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FUNDAMENTOS DE LOS MEDIOS
COMISIVOS EN EL TIPO DE INJUSTO DE LOS DELITOS COMPUESTOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
FUNDAMENTOS DE LOS MEDIOS COMISIVOS EN EL TIPO DE INJUSTO DE LOS DELITOS COMPUESTOS
Sergio de la Herrán ruiz-MateoS
tirant lo blanch
Valencia, 2024
Copyright ® 2024
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© TIRANT LO BLANCH
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© Sergio de la Herrán Ruiz-MateosA mi madre y a la suya, mi abuela Lichi.
1.2. La vinculación de las conductas mediales o instrumentales a la afección del bien jurídico protegido ...........................................
III. EL DESVALOR DE LA INSTRUMENTALIDAD Y LA PROBLEMÁTICA CONCURSAL DE LOS EXCESOS ........... 551
3.1. Planteamiento ............................................................................. 551
3.2. Cláusulas generales del concurso de delitos ................................. 555
a) Concurso medial ................................................................ 559
b) Concurso real ..................................................................... 564
c) Concurso ideal ................................................................... 567
3.3. Cláusulas concursales específicas en la parte especial................... 570
3.4. La violencia medial como homicidio doloso: sobre la incompatibilidad del injusto compuesto y el asesinato instrumental .... 578
IV. EL DESVANECIMIENTO DE LA RELACIÓN MEDIAL
COMO CRITERIO DE EXCLUSIÓN DEL INJUSTO
COMPUESTO: ESPECIAL REFERENCIA AL APROVECHAMIENTO DE LA VIOLENCIA O LA INTIMIDACIÓN
PREVIA .................................................................................. 586
Capítulo V
Otros fundamentos de las conductas mediales como elementos típicos no esenciales ............................................................................ 599
I. LAS CONDUCTAS MEDIALES COMO ELEMENTOS
ACCIDENTALES DEL TIPO DE INJUSTO ........................... 599
1.1. Las conductas mediales como fundamento de la agravación del injusto 599
1.2. El error sobre las conductas mediales que cualifican la infracción 610
1.3. Comunicabilidad de los medios típicos a los partícipes 616
1.4. La tentativa de los tipos agravados 625
II. SUPUESTOS DUDOSOS: LOS DELITOS SUI GENERIS O RELATIVAMENTE AUTÓNOMOS ...................................... 629
2.1. La doctrina del delictum sui generis en la configuración del tipo de injusto compuesto vinculado medialmente ..................... 629
2.2. El proceso de interpretación de los tipos penales en conflicto ...... 645
a) La relación normativa en los delitos de hurto y robo .......... 645
b) La relación normativa en los delitos de coacciones y matrimonios forzados ...................................................... 667
c) La relación normativa en las modalidades del delito de imposición de condiciones ilegales laborales o de seguridad social................................................................ 671
III. LAS CONDUCTAS MEDIALES COMO CRITERIOS DE INVALIDACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ........................ 675
3.1. El consentimiento y las causas de invalidación en Derecho penal 675
3.2. Las conductas mediales como formas de invalidar el consentimiento... 683
Cada uno de los textos punitivos que dan cuerpo al Derecho penal español codificado se ha singularizado por la incorporación de un concreto programa político criminal que les ha permitido legitimar en cada momento la pena dispuesta para conductas tan dispares como la infamia, el duelo, el estupro, el cibersexo o las manipulaciones genéticas: como es sabido, todo dependía del referente funcional que les sirviera de sostén. El proceso evolutivo que en esta línea se ha experimentado ha sido conducido de la mano de los principios de ofensividad y de lesividad, y más aún que de ellos mismos aisladamente considerados, del cruce de ambos, de manera que de la importancia de los bienes jurídicos protegidos y de la gravedad de los ataques seleccionados se ha ido significando un Código penal que alejándose de viejas concepciones morales de determinadas parcelas de la criminalidad, o de figuras delictivas que a falta de un bien jurídico claramente protegido ponían el acento en las características de su autor o en la vileza de su comportamiento para legitimar la intervención penal, ha terminado por materializar la gravedad del ilícito en el desvalor de acción y en el desvalor de resultado.
Con todo, el fruto de ese proceso de materialización del injusto penal no queda a salvo del peligro de su utilización política a manos de un poder legislativo que en ocasiones piensa en lo penal no como una rama del ordenamiento jurídico, sino como el bastión con el que repeler conductas disfuncionales a sus intereses políticos –no «político-criminales»– volviendo a castigarse las meras desobediencias o el incumplimiento de las obligaciones establecidas por otras ramas del ordenamiento: basta con abrir el Código penal vigente para
encontrar parcelas de su articulado rígidamente formalizadas y constatar que el moderno Derecho penal tiene más de «penal» que de «derecho», dificultando considerablemente la sincronización de los avances en el ámbito de la teoría del delito y de la pena, con los avances de un Código penal que no tiene como única finalidad la de trasladar teorías abstractas a un texto intervenido y políticamente marcado. Al final de este doble recorrido parece existir consenso doctrinal en torno a que el Estado –social y– democrático de Derecho tan solo permite calificar como delito aquellos comportamientos que atentan contra un bien jurídico de la suficiente entidad para ser protegido penalmente frente a los atentados más graves, mientras que políticamente existe también una tendencia extendida a entender que lo penal puede cumplir otras finalidades atendiendo simplemente a la base democrática que sostiene en las democracias modernas las decisiones de política –y de política criminal–, se ajusten más o menos a las garantías y principios básicos del Estado de «Derecho». La jurisprudencia es testigo del juego que ofrecen nuestras normas penales, de manera que no son infrecuentes los cambios de interpretación de elementos tradicionales ni la incorporación de nuevos institutos a un ámbito –el jurisprudencial– que no puede limitarse a aplicar la ley al caso concreto, sino a hacerlo dándole forma.
El divorcio constatado entre las finalidades que debe perseguir el Derecho penal para la doctrina y para la clase política no deja de ser sintomático de cierto distanciamiento entre la ciencia y la política, lo que hace cada vez más necesario el estudio de los presupuestos de la punición en un intento de racionalizar el uso de la pena y de seguir reivindicando con el pensamiento clásico de von Liszt la concepción del Derecho penal como el límite infranqueable de la política criminal. En este sentido, si bien durante años han resultado imprescindibles los estudios de la parte especial del Derecho penal, que profundizaran en las nuevas figuras delictivas que no solo han ido llegando a los distintos Códigos penales –furto de la
complejización de las relaciones humanas–, sino que además han servido para replantearse las clásicas teorías dogmáticas pensadas –sin tapujos– para hacer frente al clásico delito de homicidio, hoy resurge el –siempre– necesario retorno al estudio de las cuestiones relativas a la parte general del derecho penal, sobre cuestiones que a fuerza de verlas y de interpretarlas siempre sin discusión, han pasado desapercibidas.
En esta línea, nuestros Códigos penales han recurrido con frecuencia a singularizar la forma concreta en la que se produce la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico en atención al uso de determinados «medios» como criterio de utilidad que ha permitido distinguir las conductas típicas de las atípicas o, dentro de las primeras, los supuestos acreedores de un mayor o menor merecimiento de pena: se trata de los delitos tradicionalmente denominados de medios comisivos determinados que como muchas otras categorías dogmáticas (como los delitos de mera actividad, los de peligro abstracto o los de mano propia) han terminado por convertirse en un cajón de sastre en el que se han incluido cuestiones muy dispares.
A pesar de la importancia que en el ámbito político se le reconoce a los medios comisivos, lo cierto es que, en el ámbito de doctrina y de su instrumento de disección que es la teoría del delito, los estudios que se han llevado a cabo sobre los mismos han sido parcelados, centrándose en ellos fundamentalmente desde el punto de vista de los concursos delictivos o de normas que su propia configuración normológica suscita. Así, elementos como la violencia, la fuerza, la intimidación, el engaño o el abuso de determinadas circunstancias que colocan al autor en una situación de superioridad respecto de su víctima, han cumplido desde 1822 hasta la actualidad un papel muy relevante sin que en paralelo haya un cuerpo de doctrina ni de jurisprudencia de peso que haya sometido a análisis su verdadero valor. Basta en este sentido recordar que ya el viejo artículo 664 del Código penal de 1822 castigaba como «raptos, fuerzas y violencias contra las personas» la conducta de «abusar de otra
persona, ó para hacerle algún daño, la lleva forzada contra su voluntad de una parte á otra, bien con violencia material, bien amenazándola ó intmidándola de una manera suficiente para impedirle la resistencia, bien tomando el nombre ó el caracter de autoridad legítima, ó suponiendo una orden de esta. El que corneta este delito sufrirá la pena de cinco á nueve años de obras públicas; sin perjuicio de otra mayor que merezca si usare del engaño referido, ó causare heridas ú otro mal tratamiento de obra en la violencia».
Pero si importantes fueron hace dos siglos, las formas concretas en las que se produce la afección al bien jurídico protegido tampoco es que consigan hoy pasar desapercibidos como así se ha puesto de manifiesto con la gestión por parte de la clase política de la reciente polémica vivida en España con la aplicación por parte de la jurisprudencia de los delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179 a través de la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual que vino a restar toda su importancia en el injusto típico de esas figuras delictivas a la violencia o la intimación o el prevalimiento (reduciendo su papel al de meras formas periféricas de verificación de la falta de consentimiento) y como la contrarreforma operada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores ha vuelto a traer al centro de la regulación de dichas figuras delictivas la violencia, la intimidación o el hecho de que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad; y así, según se establece en el Preámbulo de la ley contrarreformadora, «no estamos ante meras circunstancias agravantes que rodean el delito, sino ante elementos que están en la conducta misma y que evidencian una mayor antijuridicidad, lo que precisa de