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EL NUEVO PACTO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE

MIGRACIÓN Y ASILO

JUAN SANTOS

VARA

EL NUEVO PACTO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE MIGRACIÓN Y ASILO

Esta obra se ha realizado en el marco del proyecto de investigación PID2022140194NB-100, financiado por MCIN/ AEI/ 10.13039/1100011033/ FEDER, UE, del que el autor es investigador principal.

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL NUEVO PACTO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE MIGRACIÓN Y ASILO

JUAN SANTOS VARA

Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Salamanca

Titular de la Cátedra Jean Monnet en Acción Exterior de la Unión Europea

tirant lo blanch

Valencia, 2024

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A mi hija Nicte

Europa no debería tener tanto miedo de la inmigración. Todas las grandes culturas surgieron a partir de formas de mestizaje.

GÜNTER GRASS

A la hora de adentrarse en el análisis de los desafíos a los que se enfrenta la UE en el diseño y la aplicación práctica del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) y, sobre todo, del conjunto de propuestas legislativas que acompañan al Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo presentado en 2020, es necesario tener en cuenta el marco constitucional en el que se desarrollan las políticas de inmigración y de asilo1. Uno de los objetivos más importantes del Tratado de Lisboa era dotar de una mayor legitimidad a la intervención de la UE en las políticas de inmigración y asilo mediante el reforzamiento de los controles democrático y judicial, y una mejora sustancial de la protección de los derechos fundamentales2. El Parlamento Europeo se convirtió en colegislador en las políticas de inmigración y asilo y se reconoció la plena jurisdicción del Tribunal de Justicia (TJUE) para revisar e interpretar el derecho adoptado en este ámbito3. A su vez, el Tratado de Lisboa

1 Comisión Europea, Comunicación de la Comisión relativa al Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo, COM (2020) 609 final, 20/09/2020.

2 El análisis de la política de inmigración legal desborda el objetivo del presente trabajo. La UE no se ha dotado aún de una auténtica política común de inmigración legal. Como han señalado I. LIROLA DELGADO y A. FERNÁNDEZ LISTE: “la UE ha seguido hasta ahora una política de carácter reactivo y falta de visión de conjunto respecto a la migración legal y (…) el acervo normativo existente resulta insuficiente e inadecuado” (“La inmigración legal en el marco de la Política Común de Inmigración de la Unión Europea: De un papel secundario a un protagonismo sobrevenido”, Revista Internacional de Estudios Migratorios, vol. 6, nº 1, 2016, p. 56).

3 Véanse CARRERA, S., “The Impact of the Treaty of Lisbon over EU Policies on Migration, Asylum and Borders: The Struggles over the Ownership of the Stockholm Programme”, en GUILD, E.; MINDERHOUD, P. y CHOLEWINSKI, R. (eds.), The First Decade of EU Migration and Asylum Law, Martinus Nijhoff Publishers 2012, pp. 229-254; y MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J., “La dimensión exterior del espacio de libertad, seguridad y justicia: en busca de una acción de la Unión efi-

confirió un rol preeminente a las personas al proclamar el efecto jurídico vinculante de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE tanto para las instituciones europeas como para sus Estados miembros cuando actúen en el ámbito de aplicación del Derecho de la UE. Estos desarrollos explican en parte el reforzamiento de la dimensión exterior de las políticas de inmigración de la UE y, en particular, el énfasis puesto en el recurso a instrumentos informales para desarrollar la cooperación migratoria con terceros Estados4. El recurso a acuerdos informales priva al Parlamento Europeo de sus prerrogativas en relación con el proceso de celebración de tratados internacionales y de control político, y dificulta el ejercicio del control judicial por parte del TJUE. A su vez, no deja de ser paradójico que se siga recurriendo al método intergubernamental en la elaboración y en el proceso de adopción de muchas de las propuestas legislativas presentadas por la Comisión en el ámbito de la inmigración y el asilo.

Otra de las implicaciones más importantes del Tratado de Lisboa fue vincular las políticas de inmigración y asilo a la obligación de proteger los valores consagrados en el artículo 2 TUE por parte de los Estados miembros y de las instituciones europeas, entre los que ocupan un lugar preeminente la salvaguardia del Estado de Derecho, la democracia y los derechos fundamentales. La confianza mutua entre todos los actores e instituciones implicadas, y entre estos y los ciudadanos europeos, exige que la UE defienda con firmeza la protección efectiva de estos valores tanto en la dimensión interna como externa de las políticas de inmigración y asilo. En los últimos años se ha desarrollado un modelo específico caz, coherente y coordinada”, en MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. (coord.), La dimensión exterior del espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea, Iustel, 2012, p. 28.

4 CARRERA, S.; SANTOS VARA, J. y STRIK, T., “The external dimensions of EU migration and asylum policies in times of crisis, en CARRERA, S.; SANTOS VARA, J. y STRIK, T., (eds.), Constitutionalising the External Dimensions of EU Migration Policies in Times of Crisis. Legality, Rule of Law and Fundamental Rights Reconsidered, Edward Elgar Publishing, 2019, pp. 10-11.

de actuación en la política migratoria de la UE en el que muy a menudo la protección de los derechos de inmigrantes y refugiados pasa a un segundo plano o queda claramente subordinado a la consecución de otros objetivos.

En el análisis del SECA se debe tener en cuenta también que el art. 78.1 TFUE prevé que esta política se fundamenta en la obligación de ofrecer un estatus apropiado a cualquier nacional de un tercer país que requiera protección internacional y garantizar el cumplimiento del principio de no devolución, tal y como aparece reflejado en el art. 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. La intervención de la UE en esta materia deberá ajustarse a la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, así como a los demás tratados pertinentes5. Además, la política de asilo de la UE debe regirse por el principio de solidaridad y de reparto equitativo de la responsabilidad entre los Estados miembros, incluyendo sus implicaciones financieras, tal y como se refleja en el art. 80 TFUE. En esta disposición se enfatiza que, “cada vez que sea necesario”, los actos de la Unión adoptados en este ámbito deben contener medidas apropiadas para la aplicación de este

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En el desarrollo del SECA, la Convención de Ginebra de1951 y al Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados han estado siempre presentes. Sin embargo, a medida que el SECA se ha ido consolidando la UE ha comenzado a influir en el desarrollo del Derecho internacional en los ámbitos del asilo y de la inmigración. Para obtener una excelente aproximación a este fenómeno puede consultarse MALNAR, T., The Interplay between the EU’s Return Acquis and International Law, Edward Elgar Publishing, 2021. Por otra parte, la jurisprudencia del TJUE tiene el potencial de influir en la configuración del régimen internacional de protección internacional, al ser el primer tribunal internacional que se pronuncia acerca de la interpretación del Convenio de Ginebra de 1951 en relación con la política de asilo de la UE. Véanse BANK, R., “The Potential and Limitations of the Court of Justice of the European Union in Shaping International Refugee Law”, International Journal of Refugee Law, vol. 27, nº 2, 2015, pp. 2013-244; y DRYWOOD, E., “Who’s in and who’s out? The Court’s Emerging Case Law on the Definition of a Refugee”, CMLRev., vol. 51, 2014, pp. 1093-1124.

principio. Si bien es cierto que el mencionado principio no es de aplicación directa y requiere el ejercicio de discrecionalidad legislativa y política para su implementación, la necesidad de conciliar el contenido de los actos de la UE con el art. 80 TFUE no puede limitarse a medidas de emergencia ad hoc, sino que debe incluir normas de carácter general6. Por lo tanto, “art. 80 TFEU is a binding principle for the EU legislature, and this applies in the context of the drafting of both general rules and emergency driven measures”7. En la sentencia sobre las Decisiones de reubicación de 2015, el TJUE no desaprovechó la ocasión para recordar solemnemente que la implementación de la política de asilo debe guiarse por el principio de solidaridad y de reparto equitativo de las responsabilidades entre los Estados miembros al ser este, de conformidad con el art. 80 TFUE, un principio rector de esta política8. Sin embargo, las denominadas crisis de los refugiados se acaban convirtiendo en “crisis de solidaridad y confianza mutua que ponen en cuestión el propio proceso de integración”9.

6 Véanse, entre otros, KARAGEORGIOU, E., The Law and Practice of Solidarity in the CEAS: Article 80 TFEU and its Added Value, Swedish Institute for European Policy Studies, Estocolmo, 2016; MORENO LAX, V., “Solidarity’s Reach: Meaning, Dimensions, and Implications for EU (External) Asylum Policy”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 24, 2017, pp. 740-762; y TSOURDI, L., “Solidarity at work? The prevalence of emergency-driven solidarity in the administrative governance of the Common European Asylum System”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 24, 2017, pp. 667-686.

7 DI FILIPPO, M., “The allocation of competence in asylum procedures under EU law: the need to take the Dublin bull by the horns”, RDCE, nº 59, 2018, p. 55.

8 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 6 de septiembre de 2017, República Eslovaca y Hungría c. Consejo de la Unión Europea, asuntos acumulados C-643/15 y C-647/15, EU:C:2017:631, apdo. 291.

9 ARENAS HIDALGO, N., “El principio de solidaridad y reparto equitativo de la responsabilidad entre Estados en la política europea de asilo: la conformación de la reubicación en un contexto de crisis”, REDI, vol. 73, nº 2, 2022, p. 23. El principio de solidaridad no solo ha sido cuestionado en el ámbito de la inmigración y el asilo. La obligación de solidaridad social en la Unión Europea hacia los ciudadanos europeos

La Comisión ha presentado en 2020 el Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo como “un nuevo comienzo” porque “el actual sistema ya no funciona” y es necesario “superar la actual situación de estancamiento y estar a la altura del reto”.10 La crisis de los refugiados puso de manifiesto las deficiencias SECA, así como la complejidad de gestionar una situación que afecta a los Estados miembros de diferentes maneras dependiendo de su localización geográfica. Si bien inicialmente se esperaba que el Pacto se publicara en abril de 2020, la fecha de publicación se pospuso progresivamente, inicialmente para dar prioridad a la respuesta de la UE a la pandemia del COVID-19 y, más adelante, para llegar a un acuerdo preliminar sobre el Marco Financiero Plurianual (MFP) 2021-2027 antes de iniciar las discusiones sobre el Pacto. La presidenta Von der Leyen anunció en el discurso sobre el Estado de la Unión de 2020 que el sistema de Dublín sería abolido y que en el Nuevo Pacto se incluiría un nuevo mecanismo de solidaridad, acompañado de una gestión más eficiente de las fronteras exteriores11. La Comisión afirma que el Pacto ofrece un enfoque global en relación con las políticas de la UE en los ámbitos de la migración, el asilo, la integración y la gestión de las fronteras, “reconociendo que la eficacia global depende de los avances en todos los frentes”12. Se pretende superar las profundas divisiones existentes entre los Estados miembros sobre la interpretación del principio de solidaridad y del reparto equitativo de la responsabilidad, que que ejercen la libre circulación y residencia ha sido sometida también a tensiones importantes en los últimos años, sobre todo el contexto de la crisis económica. LIROLA DELGADO, I., “Derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y prestaciones sociales en tiempos de crisis: ¿hacia un planteamiento casuístico y ambiguo de la solidaridad entre los estados miembros?”, RDCE, nº 40, 2014, pp. 733-766.

10 Comisión Europea, “Un nuevo comienzo en materia de inmigración: Crear confianza y encontrar un nuevo equilibrio entre responsabilidad y solidaridad”, Comunicado de Prensa, 20 de septiembre de 2020.

11 Discurso sobre el Estado de la Unión de la presidenta Von der Leyen, 2020.

en última instancia habían impedido la finalización de la reforma integral del SECA propuesta en 2016. Como se pondrá de manifiesto a continuación, no está claro que el contenido del conjunto de las propuestas legislativas e iniciativas políticas presentadas por la Comisión en 2020 en el marco del Nuevo Pacto confirmen esta declaración grandilocuente de la Comisión.

En esta monografía se llevará a cabo un análisis de las principales novedades previstas en el Nuevo Pacto y en las propuestas legislativas que lo acompañan con el objetivo de determinar si el paquete legislativo presentado en 2020 tiene el potencial de introducir una regulación que permita a la UE hacer frente a los desafíos a los que se enfrenta en el ámbito de la política de asilo y que pueda funcionar tanto en tiempos normales como en situaciones de crisis. Se pretende también evaluar si los instrumentos legislativos propuestos por la Comisión van a traer consigo el desarrollo de una política común de asilo que permita ofrecer un estatuto apropiado a todos los nacionales de terceros países que necesiten protección internacional y que se garantice el respeto del principio de no devolución, tal y como prevé el art. 78 TFUE. En la presente obra, no es posible llevar a cabo un estudio minucioso de un paquete legislativo que se extiende a lo largo de más de trescientas páginas, por lo que se prestará atención solamente a las innovaciones más importantes que propone la Comisión teniendo en cuenta las dinámicas políticas y jurídicas que se han sucedido en los últimos años. El Parlamento y el Consejo se han comprometido a llevar a cabo todos los esfuerzos necesarios para adoptar el conjunto de las propuestas legislativas que integran el Nuevo Pacto antes de que termine el período legislativo actual en 202413. En junio de 2023, la Presidencia sueca ha logrado que se adopte una posición negociadora en el seno del Consejo en rela-

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Véase Joint Roadmap of the European Parliament and rotating presidencies of the Council on the organization, coordination and implementation of the timeline for the negotiations between the co-legislators on the CEAS and the New European Pact on migration and asylum, julio de 2022.

ción con las propuestas del Reglamento sobre los procedimientos de asilo y del Reglamento sobre la gestión del asilo y la migración, que constituyen dos de las iniciativas legislativas más importantes incluidas en el Nuevo Pacto. Sin embargo, a mediados del año 2023, las negociaciones entre el Parlamento y el Consejo sobre el conjunto de las iniciativas legislativas incluidas en el Nuevo Pacto apenas han avanzado. Uno de los objetivos fundamentales de la Presidencia española del Consejo en el segundo semestre de 2023 es culminar con éxito el proceso iniciado con la presentación del Nuevo Pacto en 2020.