26. Se comprueba además, por el hecho de que el artículo 887 del Code francés regula como casos de “rescisión” de la partición aquéllos en los que intervenga violencia o dolo. Para DEMOLOMBE, cit., págs. 602 y 607, que el precepto citado emplee el término rescisión no oculta su verdadera naturaleza: la de que concurriendo violencia o dolo se está ante una partición aquejada de anulabilidad y por ello, no ha de darse la lesión en más de un cuarto que para la rescisión en sentido estricto se requiere. En este sentido, DE CASTRO, El negocio jurídico, cit., págs. 518 y ss. GARCÍA GOYENA, F.: Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Madrid, 1852, pág. 276.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

pueden ser rescindidas por causa de violencia o dolo, atendiendo a los artículos a que se refiere nuestro Derecho (los preceptos que el artículo 922 menciona son los dedicados a la violencia y el dolo como vicio del consentimiento), “serán nulas, con lo que se evita la sutilísima cuestión sobre nulidad y rescisión”. Afirma también que “podría haberse excusado en todos los Códigos hablar de dolo y violencia en esta materia, porque bastaba lo dispuesto en obligaciones y contratos, y por esto en nuestro artículo no se hace sino una simple referencia”. EL artículo 922 del Proyecto equivaldría pues, a nuestro actual 1.073. Por el contrario, el artículo 1.090 del Anteproyecto de 1882 reproduce el artículo 887 del Code, recogiendo, como éste, la violencia y el dolo como causas de rescisión de las particiones. Tanto el artículo 924 del Proyecto como el 1.091 del Anteproyecto concuerdan con el artículo 1.074 C.c., recogiéndose como causa de rescisión de “todas las particiones” la lesión en más de un cuarto, dedicándose los artículos posteriores a establecer los efectos de la misma. Así, los artículos 925, 926 y 927 del Proyecto y los artículos 1.092, 1.093 y 1.094 del Anteproyecto se corresponden respectivamente con los actuales artículos 1.076 y 1.077 C.c., sin que en el primero de los textos citados se hiciese mención a lo dispuesto en el artículo 1.078 C.c., lo que, sin embargo, sí fue objeto de previsión en el Anteproyecto dentro del artículo 1.095. Este precepto establecía las causas por las cuales se cerraba el acceso a la acción rescisoria, tanto por haber enajenado el todo o parte de los bienes inmuebles que hubiesen sido adjudicados, como por haber transigido respecto de las diferencias o dificultades a que hubiere dado lugar la partición. Respecto de la transacción en la partición (cuestión profundamente debatida en Francia), se diferenciaba si aquella había tenido lugar antes o después de haber sido dividida la herencia. En el primer caso, los efectos jurídicos del contrato de transacción se producían sólo respecto de las cuestiones previas a la partición, pero no afectaban a la división que no había sido objeto de aquel contrato, por ello podía ser rescindida por causa de lesión. El matiz, se advertía en el artículo 928 del Proyecto, no así en el artículo 1.095 del Anteproyecto. Según GARCÍA GOYENA10 era necesario que la transacción fuese posterior a la partición, “porque, de otro modo, no sería ella misma mas que el primer acto destinado a hacer cesar la indecisión, y por consiguiente, quedaría sujeta a rescisión por causa de lesión”. Como en la doctrina francesa y en virtud de lo dispuesto 10

Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español, cit., pág. 279.

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en el artículo 888 del Code, todo acto destinado a hacer cesar la indivisión (fuese venta, permuta, transacción, etc.) estaba sujeto a la acción rescisoria. La razón parecía evidente, si con una determinada calificación (aun errónea) del acto particional se pretendía evitar la aplicación de los preceptos relativos a la rescisión, con esta disposición se evitaba. Ello, además, tenía especial importancia respecto de la transacción, dado que por sus preceptos específicos se impedía la rescisión. Con esta norma se evitaban posibles fraudes al principio de igualdad en las particiones. Tomando estas ideas, GARCÍA GOYENA11 afirmaba que “todo primer acto entre los coherederos, désele el nombre que se quiera, y aunque se le califique de transacción, es considerado como partición y no puede escapar a la disposición del artículo 924”. A la partición del testador (artículo 1.075 C.c.), hacía referencia el artículo 923 del Proyecto de 1851, en el que se establecía que “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, salva las excepciones de los artículo 899 y 918”. El Anteproyecto de 1882, sin embargo, no hacía referencia en esta sede (de la rescisión de la partición) a la posibilidad de que la partición del testador pudiese ser rescindida (acaso porque se consideraba suficiente lo dispuesto en el artículo 1.073 de igual contenido que el actual artículo 1.056 C.c.). Nótese además, que a diferencia del artículo 1.075 C.c., el Proyecto no contenía la excepción de que constase o apareciese ser otra la voluntad del testador. Tal vez porque como disponía el artículo 899 al que menciona el 923, “Cuando el difunto hizo por acto entre vivos o por última voluntad la partición de sus bienes, se pasará por ella en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos” (de igual contenido que el artículo 1.073 del Anteproyecto y el actual artículo 1.056 C.c.), lo que se compadece con lo dispuesto por el artículo 923. Con una interpretación conjunta de los artículos 923 y 899 del Proyecto se llegaba a la conclusión de que la partición del testador era inatacable por lesión, aunque advirtiendo que, no obstante esta característica, la partición del causante que perjudicase a la legítima podría “impugnarse”. Asimismo, el artículo 923 del Proyecto mencionaba como excepción la recogida en el artículo 918, es decir, la de la obligación de garantía entre coherederos por evicción cuando constase o apareciese ser voluntad del testador dicha posibilidad, deduciéndose entonces de ello el

Cit., pág. 279.

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mantenimiento del criterio de la igualdad12. Es decir, el artículo 923 del Proyecto refundía lo que se había dicho y dispuesto en otros preceptos Y precisamente porque existía ya un precepto que establecía la inimpugnabilidad de la partición del causante siempre que se respetasen las legítimas, como de igual forma se excepcionaba el supuesto de evicción, es por lo que acaso desaparece la referencia a la impugnación por lesión en el Anteproyecto de 1882. Era, pues, innecesario un precepto como el examinado. Si la rescisión por lesión no se admitía cuando la partición era practicada por el causante, según se desprendía del artículo 923 del Proyecto de 1851, es por lo que seguidamente el artículo 924 advertía “todas las demás particiones podrán ser rescindidas por causa de lesión en más de la cuarta parte..”. El Código Civil, dentro de la sección dedicada a la rescisión de la partición y en el artículo 1.075 C.c., sin embargo, sobre reiterar lo dispuesto en el 1.056 C.c., añade la última parte (conste o aparezca ser otra la voluntad del testador) que antes sólo iba referida a la garantía por evicción.

GARCIA GOYENA, cit., pág. 277.

II. INTRODUCCIÓN Vistos los precedentes históricos, se comprueba que la sistemática de esta sección ha sufrido ciertas variaciones respecto de la redacción del Proyecto de 1851 y del Anteproyecto de 1882, lo que acaso obedezca a un intento de acomodar lo que ya era advertido por buena parte de los autores anteriores y posteriores a la promulgación del Código, a saber: que las particiones (contractuales) podían ser ineficaces, además de por los motivos de violencia, dolo y lesión en más de un cuarto, por otros tantos que no venían expresamente mencionados, sin que aquella ausencia implicase la validez de la misma (fundamentalmente en lo que se refiere a la nulidad absoluta). De ahí que el artículo 1.073 C.c. haga referencia de forma global a la posibilidad de que las particiones puedan ser “rescindidas” por las mismas causas que las “obligaciones”, si bien los términos empleados por el precepto deben entenderse, no en el sentido literal de las expresiones, sino precisamente en el genérico de ineficacia, por un lado, y en el más estricto de contrato por otro. Probablemente, en su momento, el legislador siguió por inercia empleando el mismo término que se utilizó en el Derecho francés13, el cual encontraba su origen en el derecho romano y en el que la expresión “rescissio” se utilizaba como sinónima de inutilizar el acto o negocio mediante una previsión de la autoridad o una Ley, bien totalmente o sólo en relación con alguno de sus efectos, dejando perfectamente operantes los demás14. No tenía, pues, un significado preciso y técnico, sino que era empleado con diferentes acepciones. Sólo con posterioridad adquiere el sentido con el que hoy le conocemos15. El artículo 1.073 C.c. no usa el término rescisión en su auténtico significado, no es un empleo riguroso, aun cuando en los preceptos posteriores se regule expresamente esta causa. A ello se le suma el hecho de que los motivos de ineficacia no se 13

Al principio también como concepto genérico de ineficacia, después y a través de las “letras de rescisión” como supuestos específicos de nulidad absoluta que no operaban de pleno derecho, especialmente, las que tenían su origen en el Derecho romano, DE CASTRO Y BRAVO, F.: El negocio jurídico, Madrid, edic. 1985, págs. 517 y 518. En este sentido PICCIRILLO, A.: “Rescissione”, Diritto Romano, Novíssimo Digesto Italiano, T. XV, 1957, pág. 573. ABRIL CAMPOY, J. M.: La rescisión del contrato por lesión, Valencia, 2003, págs. 17 y ss.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

hallan en sede de obligaciones, sino precisamente de contratos y que es a esos otros a los que se pretende remitir (nulidad y anulabilidad). Dicho esto, se ha de advertir también que para interpretar y aplicar los preceptos de esta sección se debe tener en cuenta el origen de los mismos. Esto podrá explicar en qué medida los artículos 1.073 a 1.078 C.c. son aplicables o no a cualquiera que sea el tipo de partición practicada. De ahí, en parte, que se recojan sin un aparente criterio diversas hipótesis de ineficacia de las particiones. Saber a qué responde está sistemática nos servirá para intentar entender el alcance de los preceptos que examinamos. Así, como hemos visto, en el Anteproyecto de 1882 se recogía, entre los casos de rescisión, la partición en la que intervenía violencia o dolo, al igual que en el Code francés del cual provenían estos preceptos, pero no el error, porque para buena parte de los autores franceses de la época quedaba subsumido en la rescisión por lesión, si bien para otros, la exclusión del error no era total y debía matizarse16. A estos motivos se le sumaba el de rescisión por lesión en más de un cuarto. Como decimos, esta regulación proviene del Code francés al cual siguieron, tanto el Proyecto de 1851 como el Anteproyecto de 1882 (también el Codice italiano de 1865). Pero a diferencia de lo que sucederá en nuestro Derecho, en el francés e italiano esos motivos de rescisión (de ineficacia) iban referidos exclusivamente a la partición amigable (contractual y realizada entre coherederos mayores de edad) y la judicial, que eran las únicas que se admitían en aquellos ordenamientos17.

DEMOLOMBE, Cours de Code Civil, Des successions II, Bruselas, 1861, págs. 602 y ss. DEMOLOMBE, Cours de Code Civil, Des successions, II, Bruselas, 1861, págs. 195 y ss. y 599 y ss. comienza advirtiendo con respecto a la rescisión en la división de la herencia que “la partición es una convención —art. 1.101 del Code— y que por esa razón está sometida a las mismas causas de nulidad y rescisión que las restantes convenciones”, añadiendo que la observación que precede, aunque es generalmente aplicable a la partición amigable, lo es igualmente a las judiciales y, concretamente, para las particiones que necesitan ser homologadas. En el mismo sentido, ZACHARIAE, M.: Corso di Diritto Civile Francese, Nápoles, 1852, págs. 261 y ss y 278 y ss. PLANIOL y RIPERT, Traité pratique de Droit Civil française, T. IV, París, 1928, págs. 601 y ss y 779 y ss. AUBRY-RAU, Cours de Droit Civil Français, T. X, París, 1918, págs. 158 y ss. y 220 y ss. LAURENT, F.: Droit Civil, t. X, París, 1874, págs. 329 y ss. y 489 y ss., advirtiendo, incluso, que por ser la partición un contrato, es posible aplicar la categoría de la inexistencia, págs. 494 y ss. MAZEAUD-MAZEAUD, Leçons de Droit Civil, T. IV, París, edic. 1963, págs. 1.328 y ss. y 1.393 y ss. PACIFICI-MAZZONI, Codice Civile Italiano, vol. VI,

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Además, tanto en el Derecho francés como en el italiano (Codice de 1865), la partición del testador tenía sus propios motivos de ineficacia (en el nuestro también y concretamente respecto de la rescisión por lesión, el artículo 1.075 C.c.), pero iba referida exclusivamente a la realizada por el ascendiente respecto de sus descendientes18, mientras que en nuestro ordenamiento el testador tenía facultades más amplias para partir, no reducida por tanto a aquél supuesto. También diverge nuestro Derecho del francés, en que en el Code no preveía la partición encomendada por el testador a un tercero. Este tipo de partición, sin embargo, estaba arraigada en nuestro Derecho histórico. Estos antecedentes motivan que las causas de ineficacia que en aquel ordenamiento tenían todo su sentido (sólo para la amigable y judicial), dejen de tenerlo en el nuestro para la realizada por el contador partidor. Sólo posteriormente, el Codice italiano de 1942 admitió que el testador partiese su herencia (antes sólo se preveía la del ascendiente) añadiéndose la posibilidad de que la división la pudiese realizar un tercero dentro de los límites marcados por el causante, pero recogiéndose a un mismo tiempo sus propias causas de invalidez19. Pero como decíamos, el Código se limitó, por un lado, a reconocer los diferentes tipos de particiones (arts. 1.056, 1.057, 1.058 y 1.059 C.c en relación con los procedimientos de división judicial de la herencia regulados en la LEC) y, por otro, a recoger los motivos de ineficacia de la partición contractual o amigable y la judicial del derecho francés, pero sin que a un mismo tiempo se regulasen otras posibles causas de invalidez que alguna partición diferente de aquellas pudiera sufrir. La falta de preceptos específicos que recogiesen los motivos de ineficacia de la partición que otros ordenamientos no preveían, pero que el nuestro sí admitía, concretamente la encomendada al contador partidor, ha motivado que los artículos 1.073 y ss. del Código hayan ampliado su

Florencia, 1910, págs. 268 y ss. STOLFI, N.: Diritto Civile, t. VI, Turín, 1934, págs. 342 y ss. y 356 y ss. PLANIOL y RIPERT, Traité pratique de Droit Civil française, T. IV, París, 1928, págs. 101 y ss. MAZEAUD-MAZEAUD, Leçons de Droit Civil, T. IV, París, edic. 1963, págs. 1.405 y ss. JOSSERAND, L.: Derecho Civil, T. III, trad. CUNCHILLOS Y MANTEROLA, Buenos Aires, 1951, págs. 437 y ss. STOLFI, N.: Diritto Civile, t. VI, Turín, 1934, págs. 366 a 378. Artículo 733 del Codice de 1942. MESSINEO, F.: Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol. 3. Parte 2ª, Milán, 1947, págs. 480 y ss. BARBERO, D.: Sistema del Derecho Privado, t. V., trad. SENTÍS MELENDO, Buenos Aires, 1967, págs. 167 y ss.

LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

campo de actuación, de forma que pensados dichos preceptos para unas particiones concretas (las ya mencionadas de amigable y judicial), en nuestro Derecho se aplican a cualquier tipo de partición, con las dificultades que ello comporta y, especialmente como hemos advertido, para la partición realizada por contador partidor testamentario.

III. LAS DIVERSAS CLASES DE PARTICIONES Y SU INEFICACIA 1. CLASES DE PARTICIONES Aparentemente, se trata en estos preceptos de los casos en los que la partición puede no producir efectos por motivos concretos que parecen dar lugar sólo a una de las clases de ineficacia, esto es, la rescisión. Sin embargo, un examen detenido deshace aquella primera impresión, comprobándose que no todos los preceptos de esta sección regulan casos de rescisión de partición, sino que en los mismos se prevén otros tipos de ineficacia y que, a pesar de existencia de motivo para impugnarla, no obstante, el Código se inclina por conservarla. Por eso es común entre la doctrina advertir que en los artículos 1.073 a 1.081 C.c. se recogen, casos de rescisión de partición (artículo 1.074 C.c.) y de invalidez de la misma por motivos diversos (así, el del artículo 1.075 C.c. en su primera parte y los regulados por los artículos 1.079 a 1.081 C.c.) y que por ello debe esta sección ser interpretada en un sentido más amplio, de forma que al hilo de lo dispuesto en el artículo 1.073 C.c., cabría decir que la partición puede ser ineficaz (como categoría general) por las mismas causas que se establecen en sede de contratos, a lo que se le sumaría la previsión específica de rescisión por lesión en más de la cuarta parte con independencia de la condición de los sujetos a los cuales afecte la misma (no reducida, por tanto, a los enumerados en el artículo 1.291. 1º y 2º C.c.). Pero además, la partición puede no ser válida por motivos concretos que el Código prevé (también alguna Ley especial que veremos), como los relativos a la ineficacia del testamento (o de las disposiciones concretas que en el mismo se recojan). Porque la partición puede ser objeto de negocios jurídicos diversos, es por lo que se debe aplicar un régimen distinto para cuando se está ante uno u otro supuesto20. Los supuestos de ineficacia que proclaman los preceptos de esta sección podrían integrarse entonces en una visión más amplia que per20

En este sentido, ROBLES LATORRE, P.: “Comentarios a los artículos 1.073 a 1.081 C.c.”, en Jurisprudencia Civil Comentada, Código Civil, T. I, dirigido por PASQUAU LIAÑO, Granada, 2000, pág. 1.754.

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mita contemplar todos y cada uno de los casos en los que la partición hereditaria, por causas distintas, puede devenir ineficaz, de forma que si la causa se encuentra entre alguna de las expresamente previstas en los artículos 1.074 a 1.081 C.c., las consecuencias, en principio, podrán ser las allí determinadas, pero sin excluir totalmente la posibilidad de que el perjudicado que disponga de otras vías para reclamar el perjuicio a él causado pueda ejercitarlas (sabemos que la acción rescisoria es subsidiaria). Como de la circunstancia de que un motivo concreto no se encuentre entre los supuestos recogidos entre estas disposiciones, no debe ser entendido en el sentido de que la partición es plenamente válida, dado que es posible que su regulación y sus efectos se encuentren en preceptos diferentes de los aquí examinados. Y ello teniendo en cuenta dos presupuestos: 1º) Que la partición hereditaria, como su propia palabra indica, presupone el fallecimiento del causante de la misma, (SAP Ciudad Real de 10 de diciembre de 1998, de donde la denominada partición en vida repartiéndose los bienes antes del fallecimiento, no es una partición, sino una donación o donaciones aplicándosele entonces el régimen de aquéllas, si bien teniendo en cuenta, para el caso de ser necesario, los artículos 806 y ss. relativos a las legítimas y los artículos 1.035 a 1.050 C.c. en los que se trata de la colación) y, 2º) La existencia de una comunidad hereditaria integrada por bienes que sean del causante de la misma (así, no se pueden incluir los bienes de la sociedad conyugal, STS de 22 de febrero de 1997, obviamente a salvo los que a él correspondiesen en la liquidación. Tampoco los casos en que nuestro Código establece otros límites a la libertad de disponer mortis causa, como si se incluyen bienes que estaba obligado a reservar, artículos 811, 968 y 969 C.c., SSTS de 5 de diciembre de 1958 y 30 de mayo de 1956. En relación con lo que es objeto de la partición de la herencia, las SSTS de 12 de noviembre de 1996, RA 7920 y 30 de marzo de 1993, declararon la nulidad de las particiones, por falta de objeto en el primer caso y por recaer sobre objeto incierto en el segundo. Con igual criterio, la SAP de Pontevedra de 15 de octubre de 1997, SAP de la Coruña de 2 de septiembre de 1999, SAP de Baleares de 26 de octubre de 2000 y SAP de Madrid de 7 de febrero de 2000). Dicho esto, y con base en lo ya advertido (que las particiones pueden ser diferentes atendiendo al distinto negocio jurídico del cual son objeto y a los que aludiremos después), es posible que coexistan particiones

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diferentes, por lo que habrá que estar, en cada caso, al régimen propio. Así, si el causante dispuso en testamento de parte de sus bienes, pero no de todos —siempre que sea sustancial—, la partición del testador podría verse complementada con otra, bien siguiendo las instrucciones dadas por el causante en relación con las cuotas, bien si nada dispuso respecto de éstas, por lo establecido en la Ley (circunstancia que vale para cualquier otro supuesto). Pero dejando a un lado el supuesto de herencia por parte testatus, pro parte intestatus, es tradicional entre la doctrina distinguir entre particiones testamentarias, judiciales, particiones convencionales o contractuales y arbitrales (aunque éstas últimas con las matizaciones que veremos después, pueden integrarse tanto en las testamentarias, con base en el artículo 10 de la Ley de Arbitraje de 2003, como en las contractuales, por el artículo 9 de la misma Ley). Las particiones contractuales se caracterizan porque en ellas participan activamente los propios herederos (de forma general tienen su fundamento en el artículo 1.058 C.c. en relación con el 1.255 C.c.), pero también encuentran su razón en otros preceptos, dado que pueden ser objeto de tipos contractuales específicos (partición transaccional, artículo 1.809 C.c.) o la realizada por un tercero designado por los coherederos, denominado arbitrador (artículos 402 C.c. y 1.690 C.c.), a las que se sumaría la practicada por el contador partidor dativo con aprobación de todos los interesados (artículo 1.057.2 C.c.). También las particiones testamentarias, como negocio mortis causa, podrían subdividirse. Así, la realizada por el causante en acto ínter vivos, (artículo 1.056 C.c), o la que revista forma de declaración de última voluntad, es decir, en testamento (artículo 1.056 C.c.). Se incluye entre las particiones testamentarias, la practicada por el contador-partidor testamentario (aun cuando su designación pueda llevarse a cabo en acto ínter vivos, según dispone el artículo 1.057.1 C.c.), a la que acaso cabría añadir, también como negocio mortis causa, la partición encomendada al cónyuge supérstite, si bien en el caso del artículo 831 C.c. las facultades que a aquél se conceden pueden ser más amplias que las meramente particionales (igualmente, como negocio mortis causa se configura la designación en testamento de árbitro que resuelva las contiendas en materia de división de la herencia, artículo 10 de la Ley de Arbitraje). Otros tipos de partición son la judicial y arbitral, aunque en ambos casos se ha de destacar que las operaciones particionales no son objeto de un negocio jurídico, sino de una resolución judicial (artículos 782 a 789 LEC cuando es aprobada judicialmente. La que se practica en juicio

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ordinario, e, igualmente, la llevada a cabo por el contador-partidor dativo aprobada judicialmente, artículo 1.057.2º C.c.), como también de un laudo (artículos 9 y 10 de la Ley de Arbitraje.). En cuanto a la partición arbitral, es presupuesto necesario para que pueda tener lugar, el convenio arbitral entre los coherederos (art. 9 L.A.) o, en su caso, la disposición testamentaria en la que el testador designa árbitro o instituye el arbitraje (art. 10 L.A.). Es decir, es preciso un previo negocio jurídico del cual va a traer causa la legitimación del tercero para resolver. El negocio jurídico inter vivos o mortis causa, además, va a determinar el ámbito de competencia del árbitro, de forma que, a diferencia de otros terceros que intervienen para realizar la partición, tal y como dispone se desprende de la Ley de Arbitraje, objeto del contrato o de la disposición testamentaria que lo establece, son las controversias o litis de pretensión discutida —en expresión de CARNELUTTI—, aunque aquéllas nazcan con ocasión de la partición21.

2. LAS CAUSAS GENERALES DE INVALIDEZ DE LAS DIFERENTES PARTICIONES Sin extendernos en todos y cada uno de los casos en los que la partición puede no producir efectos, de forma esquemática cabría decir que: La partición realizada por el testador, puede devenir ineficaz independientemente del supuesto del artículo 1.075 C.c. —y que reitera lo prevenido en el artículo 1.056.1 C.c.— (aunque también de los contemplados en los artículos 1.080 y 1.081 C.c.), si llevada a cabo en acto inter vivos —y no siendo revocada, tanto por testamento posterior como por acto inter vivos— no tiene un testamento que la ampare, en el que, además, se señalen las cuotas que correspondan a cada heredero y no existan divergencias esenciales entre ambos22.

Al respecto, GARCÍA PÉREZ, C.: El arbitraje testamentario, Valencia, 1999. CICU, A.: Successioni, I, vol. 2º, La divisione ereditaria, Milán, 1957, págs. 360 y ss. Según buena parte de nuestra doctrina, ALBALADEJO y LACRUZ: Derecho de Sucesiones, Parte General, Barcelona, 1961, págs. 486 a 491, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS: Sistema de Derecho Civil, vol. IV, Madrid, 1992, pág. 586 y 587. ALBALADEJO, M.: Curso de Derecho Civil, t. V, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1994, pág. 136. LASARTE ÁLVAREZ, C.: Principios de Derecho Civil, t. VII, Derecho de sucesiones, Madrid, 1998, pág. 402, la partición del testador en acto ínter vivos es esencialmente revocable, ya que goza de naturaleza de acto mortis