LA RETRIBUCIร N DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES
CATALINA CADENAS DE GEA Secretario Judicial del Juzgado de lo Mercantil nยบ 1 de Mรกlaga
tirant lo b anch Valencia, 2009
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ÍNDICE I. DERECHO A LA RETRIBUCIÓN 1.1. Antecedentes históricos ......................................................................... 1.1.1. Remuneración en la Ley de Suspensión de Pagos ................ 1.2.2. Remuneración en el proceso de quiebra ............................... 1.2. Carácter de la retribución ...................................................................... 1.2.1. La remuneración como crédito contra la masa.................... 1.2.2. Retribución con cargo a la masa cuando no hay masa........ 1.3. Principio de identidad .............................................................................. 1.3.1. El principio de identidad y el administrador concursal acreedor ........................................................................................ 1.3.2. El principio de identidad y las competencias específicas .... 1.3.3. El principio de identidad y los administradores del artículo 27.2 ................................................................................................. 1.4. Principio de exclusividad ......................................................................... 1.4.1. El principio de exclusividad y los suplidos ............................. 1.4.2. El principio de exclusividad y el letrado de la administración concursal........................................................................................ 1.4.3. El principio de exclusividad y la retribución en especie ..... 1.4.4. El principio de exclusividad y el economista, auditor de cuentas o titulado mercantil administrador concursal........ 1.4.5. El principio de exclusividad y la aplicación del arancel ....... 1.5. Tratamiento tributario de la retribución .............................................
II. FIJACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN 2.1. Aspectos procesales ................................................................................ 2.2. Criterios para la fijación ......................................................................... 2.2.1. La elección del sistema arancelario ......................................... 2.2.2. La exclusividad del arancel ........................................................ 2.2.3. El valor de la masa activa y pasiva ............................................ 2.2.4. Intervención y sustitución ......................................................... 2.2.5. Cese o suspensión de la actividad empresarial..................... 2.2.6. Complejidad del concurso......................................................... 2.3. Convenio anticipado ................................................................................ 2.4. Cantidades complementarias ................................................................. 2.5. Expertos independientes y auxiliares................................................... 2.5.1. Expertos independientes ........................................................... 2.5.2. Auxiliares ....................................................................................... 2.6. Concursos acumulados ........................................................................... 2.7. Concurso abreviado................................................................................. 2.8. Revocación del auto declarando el concurso ....................................
12 12 15 20 20 30 45 46 49 50 56 56 57 62 63 63 65
71 75 75 80 80 83 89 93 100 102 106 106 109 116 126 129
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ÍNDICE
III. MODIFICACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN ........................................
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IV. MOMENTO DEL DEVENGO Y COBRO DE LA RETRIBUCIÓN 4.1. Prelación en el cobro de los créditos contra la masa ...................... 4.2. Devengo en caso de convenio ............................................................... 4.3. Devengo en caso de liquidación ............................................................
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V. PÉRDIDA DE LA RETRIBUCIÓN.........................................................
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VI. ANEXOS ...........................................................................................................
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VII. BIBLIOGRAFÍA ..............................................................................................
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I. DERECHO A LA RETRIBUCIÓN La Ley Concursal ha establecido un sistema mediante el que se nombra un órgano necesario y colaborador del juez mercantil que tiene muchas y muy diversas funciones que, lógicamente, han de ser retribuidas. La existencia de retribución se fundamenta en el hecho de que la aceptación del nombramiento es voluntaria y va a recaer sobre profesionales que habrán de compatibilizar su trabajo diario con las labores de administrador concursal. Es necesario, pues, establecer una remuneración adecuada al trabajo, esfuerzo, riesgos y responsabilidades del ejercicio del cargo de administración concursal para que dicha aceptación y el propio ejercicio del cargo sea atractivo para profesionales cualificados y con experiencia tal y como pide la Ley Concursal1. Las funciones de los administradores concursales se encuentran dispersas por todo el articulado de la Ley, siendo las más relevantes las siguientes: 1. Las relativas a la determinación de la masa pasiva: – la comunicación a los acreedores mencionados por el deudor en su documentación de la existencia del concurso. – la inclusión o exclusión de acreedores que hayan insinuado su crédito. – la calificación de los créditos. – la impugnación de la existencia y validez de créditos que pretendan su inclusión. – la defensa de la exclusión de los créditos que entiendan no deben formar parte de la lista de acreedores. – la elaboración de la relación de los créditos contra la masa. 2. Las relativas al ejercicio de las funciones de administración y disposición del patrimonio del deudor, bien sea mediante autorización o bien sustituyendo a aquel en dichas facultades en el caso de suspensión del concursado: – la solicitud al juez del cambio de las situaciones de intervención y sustitución.
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RAMOS IBÓS, T. y DE CASTRO ARAGONÉS, J.M. La administración concursal: actuación, estatuto jurídico, responsabilidades y funciones. (Editorial Bosch) 2007.
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– el ejercicio de las acciones tendentes a la anulación de los actos del deudor que infrinjan el régimen de intervención o suspensión de sus facultades. – el requerimiento al deudor a fin de que colabore e informe en todo lo necesario para el interés del concurso. – la autorización a la realización por el deudor de aquellos actos u operaciones propios de su actividad profesional o empresarial. – la adopción de medidas necesarias para garantizar la continuidad de la actividad del deudor en los casos de suspensión. – la formulación de las cuentas del deudor en los casos de suspensión. – la supervisión de la formulación de las cuentas en los casos de intervención. – la fijación de la cuantía y periodicidad de los alimentos del deudor en los casos de intervención. – el ejercicio de acciones de responsabilidad que asistan al concursado contra sus administradores, auditores o liquidadores. 3. Las desarrolladas en fase de convenio: – la evaluación de la propuesta de convenio en atención al plan de pagos y, en su caso, al plan de viabilidad. – la solicitud al juez de la inadmisión de la propuesta anticipada de convenio cuando el concursado incurra en causa de prohibición. – la asistencia a las sesiones de la junta de acreedores. – la oposición a la aprobación de convenio en su caso. 4. Las desempeñadas en caso de liquidación: – la sustitución de los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada. – la presentación al juez de un plan para la realización de los bienes o derechos integrantes de la masa activa. – la comunicación al juez la transmisión de bienes o derechos sobre cuya titularidad o disponibilidad exista promovida cuestión litigiosa. – la información al juez sobre el estado de las operaciones de liquidación.
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– la deducción de los bienes y derechos necesarios de la masa activa para satisfacer los créditos contra ésta. – la solicitud al juez de autorización para que la realización de los bienes se haga mediante venta directa y no mediante pública subasta. 5. En lo que se refiere a la calificación del concurso: – la información al juez de hechos relevantes para la calificación. – la identificación de las personas a que deba afectar la calificación de culpable del concurso. Estas funciones están regidas por unos principios rectores que podemos resumir en cuatro, siguiendo a Gualdé Capó2: I. Todas las actuaciones de los administradores concursales están sujetas en todo momento a la supervisión o vigilancia del juez del concurso que puede recabar en cualquier momento a todos o a algunos de los miembros del órgano de administración una información específica sobre algún aspecto concreto del concurso o una memoria sobre el estado de la fase del concurso que se esté tramitando. Además el juez del concurso puede modificar sus funciones en cualquier momento. II. Al encontrarnos ante un órgano colegial, las decisiones se toman por mayoría. En caso de que falte uno de los miembros de la administración concursal, la adopción de decisiones será mancomunada. III. Las funciones de este órgano tendrán un carácter distinto dependiendo de la capacidad del deudor en cada caso: si el concurso es voluntario, estamos en presencia de un régimen de intervención, por lo que las funciones serán de mera supervisión; en caso de concurso necesario, el régimen será de suspensión, por lo que las funciones se amplían a funciones de carácter administrativo y patrimonial. IV. Respecto de la masa, la Ley Concursal tiende siempre a su conservación, por lo que tanto los actos de enajenación como los de gravamen deben ser excepcionales y contar con la autorización judicial. La Ley Concursal dedica el artículo 34 al tema de la remuneración de la administración concursal y se remite a un Arancel para reglamentar la retribución correspondiente, atendiendo a la cuantía del activo y del pasivo, y a la previsible complejidad del concurso.
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GUALDÉ CAPÓ, P. El órgano de la administración concursal. (www.noticias jurídicas.com.) Noviembre de dos mil tres.
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El Arancel fue aprobado mediante Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre3.
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS La legislación anterior a la actual Ley Concursal distinguía cuatro procedimientos atendiendo al carácter del deudor y al tipo de insolvencia: a) La Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 1.130 a 1.155 regulaba el procedimiento de quita y espera para los deudores no comerciantes cuyo activo fuera igual o superior a su pasivo. b) El concurso de acreedores para deudores no comerciantes cuando existiera insuficiencia patrimonial y hubieran dejado de pagar sus obligaciones, regulado en los mismos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. b) Para los deudores comerciantes encontrábamos la suspensión de pagos, regulada en la Ley de 1922 y que definió el Tribunal Supremo como “el estado jurídico que se puede considerar preliminar al de quiebra, que corresponde a la situación en que se halla el comerciante que, sin haber llegado al cese completo en el pago de sus obligaciones corrientes, no goza de la plenitud de su crédito, ni posee medios económicos suficientes para atenderlos en el momento de su respectivo vencimiento”. d) Por último, la quiebra, cuya regulación se ubicaba fundamentalmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el Código de Comercio, institución prevista para el deudor comerciante en situación de insolvencia y no de desarreglo económico accidental o transitorio. 1.1.1. Remuneración en la Ley de Suspensión de Pagos En la suspensión de pagos, los interventores eran tres excepto cuando el juez creyera conveniente el nombramiento de uno solo por la poca importancia o naturaleza de la suspensión. Su nombramiento recaía en dos auditores de cuentas y un acreedor. En materia de retribución, la Ley de Suspensión de Pagos en su artículo 7 establecía que el juez señalaría la remuneración de los interventores sin que pudiera exceder la cuantía de cien pesetas diarias.
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Se adjunta al final de este trabajo como anexo legislativo.
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Esquemáticamente, eran funciones de los interventores: 1. Inspeccionar la contabilidad del deudor. 2. Vigilar las operaciones del suspenso. 3. Información al juez de cuanto ocurra respecto al suspenso y sus negocios. 4. Información al juez respecto de la procedencia de las reclamaciones que el suspenso pretendiera entablar en defensa de sus derechos frente a terceros. 5. Información de los acreedores sobre los datos del suspenso que les soliciten para impugnar los créditos. 6. Ejercitar ciertas acciones en interés de los acreedores. Al no arbitrar el legislador un sistema de actualización de la cuantía de la remuneración, pronto comenzaron los problemas. Las soluciones que se propusieron pueden resumirse en las tres siguientes, siguiendo al Magistrado Varela Agredo4. 1. Cumplimiento literal del precepto. Esta solución suponía convertir el nombramiento de interventor en un castigo, ya que el cargo era inexcusable conforme al artículo 4, párrafo tercero de la Ley: “Los Interventores, para quienes será obligatorio el desempeño de sus cargos, comenzarán a ejercerlos, a ser posible, el mismo día de su designación, previa la prestación del oportuno juramento. Si hubiese dificultad para la posesión del tercero, entrarán en funciones los otros dos. Mientras no comiencen los Interventores a desempeñar su cargo, ejercerá la intervención el Juez”. 2. Dejar que el suspenso y los interventores acordaran la cuantía de la remuneración de los segundos. Este sistema no fue admitido por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, que veían en esta solución una puerta abierta a posibles componendas de todo punto desaconsejables y que podían causar perjuicios a los acreedores. La Audiencia Provincial de Oviedo, en sentencia de 13 de febrero de 1989, sin embargo, admitía el acuerdo entre suspenso e interventores, admitiendo, no obstante, la fijación vía judicial en caso de falta de acuerdo.
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VARELA AGREDO, J. A. La interpretación y soluciones sobre el artículo 7 de la Ley de Suspensión de Pagos. Cuadernos de Derecho Judicial. (Consejo General del Poder Judicial.) 1992. Páginas 157 y siguientes.
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Siguiendo el sentir mayoritario, la Audiencia Provincial de Orense, en sentencia de 6 de febrero de 1999 estableció, sin ambages, que había de ser el juez quien fijara la retribución. Más contundente aún fue la Audiencia Provincial de Murcia, que en sentencia de 2 de octubre de 1997 declaraba nulo cualquier pago realizado a los interventores fuera de la norma, y añadía que “los interventores no mantienen relación alguna obligacional de arrendamiento de servicios, ni ninguna otra, con el suspenso ni con los acreedores”. 3. Aplicar algún sistema corrector. La cuestión estribaba en qué sistema elegir. ¿La aplicación del índice de precios al consumo?, ¿la aplicación de las normas orientadoras de los colegios profesionales?, ¿la equidad? En una consulta elevada al Instituto de Censores Auditores de Cuentas, este organismo informó el 4 de noviembre de 1993 que la competencia para determinar los honorarios de los interventores judiciales por el desempeño de sus funciones corresponde al juez, si bien éste puede tomar en consideración como tarifas de referencia para proceder a la determinación de los citados honorarios las tarifas de carácter orientativo de que disponen las Corporaciones de derecho público representativas de los auditores de cuentas. Haciendo aplicación del artículo 3 del Código Civil, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en sentencia de 11 de noviembre de 1995 estableció que la cuantía e importe de los honorarios lo fija el juez, que no queda limitado ni obligado al cumplimiento de unas determinadas normas orientativas del Colegio Profesional correspondiente, por lo que quedan intactas las facultades judiciales de establecer, en equidad, un importe de honorarios en función de la importancia del caudal y de los trabajos a que dé lugar la intervención, sirviendo las normas colegiales a simple modo de referencia. Pero acudir a las normas orientativa tampoco era fácil, pues los criterios de los diferentes Colegios Profesionales eran muy variados, y tomaban en cuenta el tiempo empleado para el cumplimiento del encargo (Colegio de Economistas de Madrid), minutando por hora trabajada; la cantidad en virtud del pasivo exigible (Unificadas del País Vasco); en función de una escala por tramos sobre el pasivo exigible utilizando una serie de criterios correctores como el número de acreedores, el cese de la actividad, etc. (Navarra)5.
5
ESCOBOSA SAN MIGUEL, F. J. Coste-beneficio de la retribución de los administradores concursales en relación con las funciones que deben desempeñar. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal nº 2, 2005.
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El Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de julio de dos mil uno determinó que el juez no queda limitado ni obligado al cumplimiento de unas denominadas “Normas Orientativas” del Colegio Profesional correspondiente, por lo que quedan intactas las facultades judiciales de establecer, en equidad, un importe de honorarios en función de la importancia del caudal y de los trabajos a que dé lugar la intervención, según expresa el artículo 7 de la Ley de Suspensión de Pagos, en el que pueden utilizarse, a simple modo de referencia, las Normas Colegiales.
1.1.2. Remuneración en el proceso de quiebra El panorama en el proceso de quiebra era muy diferente. El tratamiento de la remuneración de los órganos de la quiebra era distinto según se tratase del Comisario, del Depositario, o de los Síndicos. a) El Comisario. Aunque no hubo acuerdo en la doctrina sobre la naturaleza del cargo de Comisario, se le puede definir, siguiendo al Magistrado De Bustos Gómez-Rico6, como un delegado de la autoridad judicial en la quiebra, con funciones asesoras y fiscalizadoras, que sirve, a su vez, de enlace y comunicación entre el juez, los síndicos y el quebrado y que ostenta el carácter de funcionario público. Sus funciones, esquemáticamente desglosadas eran: 1. Autorizar todos los actos de ocupación de los bienes y papeles relativos al giro o tráfico del quebrado. 2. Dictar providencias que sean urgentes para la seguridad y conservación de los bienes de la masa. 3. Examinar todos los libros, documentos y papeles concernientes al tráfico del quebrado para dar los informes que el juzgado le exija. 4. Recibir la correspondencia del quebrado, y previo señalamiento de día y hora, abrirla en su presencia y en la del depositario. 5. Formar el estado de acreedores. 6. Convocar a los acreedores a la primera Junta General.
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DE BUSTOS GÓMEZ RICO, M. El procedimiento de declaración de quiebra. Cuadernos de Derecho Judicial. (Consejo General del Poder Judicial). 1992. Páginas 359 y siguientes.
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7. 8.
Presidir las Juntas de Acreedores cuando el juez no lo haga. Inspeccionar todas las operaciones del depositario y síndicos activando las diligencias y dando cuenta al Juzgado de los abusos que conozca. 9. Autorizar el cobro de letras y pagarés, así como endosos, recibos y documentos de obligación y descargo. 10. Autorizar el inventario general de todos los bienes de la quiebra por parte de los síndicos. 11. Expedir las circulares para hacer saber el nombramiento de los síndicos a los acreedores no concurrentes a la Junta, así como para que se pongan a disposición de los síndicos los bienes que estuvieran en otros pueblos. 12. Autorizar al depositario y a los síndicos la realización de las ventas de bienes que no puedan conservarse, los gastos de custodia y conservación y los ingresos y extracciones en los almacenes y depósitos del quebrado. 13. Autorizar los procedimientos judiciales que pretendan intentar los síndicos por negocios e intereses de la quiebra, así como las transacciones que lleven a cabo éstos. 14. Impedir que los síndicos conserven y retengan en su poder fondos en efectivo. 15. Cerrar el estado de créditos antes de la Junta de Acreedores para el examen y reconocimiento de créditos. 16. Recibir de los síndicos la calificación de los créditos que, con su conformidad, ha de entregar al juzgado. 17. Dictar, en interés de la masa, las disposiciones necesarias para que se ejerciten las acciones oportunas de retroacción. 18. Comprobar y dictar los estados de la Sindicatura en la pieza de retroacción. 19. Presidir la entrega de todos los bienes al quebrado cuando resulte aprobado el convenio. 20. Informar al quebrado y a los acreedores del estado de la quiebra. Como vemos el elenco de funciones del Comisario era amplísima, pero ni la Ley de Enjuiciamiento Civil ni el Código de Comercio le asignaba retribución alguna. El Código de Comercio, en su artículo 1044, establecía que el nombramiento debía recaer en un comerciante no acreedor, matriculado en el lugar del juicio.
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El hecho de que se tratara de un comerciante fue muy criticado, manteniéndose por algunos autores que, a partir del Real Decreto de 26 de Abril de 1977 mediante el que se promulgó el Estatuto del Economista y del Profesor Mercantil, en estos profesionales debería haber recaído el nombramiento de comisario. En un momento posterior, haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil, e intentando armonizar la legislación aplicable, fue la jurisprudencia la que estableció quién debería ser nombrado como comisario. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de octubre de 1997 dispuso que la dicción de los artículos 1333 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 1044 del Código de Comercio de 1829 había de ser integrada de conformidad con la realidad social del momento actual, por lo que, ante la existencia de profesionales con conocimientos y formación específica para desarrollar las funciones atribuidas a los comisarios por la ley en los juicios concursales, dadas las complejas actuales relaciones comerciales, son llamados a colaborar con la Administración de Justicia. En este sentido, la Disposición Adicional 4ª de la Ley 19/1988 de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, establece: “La referencia a los dos interventores peritos mercantiles o prácticos, contenida en el párrafo segundo del artículo 4 de la Ley de Suspensión de Pagos, se entenderá hecha a auditores de cuentas”, precepto que aun cuando no contempla la estricta figura del comisario de la quiebra, por las razones arriba expuestas ha de comprenderse como personas habilitadas para su ejercicio. En la práctica, pues, se nombraba a un censor o a un auditor de cuentas, pero no se establecía remuneración. Eso dio lugar, en algunos casos, a que su trabajo fuera abonado por los acreedores, o por el propio quebrado, perturbando el carácter de delegado del juez e influyendo negativamente en sus funciones asesoras y fiscalizadoras. En otros casos esa falta de remuneración suponía la dejación, en la práctica, de sus funciones. Fue la jurisprudencia la que estableció la necesidad de retribuir al Comisario. Baste como ejemplo el auto de 27 de junio de 2000 y la sentencia de 11 de julio de 2000, ambas de la Audiencia Provincial de Huesca. b) El Depositario. El Código de Comercio de 1829, en su artículo 1.044 exigía para ser nombrado depositario que fuera persona de confianza del Juzgado y comerciante de notorio abono y buen crédito.
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A su cargo se ponía la conservación de todos los bienes ocupados al deudor hasta que se nombraban los síndicos. Asumía, aparte de las funciones propias de custodia y administración, aquellas otras de representación legal de la quiebra hasta el nombramiento de los síndicos. En el caso de quiebra de entidad aseguradora, ya fuera persona individual o colectiva, y cualquiera que fuera la clase de las ramas de seguros o reaseguros a que se dedicara, el nombramiento de depositario recaía en un inspector del Cuerpo Técnico de Inspección Mercantil y de Seguros. La anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 1.184, recogió lo dispuesto en el artículo 1.056 de aquel Código de Comercio y reguló su retribución: “El Juez podrá señalar al depositario dietas proporcionadas a la entidad y circunstancias de los bienes confiados a su custodia, y teniendo en cuenta lo que podrán importar los derechos de administración. En ningún caso pasarán de 50 pesetas diarias. En todo caso, el depositario-administrador tendrá derecho a percibir: 1. 0,5 % sobre la cobranza de créditos. 2. 1 % sobre el producto líquido de la venta de frutos, bienes muebles o semovientes que se enajenen. 3. 5 % sobre los productos líquidos de administración que no procedan de las causas expresadas en los párrafos anteriores”. No sólo le concedía derecho a dietas proporcionadas a la entidad y circunstancias de los bienes confiados a su custodia, para lo que había de tenerse en cuenta lo que podían importar los derechos de administración, sino que estableció un sistema porcentual de retribución de sus servicios. Recordemos que la figura del Depositario aparece dado el desfase entre la declaración de quiebra, que producía la inhabilitación del quebrado para administrar su patrimonio, y el nombramiento de los síndicos. De ahí que el porcentaje (medio por cien, uno por cien, cinco por cien) se aplicara a la cobranza de créditos, al producto líquido de la venta de frutos, bienes muebles o semovientes que enajenara, o a otros productos líquidos de administración. Este sistema, como veremos, fue retomado en cierta medida por la actual regulación de la retribución de los administradores concursales.
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c) Los Síndicos. El nombramiento de los síndicos debía recaer en tres acreedores, de conformidad con lo previsto en el artículo 1068 del Código de Comercio de 1829. Ese nombramiento se realizaba mediante el voto por los acreedores convocados a la junta prevista en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil. Normalmente los acreedores propusieron para ser candidatos a síndicos a abogados, auditores de cuentas o economistas. Constituyen el órgano fundamental pues asumen el poder de administración y disposición de los bienes de la quiebra, a fin de satisfacer a los acreedores sus créditos reconocidos, representando en juicio y fuera de él los intereses de la masa de la quiebra. Siendo los Síndicos órgano fundamental de la quiebra, abstracción hecha del juez y del ministerio fiscal, el artículo 1.219 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, recogiendo lo dispuesto en el artículo 1.078 del Código de Comercio de 1829 no le concedía derecho a dietas, pero sí establecía una retribución que habrían de dividir entre sí a partes iguales, a menos que hubieran convenido cosa en contrario: “Los Síndicos tendrán colectivamente derecho a la siguiente retribución, que dividirán entre sí por partes iguales si no hubieren convenido cosa en contrario: • Sobre la realización de efectos públicos, 0,5 % de su valor efectivo. • Sobre el valor líquido en la venta de alhajas, muebles, semovientes o frutos que no sean producto de su administración, 2 %. • Sobre el producto líquido de venta de bienes raíces y realización de créditos o derechos del concurso, 1 %. • Sobre los productos líquidos de la administración que no procedan de las causas expresadas en los párrafos anteriores, 5 %. Si con motivo del desempeño de su cargo tuvieren que hacer algún viaje, se les abonarán los gastos que les ocasionare, en virtud de providencia del Juez y de mandamiento que se librará al efecto”. Esta remuneración, del mismo modo que para el Depositario, se obtenía de aplicar porcentajes sobre lo obtenido de la venta de los bienes del quebrado, haciéndose distinciones según el tipo de bien de que se tratara. A través de este brevísimo recorrido por las anteriores normas jurídicas, hemos podido ver que se trataba de una legislación dispersa, teniendo que acudir al Código de Comercio de 1829; la Ley de 12 de noviembre de 1869 sobre quiebra de las compañías de ferrocarriles, concesionarias de canales y
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demás obras públicas análogas; la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; el Código de Comercio de 1885; la Ley de 19 de septiembre de 1896, sobre convenios entre las compañías de ferrocarriles y sus acreedores sin llegar al estado de suspensión de pagos; la Ley de 9 de abril de 1904 sobre aprobación de convenios de sociedades o empresas de canales, ferrocarriles y demás concesionarios de obras públicas; la Ley de 2 de enero de 1915, sobre suspensión de pagos de la compañías y empresas de ferrocarriles y demás obras de servicio público general, y la Ley de 26 de julio de 1922 de suspensión de pagos. Con posterioridad, en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1959 se establecía que la retribución de la sindicatura debía fijarse “prudencialmente” por el juez. La singularidad de esta norma radicaba, sin embargo, en que la Junta de acreedores debía luego aprobar o modificar aquella cantidad. En el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 se encuentra el antecedente directo de el artículo 34 de la actual Ley Concursal, puesto que allí se preveía la fijación exclusivamente judicial de la retribución, conforme arancel, y atendiendo a los criterios de la “cuantía del activo” y la complejidad y duración de la labor del síndico”7. Todas estas normas apuntaban dos problemas que la actual regulación ha intentado solventar: el alto coste del proceso y, sobre todo, la falta de transparencia en las retribuciones de los que toman parte en el mismo.
1.2. CARÁCTER DE LA RETRIBUCIÓN 1.2.1. La remuneración como crédito contra la masa El artículo 34 de la Ley Concursal dispone que los administradores tendrán derecho a retribución con cargo a la masa: “1. Los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa, salvo cuando se trate del personal de las entidades a que se refieren los párrafos 1 y 2 del apartado 2 del artículo 27. 2. Un arancel reglamentará la retribución correspondiente a la administración concursal, atendiendo a la cuantía del activo y del pasivo y a la previsible complejidad del concurso. Las participaciones de los profesionales designados administradores concursales en dicha retribución serán idénticas entre sí, y de doble cuantía que la del administrador concursal acreedor cuando se trate
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JUAN Y MATEU, F. “Art. 34 Retribución”, en Rojo y Beltrán (dir.) Comentario de la Ley Concursal. Tomo I.(Editorial Thomson-Civitas) 2004. Páginas 682 y siguientes
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de persona natural y no designe profesional que actúe en su representación conforme a lo previsto en el último párrafo del apartado 1 del artículo 27. 3. El juez, previo informe de la administración concursal, fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser satisfecha. 4. En cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo. 5. El auto por el que se fije o modifique la retribución de los administradores concursales será apelable por cualquiera de éstos y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso”. El artículo 76 del mismo texto establece qué es la masa activa, y la define como el conjunto de derechos y deberes integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración del concurso, así como los que se reintegren a dicho patrimonio o los que el deudor vaya adquiriendo hasta la conclusión del procedimiento. Excluye de la masa activa los bienes que, teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables: “1. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. 2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables. 3. Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves podrán separar estos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por el procedimiento correspondiente, de las acciones que tengan reconocidas en su legislación específica. Si de la ejecución resultara remanente a favor del concursado, se integrará en la masa activa”. Vamos a ver cómo la masa activa es un todo dinámico que puede ir cambiando a lo largo del proceso. Partiremos de la base de los bienes y derechos que consten a fecha de declaración de concurso, es decir, el patrimonio que alega el deudor en su documentación, pero iremos incluyendo bienes a ese patrimonio a medida que transcurra el tiempo y otros bienes se vayan añadiendo, ya sea por voluntad y acciones propias del deudor, o bien porque la administración concursal o los acreedores ejerciten acciones tendentes a que sea devuelto —mediante
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las acciones de reintegración pertinentes— a dicho patrimonio lo que salió indebidamente del mismo. La determinación de la masa activa reviste capital importancia en el concurso de acreedores. Por una parte, y en lo que resulta esencial, porque si el procedimiento tiende a satisfacer los créditos de una pluralidad de acreedores frente a un deudor común, es necesario conocer con qué bienes y derechos contamos para hacer frente a las deudas. Por otra parte, y en lo que a este estudio se refiere, porque la determinación de la masa activa nos dará respuesta de la posible complejidad de la tarea de la administración concursal y, como veremos, establecerá el punto de partida para determinar su retribución. Es tan importante qué sea la masa activa, que desde el primer momento la Ley quiere que el juez tenga conocimiento de la misma, y así, exige del deudor instante del procedimiento que adjunte a su solicitud un inventario de sus bienes y derechos, el lugar donde se encuentran, los datos de identificación registral, el valor de adquisición y el valor real actual, tal y como dispone el artículo 6 de la Ley Concursal: “3. Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación”. Así mismo, va a exigir de los administradores concursales, en su informe, que establezcan cuál es el activo del concursado y qué acciones consideran indispensables para la reintegración a la masa activa de bienes que salieron de ella indebidamente. Como vemos, al momento de declaración del concurso no conoceremos el patrimonio del concursado, sino lo que aparentemente es su patrimonio. A lo largo del proceso se darán previsiblemente operaciones jurídicas para aumentar y reducir el patrimonio del deudor, mediante la recuperación de bienes que salieron indebidamente de él y la exclusión de otros indebidamente integrados en el mismo. Establecido qué es la masa activa y cuál es su importancia, la primera pregunta es qué hemos de entender por retribución con cargo a la masa y cómo confluye el crédito de la administración concursal con los créditos de los acreedores.
LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES
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El derecho de quiebras anterior a la Ley Concursal no regulaba los créditos contra la masa. Su configuración era el resultado de una elaboración doctrinal y jurisprudencial. Así, dice Ordiz Fuertes8, las denominadas por la doctrina “deudas de la masa” eran aquéllas contraídas legalmente durante la quiebra por los órganos de la misma ya en orden a la administración de la masa, ya en orden al procedimiento concursal, en relación siempre con la finalidad de la quiebra. Esta definición permitía a su vez diferenciar dentro de las deudas de la masa los “gastos de la masa”, derivados de la tramitación del procedimiento de insolvencia, y “las obligaciones de la masa”, nacidas durante la quiebra ya como consecuencia de los negocios jurídicos realizados durante ella por los órganos de administración y representación ya de negocios jurídicos asumidos por ellos en períodos de ejecución. La nueva Ley Concursal sí recoge qué son créditos contra la masa en el artículo 84: 1. Constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa. En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, no se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, aunque sean, además, créditos a cargo de la sociedad o comunidad conyugal. 2. Tienen la consideración de créditos contra la masa, y serán satisfechos conforme a lo dispuesto en el artículo 154: 1. Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. 2. Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta Ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra
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ORDIZ FUERTES, M C. “Algunas cuestiones sobre la participación de la hacienda pública”. La reforma concursal. Estudios de Derecho Judicial. (Consejo General del Poder Judicial). 2006. Páginas 253 y siguientes
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resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas. Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos. Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantía así como, en toda la extensión que se fije en la correspondiente resolución judicial posterior a la declaración del concurso, los de los alimentos a cargo del concursado acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones debidas en caso de despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso. Los créditos por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenados por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado. Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de los bienes o derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado. Los que, en los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor, correspondan a la devolución de contraprestaciones recibidas