1_9788411135474 by Editorial Tirant Lo Blanch

DERECHO Y JUSTICIA Para una introducción al estudio del Derecho

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

ANA CAÑIZARES LASO

VÍCTOR MORENO CATENA

JORGE A. CERDIO HERRÁN

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

MARTA LORENTE SARIÑENA

RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO Y JUSTICIA

Para una introducción al estudio del Derecho

FRANCESCO D’AGOSTINO Traducción y aparato crítico de la edición castellana por Ángela Arenas Massa. Profesora Departamento de Ciencias del Derecho Universidad Finis Terrae

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Segunda edición 2004

Francesco D’Agostino

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN:978-84-1113-547-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A la memoria de mi madre Luciana (1917-1999), que no amaba ni el derecho, ni la filosofía. Pero que amaba la literatura, la historia y el arte; y que me ha enseñado a amar la literatura, la historia y el arte más que la filosofía y más que el derecho.

Agradecimientos El Profesor D’Agostino y la Profesora Arenas Massa agradecen a la Señora Chiara Fravili la tramitación administrativa de permisos editoriales, labor realizada generosamente desde la Unione dei Giuristi Cattolici Italiani - UGCI. La Profesora Arenas Massa, agradece también los aportes ejecutados en la última revisión de la obra al Profesor Ian Henríquez Herrera, Departamento de Derecho Civil de la Universidad Finis Terrae.

Índice PREMISA........................................................................................................

Capítulo I DERECHO 1. El Derecho como reconocimiento entre pares......................................... 1.1. Derecho y Normas....................................................................... 1.2. Universalidad del Derecho.......................................................... 1.3. La jurisdicción.............................................................................. 1.4. La ciencia del Derecho................................................................ 1.5. Derecho y Poder..........................................................................

15 15 16 17 19 20

2. Derecho Civil y Derecho Canónico........................................................... 2.1. Utrumque jus (ix)........................................................................ 2.2. El carácter teológico del Derecho Canónico............................. 2.3. El problema del método en la canonística................................

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3. El Derecho Natural..................................................................................... 3.1. La idea de natura......................................................................... 3.2. El iusnaturalismo naturalista....................................................... 3.3. El iusnaturalismo teológico-metafísico....................................... 3.4. El iusnaturalismo moderno......................................................... 3.5. El derecho natural de contenido variable..................................

25 25 26 27 28 29

4. Los Derechos Humanos............................................................................. 4.1. El carácter iusnaturalista de los Derechos del Hombre............ 4.2. Los Derechos del Hombre en la misión de la Iglesia................ 4.3. Los Derechos del cristiano en la Iglesia.....................................

31 31 33 34

5. Derecho y Religión..................................................................................... 5.1. La religión como fundamento del Derecho.............................. 5.2. El Derecho en la Biblia: ley y alianza.......................................... 5.3. El problema del fundamentalismo............................................. 5.4. El Derecho en otras religiones monoteístas...............................

35 35 37 38 39

6. Justicia, Caridad, Pena................................................................................ 6.1. Justicia y caridad.......................................................................... 6.2. La justicia penal........................................................................... 6.3. Los límites del Derecho...............................................................

42 42 43 46

Índice

Capítulo II DIOS, LEY Y JUSTICIA EN LA PERSPECTIVA DEL OCCIDENTE 1. Dios y natura, la Biblia y los griegos..........................................................

2. El pensamiento griego y sus límites...........................................................

3. “Ordo factivus”............................................................................................

4. Justicia, nunca bastante justicia..................................................................

Capítulo III JUSTICIA, SOLIDARIDAD Y CARIDAD 1. “La caridad del prudente”..........................................................................

2. Los filósofos y la Biblia...............................................................................

3. La solidaridad ambigua..............................................................................

4. Un bien relacional......................................................................................

5. Solidaridad, justicia y caridad....................................................................

Capítulo IV NOVECIENTOS JURÍDICO 1. La crisis del estatismo jurídico...................................................................

2. Kelsen..........................................................................................................

3. Schmitt.........................................................................................................

4. La Edad de los derechos.............................................................................

100

Capítulo V CUANDO UNA LA LEY ES JUSTA..............................................................

105

Capítulo VI SER JURISTA CATÓLICO HOY 1. Una cuestión de identidad.........................................................................

111

2. Cristo, “el Salvador de la ciencia”..............................................................

115

3. Nihilismo y politeísmo ético.......................................................................

120

4. Comunicación jurídica entre “extranjeros morales”................................

122

Índice

NOTAS A LA EDICIÓN ESPAÑOLA Capítulo I. Derecho........................................................................................

130

Capítulo II. Dios, ley y justicia en la perspectiva del occidente...................

136

Capítulo III. Justicia, solidaridad y caridad...................................................

140

Capítulo IV. Novecientos jurídico..................................................................

142

Capítulo V. Cuando una ley es justa..............................................................

142

Capítulo VI. Ser jurista católico hoy..............................................................

143

ÍNDICE DE NOMBRES................................................................................

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Índice

Premisa Los materiales recogidos en este volumen surgen de solicitudes y finalidades diversas; el lector podrá advertirlo fácilmente. Los recojo, porque pienso que pueden ser útiles, en especial para didáctica; y porque en todo caso, estoy convencido que las solicitudes se mueven por la misma inspiración, radicadas en pocas y simples convicciones de fondo. El primer capítulo reproduce con notable extensión, la voz “Derecho” de un diccionario; ello evidencia lo sintético del discurso, que busca permanecer siempre apegado a lo esencial. Los dos capítulos sucesivos nacen en cambio de dos ponencias en congresos: ellas buscan a su modo ilustrar la misma idea teórica fundamental, sin descuidar el recurso a la enseñanza que proviene de las diversas tradiciones religiosas y literarias. El capítulo dedicado al “Novecientos jurídico” ambiciona con mucha presunción trabajar un compendio del siglo pasado, lo que ciertamente es prematuro, pero invita a la reflexión. El penúltimo capítulo es una breve advertencia sobre el estilo que debería tener la legislación; pudiendo tal vez integrar alguna de las observaciones hechas precedentemente. El último capítulo, se caracteriza por su evidente carácter coloquial; nace de una reflexión elaborada junto a juristas católicos en atención a su controvertida identidad. La tesis fundamental que defiendo explícitamente en estas últimas páginas es aquella que da sustancia a todo el libro: para aquellos que interesa la experiencia del derecho, la identidad católica garantiza una apertura al universal y no un encierro en lo particular, como se suele, con muy pocos argumentos, sostener por parte de muchos. El jurista se reconoce como católico cuando se reconoce al servicio de la verdad del derecho; de esta verdad que tiene nombre, antiguo y venerable, de “justicia”. Reconocer la verdad del derecho como “católica”, significa reconocerla para todos los hombres. La pretendida universalidad de la justicia y la pretendida universalidad de la verdad se encuentran en dar plenitud de sentido al trabajo del jurista. En cuanto “católico”, el jurista no posee conocimientos ulteriores, esotéricos, ni ideológicos particulares, inaccesibles o descuidados respecto del jurista no católico; simplemente, en cuanto “católico”, tiene la

Premisa

convicción de que lo “justo” se radica en el “bien” y, que el bien no tiene carácter confesional: es siempre y en cualquier modo “bien humano”, que cada hombre tiene para con otro el deber de defender y promover. Las páginas de este libro no están a un nivel necesario para argumentar en forma acabada esta idea, al mismo tiempo fundamental y extremadamente simple. El atento lector observará fácilmente sus lagunas e ingenuidad teorética. Quien escribe está consciente de ello y se propone, si tiene la ocasión, remediarlo. De inmediato, solo puedo invocar como autojustificación, la sabia observación de un personaje de Alfred de Musset: “qui dit ce qu’il sait, quidonne ce qu’il a, qui fait ce qu’il peut, n, est tas oblige a dadantage” (“quien dice aquello que sabe, quien da aquello que tiene, quien hace aquello que puede, no está obligado a más”).

Capítulo I

DERECHO 1. EL DERECHO COMO RECONOCIMIENTO ENTRE PARES 1.1. Derecho y Normas En italiano, como en las otras lenguas neolatinas, el término derecho tiene una valoración metafórica, equivalente y clara como la de su opuesto, es decir torcido. Análoga valoración metafórica posee en muchas otras lenguas el vocablo que corresponde al italiano derecho: en las lenguas germánicas Recht y sus derivados, aluden a línea recta, mientras que en lenguas eslavas pravo reconduce en modo inequívoco a la pravda, que significa verdad. En latín el término jus –de etimología controvertida– parece reconducir a la voz yos, vocablo de matriz religiosa utilizado en las invocaciones como fórmula de salvación. En ninguna lengua, o al menos en ninguna de las lenguas propias de las culturas que han direccionado (i) la sabiduría jurídica al rango de jurisprudencia (verdadera y propia ciencia), se da una coincidencia lexical entre el término que indica derecho y el término que indica instrumentos que el derecho reconoce para estructurarse, es decir, las normas (en todo el arco de su variedad: van comprendidas como normas, incluso a título diverso, las disposiciones positivas de un legislador, los imperativos que sostenemos poder deducir de la naturaleza o de la voz de la conciencia, así como los vínculos que las prácticas sociales ponen al actuar de los individuos). Basta esta simple observación para convencernos que la tendencia, típicamente moderna de reducir el derecho a un mero conjunto de normas, o –para ser más precisos– a ordenamiento normativo, es profundamente insuficiente desde un punto de vista teórico. Si es verdad que el derecho no puede dejar de lado la

dimensión normativa (así como el lenguaje no puede dejar de lado las “palabras”) sobretodo en las sociedades cualificadas de alta complejidad1, es así mismo verdad que la comprensión del derecho requiere que se vaya más allá de su dimensión estrictamente normativa. El derecho es esencialmente relación interpersonal, y más precisamente relación entre sujetos que se reconocen como pares (ii) y que con su recíproca relación quieren garantizar o, para utilizar una palabra todavía más fuerte, salvar la posibilidad misma de su relación. La función que las normas ejercitan al interior de la experiencia jurídica es garantizar una suerte de cristalización de las diversas modalidades posibles de relación interpersonal, para hacerlas más fácilmente entendibles y por así decirlo, para encarnarlas. No obstante, permanece firme el hecho que las normas son funcionales a la relación intersubjetiva y no viceversa; y que no se actúa según derecho para obedecer a las normas, sino que se obedece a las normas para dar a la propia acción la calificación de acción jurídica. El derecho es un modo de estructurar la coexistencia humana; las normas jurídicas son un instrumento (si se quiere, el principal instrumento) de esta estructuración.

1.2. Universalidad del Derecho El recíproco reconocerse como pares da razón coetáneamente al carácter propiamente humano del derecho y a su universalidad. Es antigua percepción (iii) la imposibilidad de relación jurídica entre el hombre y el animal, porque falta entre ellos una paridad ontológica que la haga posible; y es percepción igualmente anti-

Complejidad significa -en tal contexto- un elevado número de posibilidades relacionales dotadas de sentido, entre las cuales es indispensable, para garantizar la fluidez de la vida social focalizar una solamente y excluir al mismo tiempo todas las demás (no insensatas en sí mismas, sino en cuanto ellas se excluyen recíprocamente). Es a través de las normas –es decir a través del derecho positivo, incluso aquel de celebración consensual como el contrato– que se cristalizan y transforman en objetivamente conocibles y vinculantes, específicas modalidades de relaciones interpersonales.

Derecho

gua –que se hace evidente en las leyes de la hospitalidad, en todas las culturas– que cada ser humano, en su calidad de extranjero, tiene el derecho de ser reconocido por cualquier otro como ser humano y en consecuencia tratado según justicia. La universalidad, que es propia del derecho, explica su inevitable frialdad: falta al derecho el calor propio de los vínculos amigables, étnicos, lingüísticos, políticos o de fe. Al contrario, la amistad, la pertenencia étnica y política, el uso de un lenguaje común, y hasta (y lamentablemente) el intercambio de una misma fe activan (o pueden activar) dinámicas de exclusión (iv). El derecho, en principio no excluye a nadie de sus horizontes de referencias: y si lo hiciese, renunciaría a su objetivo de justicia, se negaría como derecho y se reduciría a un humillante e hipócrita instrumento al servicio de otras dinámicas sociales (más fuertes). En la historia esto ha sucedido; la política, en particular, siempre ha amado cubrirse con los vestidos del derecho para llevar adelante discriminaciones y, todavía más frecuentemente, verdaderas y propias violencias; en innumerables ocasiones los soberanos han sutilmente incorporado en sus leyes contenidos aberrantes para cualquier sentido de justicia. Pero la denuncia a las leyes injustas, cualquiera sea la forma que asuman (desde la apelación al cielo de Antígona o de los mártires cristianos a las varias formas de desobediencia civil y objeción de conciencia, hasta las revueltas o revoluciones) tienen siempre un significado unívoco: se dice que no a las leyes (injustas) cuando esto se devela como único modo para decir que sí al derecho.

1.3. La jurisdicción En perspectiva diversa, es evidente que el carácter propio del derecho es aquel de una experiencia que hace posible la coexistencia entre sujetos que se reconocen como pares. A saber, la lógica jurisdiccional del proceso, un procedimiento finalizado –en sus formas típicas– a jus dicere, (v) a individualizar en el conflicto entre dos o más sujetos, de qué parte está el derecho en verdad (o reconocer el buen derecho de una parte respecto de la otra).

A través del proceso, el conflicto jurídico que dejado así mismo llevaría con toda probabilidad al ejercicio personal de las propias razones (inevitablemente arbitrario), se transforma en una práctica fascinante porque de principio es no violenta. Las partes se confrontan delante del juez (el único legitimado a jus dicere, es decir a dictar sentencia) en modo pacífico, reconociendo de modo explícito que no de su individual subjetividad (calificada de interés legítimo, pero parcial), sino de la objetividad de la situación (jus) debe depender la solución de la controversia. Es por esto que en la infinita variedad de sus expresiones históricas, es posible reconocer en el proceso un principio constante e irrenunciable: la garantía de la paridad procesal de las partes (y en particular, en el proceso penal entre acusación y defensa). Donde la paridad no se da, no se puede dar un verdadero proceso, sino una adulteración del mismo (como es evidente en el caso de los procesos políticos, en los cuales la sentencia está decidida y es impuesta al juez por una de las partes –aquella que detenta el poder– antes incluso de su mismo inicio). En consecuencia, se puede pensar que hasta el otro gran principio estructural del proceso, el de la neutralidad del juez, (vi) es en realidad reconducible a la paridad de las partes, porque si el juez fuese parcial, es decir se inclinara prejudicialmente –y no por razones de justicia– hacia una de las partes en conflicto, esta adquiriría respecto de la otra un peso mayor que le garantizaría probablemente o a mayor abundamiento ciertamente (como en el caso del proceso político) una victoria procesal injustificada2. Detrás del principio de la paridad procesal de las partes se trasluce la indiferencia que tiene el derecho en relación a la fuerza: por cuanto, en los hechos, los hombres sean absolutamente di-

Se considera, que tanta es la fuerza que posee en el proceso la lógica de la paridad que hace considerar como óptimo juez a aquel que más allá de cualquier duda puede ser considerado par a las partes o al imputado: desde aquí la lógica que preside las giure popolari, en la cual los miembros vienen a ser como aquel que es como ellos (las partes del juicio) y que vienen sometidos a su juicio.

Derecho

versos entre ellos en términos de fuerza pura (en todas sus articulaciones: es reconducible a fuerza no solo la potencia física, sino también el rango, la riqueza y hasta la edad o la inteligencia o el mérito, cuando vienen usados para fines estrictamente egocéntricos), del punto de vista del derecho ellos son siempre y en todo caso pares: la única discriminación que el derecho acepta de considerar no es aquella entre el fuerte y el débil, sino entre quien actúa en modo lícito y quien actúa en modo ilícito; es decir, entre acciones sociales que garantizan el equilibrio paritario del vivir y acciones sociales que al contrario lo alteran irremediablemente.

1.4. La ciencia del Derecho El estatuto epistemológico de la ciencia del derecho es controvertido, tanto como el concepto mismo de derecho. Esta situación no debe asombrar: cada ciencia está constantemente llamada a redefinirse, en su propio método y objeto; en ello se visualiza el diseño de su autenticidad (son las no ciencias, las formas de saber esotérico y gnóstico, que se sustraen de este deber). Diversamente de las ciencias cognitivas, que entienden describir el mundo o una parte del mismo, la ciencia del derecho es solo en parte cognitiva (cuando analiza el sistema jurídico positivo como un conjunto fáctico de normas); más propiamente, la ciencia del derecho es de naturaleza normativa: debe mostrar cómo las relaciones interpersonales deben configurarse para ser propiamente jurídicas. La relevancia empírica adquirida en las sociedades complejas en la dimensión normativa explica suficientemente porqué la ciencia del derecho aparece hoy más como una teoría del derecho positivo, destinada a resolver los problemas de la unidad, de la coherencia y de la plenitud (vii) del ordenamiento jurídico. No cabe duda que en esto existe un trabajo que espera a los científicos del derecho; pero aparece evidente que la relación epistemológica del jurista con las normas es análogo a aquel que une al médico con los fármacos: así como no se es médico para prescribir medicamentos, sino para curar a los enfermos (también casi siempre el cuidado o la mejora pasa a través de la suministra-

ción de medicinas), así no se es jurista para aplicar normas, sino para introducir a través de las normas más justicia en el mundo, para optimizar la calidad de las relaciones interpersonales entre los hombres. Por esto los romanos llamaban la ciencia del derecho jurisprudentia: una prudentia, por tanto, una forma de saber no formal y abstracta (como la scientia, llamada a estudiar relaciones conceptuales objetivas, por ejemplo, aquellas geométricas o astronómicas), pero sapiencial, dirigida exclusivamente al mundo de la vida humana y a su infinita variedad. Y es por esto que el saber jurídico más refinado tiende siempre, más que a abstraer, a individualizar: es siempre el caso concreto el que llama la atención al jurista, que exige de su prudentia especificar su configuración óptima (es decir, aquello que propiamente es definible como lo jus).

1.5. Derecho y Poder El derecho –sobre todo en su dimensión jurisdiccional– necesita de algún soporte eficaz de forma de poder social para gozar de su efectividad; en la experiencia política moderna coincide por lo general con el poder del Estado. Pero el derecho no se reduce al poder, a ningún poder (ni al de la tradición, ni al del Estado), no encuentra en el poder su razón de ser o finalidad. El derecho no está al servicio del poder, es mejor dicho lo contrario; el poder está al servicio del derecho, y esta es la única justificación aceptable del poder. Solo en esta forma van entendidas las doctrinas jurídicas que en diversos modos, en la historia, han subrayado indiscutiblemente el poder soberano (y aquellos cánones en particular que por, ejemplo, han tematizado la potestad del romano pontífice); un poder también puede ser definido como (jurídicamente) absoluto cuando se considera categórico por parte de cualquier otro poder, pero nunca puede ser considerado absoluto en sentido autorreferencial, como si quien sea llamado a ejercitarlo no posea la razón misma del límite objetivo para el cual le fue conferido su ejercicio (al mismo tiempo con orientación precisa). Este es el argumento por el cual ningún ordenamiento jurídico puede fundarse sobre una misma legitimación formal (indispensable),