Legislación Concursal 7ª Edición a cargo de
ANA BELÉN CAMPUZANO Catedrática de Derecho Mercantil
tirant lo b anch Valencia, 2009
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ANA BELÉN CAMPUZANO
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ÍNDICE INTRODUCCIÓN ........................................................................
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§1. LEY ORGÁNICA 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ........................................................ Artículo primero. Efectos del concurso sobre derechos fundamentales del concursado ................................................... Artículo segundo. Modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial .................................................................... DISPOSICIÓN TRANSITORIA Única ............................................ DISPOSICIÓN DEROGATORIA Única .......................................... DISPOSICIONES FINALES Primera. Modificaciones de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial ..................................... Segunda. Entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil. Tercera. Entrada en vigor.............................................................
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§2. LEY 22/2003, de 9 de julio, concursal EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ........................................................ Tít. I. De la declaración de concurso ................................. Cap. III. De los presupuestos del concurso............................... Artículo 1. Presupuesto subjetivo .................................... Artículo 2. Presupuesto objetivo ..................................... Artículo 3. Legitimación ................................................ Artículo 4. De la intervención del Ministerio Fiscal ........... Artículo 5. Deber de solicitar la declaración de concurso... Artículo 6. Solicitud del deudor ...................................... Artículo 7. Solicitud del acreedor y de los demás legitimados .............................................................. Cap. II. Del procedimiento de declaración ............................. Secc. 1ª. Jurisdicción y competencia ..................................... Artículo 8. Juez del concurso ......................................... Artículo 9. Extensión de la jurisdicción ............................ Artículo 10. Competencia internacional y territorial ........... Artículo 11. Alcance internacional de la Jurisdicción ..........
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ÍNDICE Artículo 12. Secc. 2ª. De la Artículo 13. Artículo 14. Artículo 15.
Declinatoria ................................................. provisión sobre la solicitud.............................. Plazo para proveer ....................................... Provisión sobre la solicitud del deudor............. Provisión sobre la solicitud de otro legitimado y acumulación de solicitudes ............................. Artículo 16. Formación de la sección primera.................... Artículo 17. Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso ...................................................... Artículo 18. Allanamiento u oposición del deudor .............. Artículo 19. Vista............................................................ Artículo 20. Resolución sobre la solicitud y recursos ........... Secc. 3ª. De la declaración de concurso ................................. Artículo 21. Auto de declaración de concurso .................... Artículo 22. Concurso voluntario y concurso necesario ...... Artículo 23. Publicidad .................................................... Artículo 24. Publicidad registral ........................................ Artículo 25. Acumulación de concursos ............................ Tít. II. De la Administración Concursal ............................... Artículo 26. Formación de la sección segunda ................... Cap. I. Del nombramiento de los administradores concursales Artículo 27. Condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales........................... Artículo 28. Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones .............................................................. Artículo 29. Aceptación .................................................. Artículo 30. Representación de las personas jurídicas administradores ................................................... Artículo 31. Especialidades de la aceptación ...................... Artículo 32. Auxiliares delegados...................................... Artículo 33. Recusación .................................................. Cap. II. Estatuto Jurídico de los Administradores Concursales Artículo 34. Retribución .................................................. Artículo 35. Ejercicio del cargo ........................................ Artículo 36. Responsabilidad............................................ Artículo 37. Separación .................................................. Artículo 38. Nuevo nombramiento ................................... Artículo 39. Firmeza de las resoluciones............................ Tít. III. De los efectos de la declaración de concurso .......... Cap. I. De los efectos sobre el deudor .................................. Artículo 40. Facultades patrimoniales del deudor ...............
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ÍNDICE Efectos sobre las comunicaciones, residencia y libre circulación del deudor ............................ Artículo 42. Colaboración e información del deudor .......... Artículo 43. Conservación y administración de la masa activa ............................................................... Artículo 44. Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial ...................................... Artículo 45. Libros y documentos del deudor ..................... Artículo 46. Cuentas anuales del deudor ........................... Artículo 47. Derecho a alimentos ..................................... Artículo 48. Efectos sobre el deudor persona jurídica ......... Cap. II. De los efectos sobre los acreedores ........................... Secc. 1ª. De la integración de los acreedores en la masa pasiva Artículo 49. Integración de la masa pasiva ........................ Secc. 2ª. De los efectos sobre las acciones individuales ........... Artículo 50. Nuevos juicios declarativos............................. Artículo 51. Continuación y acumulación de juicios declarativos pendientes ......................................... Artículo 52. Procedimientos arbitrales .............................. Artículo 53. Sentencias y laudos firmes ............................. Artículo 54. Ejercicio de acciones del concursado .............. Artículo 55. Ejecuciones y apremios ................................. Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales. Artículo 57. Inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales .......................................................... Secc. 3ª. De los efectos sobre los créditos en particular .......... Artículo 58. Prohibición de compensación ........................ Artículo 59. Suspensión del devengo de intereses .............. Artículo 60. Interrupción de la prescripción ....................... Cap. III. De los efectos sobre los contratos ............................. Artículo 61. Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas ......................................................... Artículo 62. Resolución por incumplimiento ...................... Artículo 63. Supuestos especiales ..................................... Artículo 64. Contratos de trabajo ..................................... Artículo 65. Contratos del personal de alta dirección.......... Artículo 66. Convenios colectivos..................................... Artículo 67. Contratos con Administraciones públicas ........ Artículo 68. Rehabilitación de créditos .............................. Artículo 69. Rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado ............................
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Artículo 41.
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ÍNDICE Artículo 70.
Enervación del desahucio en arrendamientos urbanos ....................................................... Cap. IV. De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa ....................................................................... Artículo 71. Acciones de reintegración ............................. Artículo 72. Legitimación y procedimiento ........................ Artículo 73. Efectos de la rescisión ................................... Tít. IV. Del informe de la Administración concursal y de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso .......................................................................... Cap. I. De la presentación del informe de la administración concursal ................................................................. Artículo 74. Plazo de presentación ................................... Artículo 75. Estructura del informe ................................... Cap. II. De la determinación de la masa activa ...................... Secc. 1ª. De la composición de la masa activa y formación de la sección tercera....................................................... Artículo 76. Principio de universalidad .............................. Artículo 77. Bienes conyugales ........................................ Artículo 78. Presunción de donaciones y pacto de sobrevivencia entre los cónyuges. Vivienda habitual del matrimonio ............................................. Artículo 79. Cuentas indistintas ........................................ Artículo 80. Separación .................................................. Artículo 81. Imposibilidad de separación ........................... Secc. 2ª. Del inventario de la masa activa .............................. Artículo 82. Formación del inventario ............................... Artículo 83. Asesoramiento de expertos independientes ..... Cap. III. De la determinación de la masa pasiva ...................... Secc. 1ª. De la composición de la masa pasiva y formación de la Sección cuarta ...................................................... Artículo 84. Créditos concursales y créditos contra la masa Secc. 2ª. De la comunicación y del reconocimiento de créditos Artículo 85. Comunicación de créditos ............................. Artículo 86. Reconocimiento de créditos ........................... Artículo 87. Supuestos especiales de reconocimiento ......... Artículo 88. Cómputo de los créditos en dinero ................. Secc. 3ª. De la clasificación de los créditos ............................. Artículo 89. Clases de créditos ......................................... Artículo 90. Créditos con privilegio especial ...................... Artículo 91. Créditos con privilegio general .......................
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ÍNDICE Artículo 92. Artículo 93.
Créditos subordinados ................................... Personas especialmente relacionadas con el concursado .................................................. Secc. 4ª. De la lista de acreedores ......................................... Artículo 94. Estructura y contenido .................................. Cap. IV. De la publicidad y de la impugnación del informe ..... Artículo 95. Publicidad del informe y de la documentación complementaria ........................................... Artículo 96. Impugnación del inventario y de la lista de acreedores ........................................................... Artículo 97. Consecuencias de la falta de impugnación....... Tít. V. De las fases de convenio o de liquidación .............. Cap. I. De la fase de convenio .............................................. Secc. 1ª. De la finalización de la fase común del concurso ....... Artículo 98. Resolución judicial ........................................ Secc. 2ª. De la propuesta de convenio y de las adhesiones ...... Artículo 99. Requisitos formales de la propuesta de convenio .............................................................. Artículo 100. Contenido de la propuesta de convenio .......... Artículo 101. Propuestas condicionadas.............................. Artículo 102. Propuestas con contenidos alternativos ........... Artículo 103. Adhesiones a la propuesta de convenio .......... Secc. 3ª. De la propuesta anticipada de convenio .................. Artículo 104. Plazo de presentación ................................... Artículo 105. Prohibiciones ............................................... Artículo 106. Admisión a trámite ....................................... Artículo 107. Informe de la administración concursal ........... Artículo 108. Adhesiones de acreedores ............................. Artículo 109. Aprobación judicial del convenio .................... Artículo 110. Mantenimiento de propuestas no aprobadas ... Secc. 4ª. De la apertura de la fase de convenio y apertura de la Sección quinta ....................................................... Artículo 111. Auto de apertura y convocatoria de la junta de acreedores ................................................... Artículo 112. Efectos del auto de apertura .......................... Artículo 113. Presentación de la propuesta de convenio....... Artículo 114. Admisión a trámite de la propuesta ................ Artículo 115. Tramitación de la propuesta .......................... Secc. 5ª. De la Junta de acreedores ....................................... Artículo 116. Constitución de la junta ................................. Artículo 117. Deber de asistencia .......................................
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ÍNDICE Artículo 118. Artículo 119. Artículo 120. Artículo 121. Artículo 122. Artículo 123. Artículo 124.
Derecho de asistencia ................................... Lista de asistentes ......................................... Derecho de información ................................ Deliberación y votación ................................. Acreedores sin derecho a voto ....................... Acreedores privilegiados................................ Mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio...................................... Artículo 125. Reglas especiales .......................................... Artículo 126. Acta de la junta ............................................ Secc. 6ª. De la aprobación judicial del convenio...................... Artículo 127. Sometimiento a la aprobación judicial............. Artículo 128. Oposición a la aprobación del convenio .......... Artículo 129. Tramitación de la oposición ........................... Artículo 130. Resolución judicial en defecto de oposición ..... Artículo 131. Rechazo de oficio del convenio aceptado ........ Artículo 132. Publicidad de la sentencia aprobatoria ............ Secc. 7ª. De la eficacia del convenio ...................................... Artículo 133. Comienzo y alcance de la eficacia del convenio Artículo 134. Extensión subjetiva ....................................... Artículo 135. Límites subjetivos.......................................... Artículo 136. Eficacia novatoria ......................................... Secc. 8ª. Del cumplimiento del convenio................................ Artículo 137. Facultades patrimoniales del concursado convenido ............................................................ Artículo 138. Información ................................................. Artículo 139. Cumplimiento .............................................. Artículo 140. Incumplimiento ............................................ Artículo 141. Conclusión del concurso por cumplimiento del convenio ...................................................... Cap. II. De la fase de liquidación ........................................... Secc. 1ª. De la apertura de la fase de liquidación ................... Artículo 142. Apertura de la liquidación a solicitud del deudor o de acreedor ............................................... Artículo 143. Apertura de oficio de la liquidación................. Artículo 144. Publicidad de la apertura de la liquidación ....... Secc. 2ª. De los efectos de la liquidación ................................ Artículo 145. Efectos sobre el concursado ........................... Artículo 146. Efectos sobre los créditos concursales ............. Artículo 147. Efectos generales. Remisión .......................... Secc. 3ª. De las operaciones de liquidación ............................
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ÍNDICE Artículo 148. Artículo 149. Artículo 150. Artículo 151.
Plan de liquidación ........................................ Reglas legales supletorias .............................. Bienes y derechos litigiosos ........................... Prohibición de adquirir bienes y derechos de la masa activa .................................................. Artículo 152. Informes sobre la liquidación.......................... Artículo 153. Separación de los administradores concursales por prolongación indebida de la liquidación ..... Secc. 4ª. Del pago a los acreedores ....................................... Artículo 154. Pago de créditos contra la masa ..................... Artículo 155. Pago de créditos con privilegio especial .......... Artículo 156. Pago de créditos con privilegio general ........... Artículo 157. Pago de créditos ordinarios ........................... Artículo 158. Pago de créditos subordinados ....................... Artículo 159. Pago anticipado ........................................... Artículo 160. Derecho del acreedor a la cuota del deudor solidario ........................................................... Artículo 161. Pago de crédito reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios ......................... Artículo 162. Coordinación con pagos anteriores en fase de convenio ...................................................... Tít. VI. De la calificación del concurso ................................. Cap. I. Disposiciones generales ............................................ Artículo 163. Calificación del concurso y formación de la sección sexta .................................................... Artículo 164. Concurso culpable ........................................ Artículo 165. Presunciones de dolo o culpa grave ................ Artículo 166. Cómplices.................................................... Cap. II. De la sección de calificación ..................................... Secc. 1ª. De la formación y tramitación ................................. Artículo 167. Resolución judicial ........................................ Artículo 168. Personación de interesados ........................... Artículo 169. Informe de la administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal ...................................... Artículo 170. Tramitación de la sección .............................. Artículo 171. Oposición a la calificación ............................. Artículo 172. Sentencia de calificación ............................... Artículo 173. Sustitución de los inhabilitados ....................... Secc. 2ª. De la calificación en caso de intervención administrativa ........................................................................ Artículo 174. Formación de la sección de calificación ...........
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ÍNDICE
Artículo 175. Especialidades de la tramitación ..................... Tít. VII. De la conclusión y de la reapertura del concurso ... Cap. ÚNICO ........................................................................... Artículo 176. Causas de conclusión del concurso ................. Artículo 177. Recursos y publicidad .................................... Artículo 178. Efectos de la conclusión del concurso ............. Artículo 179. Reapertura del concurso................................ Artículo 180. Inventario y lista de acreedores en caso de reapertura....................................................... Artículo 181. Rendición de cuentas .................................... Artículo 182. Fallecimiento del concursado ......................... Tít. VIII. De las normas procesales generales y del sistema de recursos .................................................................... Cap. I. De la tramitación del procedimiento ......................... Artículo 183. Secciones ................................................... Artículo 184. Representación y defensa procesales. Emplazamiento y averiguación de domicilio del deudor. Artículo 185. Derecho al examen de los autos ..................... Artículo 186. Sustanciación de oficio .................................. Articulo 187. Extensión de facultades del juez del concurso .. Artículo 188. Autorizaciones judiciales ................................ Artículo 189. Prejudicialidad penal ..................................... Cap. II. Del procedimiento abreviado .................................... Artículo 190. Ámbito de aplicación .................................... Artículo 191. Contenido.................................................... Cap. III. Del incidente concursal ............................................ Artículo 192. Ámbito y carácter del incidente concursal ....... Artículo 193. Partes en el incidente .................................... Artículo 194. Demanda incidental y admisión a trámite ........ Artículo 195. Incidente concursal en materia laboral ............ Articulo 196. Sentencia..................................................... Cap. IV. De los recursos ......................................................... Artículo 197. Recursos procedentes y tramitación ............... Cap. V. Registro de Resoluciones Concursales ....................... Artículo 198. Registro público ........................................... Tít. IX. De las normas de derecho internacional privado .... Cap. I. Aspectos generales ................................................... Artículo 199. De las relaciones entre ordenamientos ............ Artículo 200. Regla general ............................................... Cap. II. De la ley aplicable .................................................... Secc. 1ª. Del procedimiento principal ....................................
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ÍNDICE Artículo 201. Artículo 202. Artículo 203. Artículo 204.
Derechos reales y reservas de dominio ........... Derechos del deudor sometidos a registro ....... Terceros adquirentes ..................................... Derechos sobre valores y sistemas de pagos y mercados financieros .................................... Artículo 205. Compensación ............................................. Artículo 206. Contratos sobre inmuebles ............................ Artículo 207. Contratos de trabajo ..................................... Artículo 208. Acciones de reintegración ............................. Artículo 209. Juicios declarativos pendientes ....................... Secc. 2ª. Del procedimiento territorial .................................. Artículo 210. Regla general ............................................... Artículo 211. Presupuestos del concurso ............................. Artículo 212. Legitimación ................................................ Artículo 213. Alcance de un convenio con los acreedores..... Secc. 3ª. De las reglas comunes a ambos tipos de procedimientos ....................................................................... Artículo 214. Información a los acreedores en el extranjero .. Artículo 215. Publicidad y registro en el extranjero .............. Articulo 216. Pago al concursado en el extranjero ............... Artículo 217. Comunicación de créditos ............................. Artículo 218. Restitución e imputación ............................... Artículo 219. Lenguas ....................................................... Cap. III. Del reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia ............................................................... Artículo 220. Reconocimiento de la resolución de apertura .. Artículo 221. Administrador o representante extranjero ....... Artículo 222. Reconocimiento de otras resoluciones ............ Artículo 223. Efectos del reconocimiento ............................ Artículo 224. Ejecución ..................................................... Artículo 225. Cumplimiento a favor del deudor ................... Artículo 226. Medidas cautelares ........................................ Cap. IV. De la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia ............................................................... Artículo 227. Obligaciones de cooperación ......................... Artículo 228. Ejercicio de los derechos de los acreedores ..... Artículo 229. Regla de pago .............................................. Artículo 230. Excedente del activo del procedimiento territorial ..............................................................
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ÍNDICE
DISPOSICIONES ADICIONALES Primera. Referencias legales a los procedimientos concursales anteriormente vigentes ......................................................................... Segunda. Régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras ....................... Tercera. Reforma de las leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada .....................................................................
217 217 227
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera. Procedimientos concursales en tramitación ........................ Segunda. Juzgados de lo Mercantil .................................................
228 230
DISPOSICIÓN DEROGATORIA Única ..........................................................................................
230
DISPOSICIONES FINALES Primera. Reforma del Código Civil ................................................. Segunda. Reforma del Código de Comercio.................................... Tercera. Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil ......................... Cuarta. Reforma de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ................ Quinta. Derecho procesal supletorio .............................................. Sexta. Funciones de los secretarios judiciales ................................... Séptima. Reforma de la Ley Hipotecaria ........................................ Octava. Reforma de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.............................................................................. Novena. Reforma de la Ley de Hipoteca Naval ............................... Décima. Reforma de la Ley General Presupuestaria ......................... Undécima. Reforma de la Ley General Tributaria ............................ Duodécima. Reforma de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ............................ Decimotercera. Reforma de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ................................................................................... Decimocuarta. Reforma del Estatuto de los Trabajadores ................. Decimoquinta. Reforma de la Ley de Procedimiento Laboral ............ Decimosexta. Reforma de la Ley General de la Seguridad Social....... Decimoséptima. Reforma de la Ley Cambiaria y del Cheque ............ Decimoctava. Reforma de la Ley del Mercado de Valores................. Decimonovena. Reforma de la Ley del Mercado Hipotecario y de la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero ........................... Vigésima. Reforma de la Ley de Sociedades Anónimas ....................
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ÍNDICE Vigésima primera. Reforma de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada................................................................................... Vigésima segunda. Reforma de la Ley de Cooperativas .................... Vigésima tercera. Reforma de la Ley de Sociedades de Garantía Recíproca ....................................................................................... Vigésima cuarta. Reforma de la Ley de Entidades de Capital Riesgo.. Vigésima quinta. Reforma de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico .................................................................................... Vigésima sexta. Reforma del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros ..................................................................... Vigésima séptima. Reforma de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados ................................................................. Vigésima ctava. Reforma de la Ley de Contrato de Seguro............... Vigésima novena. Reforma de la Ley sobre Contrato de Agencia ...... Trigésima. Reforma de la Ley de Navegación Aérea ........................ Trigésima primera. Reforma de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios................................................................................... Trigésima segunda. Título competencial ......................................... Trigésima tercera. Proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos ................................................................. Trigésima cuarta. Arancel de retribuciones ...................................... Trigésima quinta. Entrada en vigor .................................................
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265 268 268 269 272 272 273 275 277 277 278 278 278 278 279
ANEXO REGLAMENTO (CE) Nº 1346/2000, DEL CONSEJO, DE 29 DE MAYO DE 2000, SOBRE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA .
283
REAL DECRETO 1860/2004, DE 6 DE SEPTIEMBRE, POR EL QUE SE ESTABLECE EL ARANCEL DE DERECHOS DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES ......................................................
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REAL DECRETO 685/2005, DE 10 DE JUNIO, SOBRE PUBLICIDAD DE RESOLUCIONES CONCURSALES Y POR EL QUE SE MODIFICA EL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL, APROBADO POR EL REAL DECRETO 1784/1996, DE 19 DE JULIO, EN MATERIA DE PUBLICIDAD REGISTRAL DE LAS RESOLUCIONES CONCURSALES ........................................................................................
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ÍNDICE
REAL DECRETO 1/2006, DE 13 DE ENERO POR EL QUE SE MODIFICA EL ARANCEL DE DERECHOS DE LOS PROCURADORES DE LOS TRIBUNALES, APROBADO POR EL REAL DECRETO 1373/2003, DE 7 DE NOVIEMBRE .............................................
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ÍNDICE DE VOCES......................................................................
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INTRODUCCIÓN La Ley Concursal del año 2003, acompañada de la Ley Orgánica para la reforma concursal, constituyen el núcleo de la reforma de la normativa concursal española. Característica fundamental de la Ley Concursal es, sin duda, la unidad, desde una triple perspectiva. Unidad legislativa, porque una sola ley regula los aspectos sustantivos y los procesales, que se ve matizada por la Ley Orgánica sobre la reforma concursal y, sobre todo, por la existencia de un Derecho concursal especial, que ha sido dictado para las crisis de las entidades de crédito, de inversión y de seguro. Unidad subjetiva, porque la unidad del nuevo Derecho concursal significa también unificación de los procedimientos concursales por razones subjetivas, de modo que la Ley Concursal constituye una manifestación más de la tendencia hacia la unificación del derecho privado. Y unidad objetiva o procedimental, ya que se ha optado, por un procedimiento concursal único, con la denominación tradicional de concurso de acreedores. El concurso se divide en dos fases: la fase común de tramitación, cuya finalidad es la determinación de las masas activa y pasiva del concurso, y una segunda fase alternativa: el convenio o la liquidación. En determinados casos, la fase de convenio puede superponerse a la fase común con el consiguiente ahorro de tiempo y de gastos. La Ley Orgánica contempla dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, las limitaciones de los derechos y deberes fundamentales del deudor que puede implicar su declaración de concurso, a través de tres medidas: la intervención de las comunicaciones de cualquier deudor, el deber de residencia del deudor persona física, que podrá conducir incluso a la imposición de arresto domiciliario, y la facultad de entrar en los inmuebles del deudor. En segundo lugar, la creación de los Juzgados de lo Mercantil, ya que, como es sabido, la materia concursal ha sido el detonante de una especialización judicial, que se ha ampliado después a otras materias. El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia, que se define como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La insolvencia es, pues, la incapacidad del patrimonio de un deudor para satisfacer regular e íntegramente a todos sus acreedores. Si la solicitud de concurso
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de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario), deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. La solicitud de concurso de acreedores presentada por un acreedor (concurso necesario) no debe estar fundada en realidad en la existencia de insolvencia del deudor, sino en alguno de los hechos específicamente enumerados en la Ley, que constituyen manifestaciones legales del estado de insolvencia y que merecen el calificativo de hechos de insolvencia. Es competente para conocer del concurso de acreedores el juez de lo mercantil que, mediante auto, declarará el concurso de acreedores. Este auto deberá, además, contener necesariamente otros pronunciamientos, entre los que destacan la determinación de los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor y el nombramiento y facultades de los administradores concursales. De un lado, la declaración de concurso no sólo puede producir importantes efectos sobre los derechos y deberes fundamentales del deudor —amparados en la Ley orgánica para la reforma concursal—, sino que implica una limitación de sus facultades patrimoniales que puede ser de distinto grado. Puede consistir en una simple limitación de esas facultades, que se traduce en una intervención de los administradores concursales, o puede consistir en la suspensión de su ejercicio, que implica la sustitución del deudor o de sus administradores o liquidadores por la administración concursal. La decisión corresponde al juez del concurso. De otro lado, en todo concurso de acreedores ha de existir la administración concursal, a la que se encomiendan las más importantes funciones en el concurso, entre las que destacan la emisión de informe que será fundamental para la solución del concurso por la vía del convenio o la de la liquidación, completar las facultades patrimoniales del deudor concursado, así como ejercitar las acciones de reintegración de la masa. Cuestión distinta será, en su caso, la calificación de ese concurso, que constituye una operación eventual del procedimiento destinada a sancionar civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de la insolvencia. La calificación del concurso es totalmente independiente de las actuaciones penales que procedan por actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de
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delito y, lo que es más importante, la apertura de esa fase no se producirá automáticamente, sino que dependerá de la solución del concurso. El concurso deberá ser necesariamente calificado en caso de apertura de la fase de liquidación, pero en caso de convenio sólo se abrirá la sección de calificación cuando se pacte una quita superior a un tercio de los créditos o una espera superior a tres años. Cuando proceda la apertura de la referida sección de calificación, el concurso de acreedores se calificará como fortuito o como culpable, produciéndose, en este último caso, importantes efectos: inhabilitación del concursado o de sus representantes, pérdida de cualquier derecho que esas mismas personas o los declarados cómplices tuvieran como acreedores en el concurso, así como, en su caso, la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnización de los daños y perjuicios causados. Además, si la sección de calificación se hubiera abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá condenar a administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, y a quienes hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la apertura del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de sus créditos que no reciban en la liquidación. Como consecuencia de la declaración de concurso, los bienes del deudor pasan a formar parte de un conjunto unitario (masa activa), destinado a satisfacer a los acreedores (masa pasiva). Para la correcta delimitación de la masa activa, es necesario proceder a dos tipos de operaciones de sentido opuesto: las tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del concursado (reintegración de la masa) y las dirigidas a excluir de la misma aquellos bienes que sean de titularidad ajena (separación de la masa). La reintegración de la masa, que tiene su razón de ser en la normal falta de coincidencia entre el momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaración judicial de concurso, se basa en la técnica de la acción rescisoria por fraude de acreedores del derecho común, pero con importantes especialidades: serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta y en algunos casos se presume la existencia del perjuicio.
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La masa pasiva se constituye con los créditos contra el concursado existentes a la fecha de la declaración de concurso. Esos créditos se clasifican en tres categorías: privilegiados, ordinarios y subordinados. A su vez, los créditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial, si el privilegio afecta a determinados bienes o derechos, y con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. Son créditos ordinarios todos aquellos que no merezcan la calificación de privilegiados o de subordinados. La subordinación de créditos es una de las características más destacadas de la Ley, en la medida en que podrá determinar una mayor satisfacción de los acreedores ordinarios. Tienen el carácter de subordinados los créditos comunicados tardíamente, los que por pacto contractual tengan ese carácter, los de intereses de cualquier clase —salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía—, los de multas y sanciones pecuniarias, los que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado y, sobre todo, aquellos cuyo titular sea una persona especialmente relacionada con el deudor: en caso de persona natural el cónyuge o pareja de hecho, los ascendientes, descendientes y hermanos tanto del concursado como de su cónyuge o pareja de hecho, y los cónyuges de los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado y en caso de persona jurídica, los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales, los socios titulares de un cinco o de un diez por ciento del capital social, según que la sociedad cotice o no en bolsa, los administradores, liquidadores y apoderados generales y las sociedades que formen parte del mismo grupo así como sus socios. Existen, como vimos, dos soluciones del concurso de acreedores: el convenio y la liquidación. Las dos soluciones son alternativas y excluyentes, ya que el convenio no podrá consistir en ninguna forma de liquidación global del patrimonio del concursado. La única forma de liquidación global del patrimonio concursal es la contemplada legalmente tras la apertura formal de la fase de liquidación. La opción entre convenio y liquidación han de realizarla al deudor y los acreedores, de acuerdo con una serie de reglas: el deudor puede imponer la liquidación, sea desde el primer momento con la solicitud de concurso voluntario, sea en cualquier momento
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a lo largo de la fase común de tramitación del concurso; alternativamente, el deudor que cumpla unos rigurosos requisitos podrá presentar propuesta anticipada de convenio desde el mismo momento de la solicitud; si el deudor no hubiera optado por la liquidación y no hubiera presentado tampoco propuesta anticipada de convenio, el propio deudor o acreedores que representen el veinte por ciento del pasivo podrán presentar propuesta ordinaria de convenio; por último, deberá abrirse la liquidación siempre que no fuese posible culminar la solución convenida. En todo caso, la esencia del concurso es la satisfacción de los acreedores, por lo que tiene gran importancia el tratamiento de los diferentes créditos en cada una de las dos soluciones del concurso. En caso de convenio, los créditos contra la masa, que en ningún caso tienen derecho de voto, no sufren sus efectos; los créditos privilegiados, especial y generalmente, tienen derecho de abstención, de modo que podrán optar por someterse al convenio o por ser satisfechos inmediatamente. Se aproximan a ellos los acreedores con garantías personales, que si no votan a favor del convenio judicialmente aprobado conservarán sus derechos frente a fiadores y avalistas del concursado. Son los créditos ordinarios los que quedan sometidos a las quitas y/o esperas pactadas. En fin, el convenio será obligatorio para los créditos subordinados. En caso de liquidación, se pagarán los créditos con privilegio especial, con el límite del bien afecto; los créditos contra la masa; los créditos con privilegio general, por el orden establecido; los créditos ordinarios, y los créditos subordinados, por el orden legalmente establecido. Además, la Ley Concursal regula con detalle los concursos internacionales. El incremento de las relaciones económicas internacionales ha tenido como consecuencia necesaria un aumento de los supuestos en los que las crisis empresariales presentan elementos de conexión con distintos países. La Organización de las Naciones Unidas se ha ocupado de la insolvencia internacional, dictando una Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la insolvencia transfronteriza, acompañada de una Guía para su incorporación al Derecho interno, cuya recepción en los derechos es recomendada por la Resolución 52/158, de 15 de diciembre de 1997, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. También, la Guía Legislativa sobre el Régi-
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men de la Insolvencia preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). La iniciativa tuvo su origen en una propuesta formulada a la Comisión en 1999 en el sentido de que la Comisión realizara trabajos ulteriores acerca del régimen de la insolvencia, concretamente la insolvencia de las sociedades mercantiles, a fin de promover y alentar la adopción en el derecho interno de regímenes eficaces en esa materia. En diciembre de 1999 se celebró una reunión de carácter exploratorio para examinar la viabilidad de esa iniciativa. Sobre la base de las recomendaciones de esa reunión, la Comisión otorgó al Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) el mandato de preparar una descripción general de los objetivos fundamentales y las características esenciales de un sólido régimen en materia de insolvencia y de las relaciones jurídicas entre deudores y acreedores, incluso la reorganización extrajudicial de las empresas insolventes, y una guía legislativa que contuviera criterios flexibles para la consecución de esos objetivos y características, y que incluyera un examen de las diversas soluciones posibles y sus correspondientes ventajas e inconvenientes. Con objeto de recabar aportaciones de la comunidad internacional que se ocupa de las cuestiones de la insolvencia acerca de los objetivos fundamentales y el alcance de las características esenciales de un régimen de la insolvencia, para su inclusión en la Guía, en diciembre de 2000 se celebró un coloquio internacional, organizado en colaboración con la INSOL International y la Asociación Internacional de Abogados. En julio de 2001, el Grupo de Trabajo V examinó el primer proyecto de la guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia y su labor ulterior se desarrolló durante siete períodos de sesiones de una semana de duración, habiéndose celebrado el último de ellos a fines de marzo de 2004. Además de los representantes de los 36 Estados miembros de la Comisión, participaron activamente en los trabajos preparatorios los representantes de muchos otros Estados y de varias organizaciones internacionales, tanto intergubernamentales como no gubernamentales. La labor también se llevó a cabo en estrecha cooperación con el Grupo de Trabajo VI (Garantías Reales), a fin de velar por la coordinación del tratamiento de estas garantías en la insolvencia con la guía legislativa sobre las operaciones garantizadas que está elaborando la CNUDMI. Las negociaciones finales sobre el proyecto de guía legislativa sobre el régimen de la insol-