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EL DESPIDO POR INEPTITUD DEL TRABAJADOR

DANIEL TOSCANI GIMÉNEZ Profesor Titular de Universidad Universitat de València

MANUEL ALEGRE NUENO Profesor Contratado Doctor Universidad de Alicante Magistrado Suplente del TSJ de la Comunidad Valenciana

tirant lo b anch Valencia, 2009

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ÍNDICE Abreviaturas ...........................................................................................

I. INTRODUCCIÓN ................................................................

II. EXIGENCIAS COMUNES A LA CAUSA DE INEPTITUD ........................................................................................... 1. La inhabilidad parcial del trabajador. Supuestos de polivalencia funcional ................................................................ 2. Diferencias entre la ineptitud originaria y sobrevenida. El período de prueba ......................................................... 3. El deber de buena fe y la obligación del trabajador de comunicar al empresario circunstancias personales ...... 4. La inhabilidad o ineptitud provocada por el empresario ......................................................................................... 4.1. Indemnización complementaria por daños y perjuicios ............................................................................... 5. Cuestiones procedimentales ............................................. III. LA INHABILIDAD ORIGINADA EN LA FALTA DE TITULACIÓN O HABILITACIÓN PROFESIONAL 1. Las titulaciones académicas oficiales y las capacitaciones profesionales: La reserva de Ley ....................................... 2. El desempeño de la actividad profesional por cuenta ajena...................................................................................... 3. El carácter temporal o definitivo de la pérdida del título habilitante ............................................................................ 3.1. Pérdida meramente temporal .................................. 3.2. La pérdida o revocación definitiva ........................... 3.2.1. La condición resolutoria ............................... 3.2.2. Ineptitud frente a nulidad .............................. 3.2.3. La no renovación al trabajador extranjero de la autorización administrativa para trabajar

21 21 23 29 36 42 45

53 54 56 61 61 64 64 68 71

IV. LA INEPTITUD POR FALTA DE LA DILIGENCIA O EL RENDIMIENTO DEBIDO ............................................

V. LA FORMACIÓN DEL TRABAJADOR. LA FALTA DE ADAPTACIÓN DEL TRABAJADOR A LOS CAMBIOS PRODUCIDOS EN EL PUESTO DE TRABAJO: UN PERÍODO OBLIGATORIO DE ADAPTACIÓN .

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VI. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.................................. 1. Excedencia especial o derecho preferente para ocupar vacantes ................................................................................ 2. La suspensión del contrato de trabajo ............................ 2.1. El disfrute de las vacaciones ..................................... 3. Infracción laboral ................................................................ 4. Movilidad funcional ............................................................. VII. RELACIÓN DE LA INEPTITUD CON LA INCAPACIDAD LABORAL..................................................................... 1. Relación y prelación entre la ineptitud, la Incapacidad Permanente y la Incapacidad Temporal ............................ 1.1. La negativa del trabajador de accionar los procedimientos de Seguridad Social ................................. 2. El supuesto específico de no superación de reconocimientos médicos preceptivos ........................................... 3. El concepto residual actual de ineptitud relacionada con la salud del trabajador ........................................................ BIBLIOGRAFÍA BÁSICA .......................................................................

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101 107 112 113 118 123

ABREVIATURAS A.L.: A.S.: C.C.: C.E.: D.A.: D.F.: D.T.: E.V.I.: I.T.: I.M.S.E.R.S.O.: I.N.S.S.: I.P.: L.G.S.S.: L.I.S.M.I.: L.I.S.O.S.: L.O.L.S.: L.P.C.:

L.P.L.: L.P.G.E.: L.P.R.L.: O.M.: R.E.D.T.: R.D.:

Revista Actualidad Laboral Revista Aranzadi Social Código Civil Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 Disposición adicional Disposición final Disposición transitoria Equipos de Valoración de Incapacidades Incapacidad Temporal Instituto de Migraciones y de Servicios Sociales Instituto Nacional de la Seguridad Social Invalidez Permanente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, R.D. Leg. 1/1994, de 20 de junio Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social Ley 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Leg.2/1995, de 7 de abril Ley de Presupuestos Generales del Estado Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales Orden Ministerial Revista Española de Derecho del Trabajo Real Decreto

12 R.D.L.: R.G.D.: R.G.S.S.: R.L.: R.P.S.: R.S.S.: R.T.: S.M.I.: S.O.V.I.: S.T.C.: S.T.C.T.: S.T.J.C.E.: S.T.S.: S.T.S.J.: T.G.S.S.: T.S.:

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Real Decreto Legislativo Revista General de Derecho Régimen General de la Seguridad Social Revista Relaciones Laborales Revista de Política Social Revista de Seguridad Social Revista de Treball Salario Mínimo Interprofesional Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Central de Trabajo Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tesorería General de la Seguridad Social Revista Tribunal Social

I. INTRODUCCIÓN Como veremos a lo largo del presente trabajo, la jurisprudencia ha remitido en la gran mayoría de las ocasiones el despido por la inhabilidad profesional del trabajador, con independencia de su origen, a la causa de la letra a) de los despidos objetivos, contenido en el art. 52 del ET, esto es la ineptitud. En la mayoría de los casos y aun cuando conceptual y jurídicamente existen otras causas que desde un punto de vista estrictamente técnico resultarían más correctas o exactas, como se verá. Lo cierto es que existen razones de economía y celeridad en el procedimiento extintivo, así como de equidad y justicia, para aplicar la figura de la ineptitud, pues de lo contrario, muchas veces el trabajador se vería desprovisto de las garantías legales y jurisprudenciales que ofrecen el procedimiento el despido. Así, por ejemplo, el derecho a indemnización, en contraste con la resolución del vínculo contractual por la vía de la condición resolutoria. Sin embargo, en otras ocasiones, como también analizaremos en profundidad, la remisión a dicho concepto es cuanto menos dudosa al resultar la solución más perjudicial para el trabajador. Así, por ejemplo, permitiendo la extinción del contrato en supuestos de denegación de una incapacidad permanente o incluso más grave, si cabe, en procesos de incapacidad temporal. En cualquier caso, la actual regulación y definición de la causa de extinción del contrato de trabajo por ineptitud1, contenida en el art. 52.1 a), regula ésta como aquella ineptitud conocida o sobrevenida con posterioridad a la colocación efectiva del trabajador en la empresa. Precisando a continuación el mismo precepto que, la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. Partiendo de esta premisa jurídica, bastante imprecisa y deficiente, como tantas otras definiciones jurídicas a las que, lamentablemente, ya nos tiene acostumbrado el poder legislativo, como en tantas otras ocasiones, a tenido que ser la jurisprudencia y la doctrina judicial, la que de forma casuística, haya ido elaborando y perfilando el contenido y el régimen jurídico de esta causa de despido objetivo. De

Sin entrar en un análisis histórico que desbordaría el objeto del presente trabajo, eminentemente práctico.

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este modo y haciendo una breve recopilación de las sentencias más importantes que se irán analizando, desarrollando y comentando detenidamente a lo largo del presente estudio, la ineptitud se ha configurado como la habilidad deficiente para realizar el compromiso de trabajo que se ofreció para cumplirlo según las circunstancias de lugar y tiempo que el momento exija2. Especialmente significativa en este supuesto es la S.T.S.J. de Baleares de 14-11-1994 Rec. 380, que estima que puede ser constitutiva de ineptitud la quiebra de confianza en un puesto de trabajo de especial confianza, así como la falta de coincidencia con el ideario empresarial, en las denominadas empresas ideológicas, sin que pueda constituir dicho supuesto las meras discrepancias gestoras3. La falta de idoneidad para realizar el cometido laboral para el que fue contratado4. Una inhabilidad, una falta de aptitud, preparación suficiente o idoneidad para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo que se obligó a ejecutar5. La incapacidad personal o inhabilidad profesional para el trabajo6 o la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo7. Así, por ejemplo podemos 2 3 4

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S.T.S. de 21 de diciembre de 1943. S.T.S.J. de Cataluña de 12-6-2001 Rec. 5052. S.T.S. de 17 de mayo de 1968. Así, por ejemplo, véase S.T.S.J. de Cataluña de 5-3-1992, que confirma este supuesto de ineptitud en un caso en el que el trabajador había cometido diversos errores en un corto período de tiempo. Concretamente, tratándose de un Auxiliar Administrativo, al quedar constatado que en un espacio de tiempo de dos meses, había cometido 30 errores en un total de 322 facturas o En este sentido, es significativa la S.T.S.J de Madrid de 27-4-2004, que desestima la existencia de ineptitud sobrevenida en un profesor universitario encargado de impartir la docencia de una asignatura denominada Comunicación e Información Audiovisual, compuesta por una parte teórica y una parte práctica; donde se pone de manifiesto su alta cualificación para la impartición de las clases teóricas pero no así para las clases prácticas al quedar acreditado que el trabajador no sabe manipular los equipos técnicos que se utilizan en las clases prácticas, concretamente cámaras ENG y equipos de edición. S.T.S. de 5 de septiembre de 1984. S.T.S. de 30 de noviembre de 1989. Así, por ejemplo, S.T.S. de 29 de noviembre de 1979, en el caso de un Director técnico de una fábrica que elabora cerveza y la Autoridad correspondiente, inutiliza 61.200 litros por encontrarse en malas condiciones para su consumo. S.T.S. de 2 de mayo de 1990.

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traer a colación, S.T.S.J. de Cataluña de 31-10-1997 Rec. 7103, en un supuesto de pérdida de audición de un mecánico de taller de reparación de automóviles, mientras que significativamente, en sentido contrario, S.T.S.J. de Castilla y León/Valladolid de 9-12-1997 Rec. 2237, no estima la ineptitud en un caso de pérdida de audición en un oído del 62%, tratándose de trabajador con la categoría de escucha de incendios. En este último supuesto, la jurisprudencia siempre ha hecho hincapié en la diferencia entre incapacidad permanente e ineptitud, pues aun cuando ambos conceptos suponen la inhabilidad del trabajador para el desarrollo de la prestación objeto del contrato de trabajo, la primera se define por remisión a la legislación de Seguridad Social y requiere declaración administrativa o judicial que pone fin a la relación laboral, al contemplarse expresamente como causa de extinción del contrato de trabajo8. Sin embargo, como analizaremos en detalle más adelante, las relaciones y prelaciones entre ambos supuestos son confusas, poco nítidas y en la práctica podemos encontrar pronunciamientos judiciales a favor y en contra de la aplicación de la ineptitud en casos de denegación de incapacidades permanentes o incluso procesos de incapacidad temporal9. Además, para contribuir todavía más, si cabe, a la poca nitidez de la definición del concepto de ineptitud y desbordarlo por completo, a nuestro modo de ver, ya que en otras ocasiones el Alto Tribunal siempre ha manifestado expresamente que no se incluye dentro del concepto de ineptitud los supuestos de imposibilidad legal de desarrollo de un trabajo10, así, por ejemplo, en supuestos de incompatibilidad en el sector público, de forma incoherente, como veremos más adelante, ha acabado por encuadrar en este concepto la pérdida o revocación de titulación

SS.T.S. de 10 de diciembre de 1985,14 de abril de 1988, 2 de mayo de 1990 y 10 de diciembre de 1991. Vid. a favor de la extinción por ineptitud sobrevenida en estos supuestos SS.T.S. de 14 de abril de 1988 y 14 de octubre de 1991 y SS.T.S.J. de Canarias/Las Palmas de 9-7-1996, del País Vasco de 6-5-1997, de Castilla y León/ Valladolid de 17-2-1998, de Galicia de 15-10-1999, de Madrid de 29-5-2001, Cataluña de 31-10-1997, 16-6-2003 y 5-10-2004, de Cantabria de 27-112001, de La Comunidad Valenciana de 27-10-2004 y de Andalucía/Sevilla de 3-4-2003. En contra, en supuestos muy similares, SS.T.S.J. de Galicia de 165-1998, del País Vasco de 7-9-1999, de Cataluña de 29-6-2000, de Canarias/ Las Palmas de 30-1-2001 y Baleares de 5-7-2001. S.T.S. de 2 de mayo de 1990.

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o habilitación profesional, con independencia de la causa concreta por la cual el trabajador hubiera perdido la misma11, pese a que, en definitiva, también se trataría de un supuesto de imposibilidad legal de desempeñar el puesto de trabajo. No obstante, a continuación, cabe resaltar que, al menos a nuestro modo de ver, en realidad, las mentadas definiciones jurisprudenciales se pueden recopilar, a efectos didácticos, en tres grandes apartados, facilitando de este modo la comprensión y el análisis de la materia que se pretende llevar a cabo. En efecto, los supuestos de ineptitud debidos a la falta de aptitud o habilidad o preparación del trabajador para llevar a cabo los cometidos propios de su categoría profesional, en realidad, siempre que no estén relacionados con la alteración de la salud de éste o con la falta de habilitaciones profesionales, en cuyo caso se remitirían a los apartados siguientes, se pueden encauzar al concepto genérico de la falta de diligencia debida en la prestación de servicios, siempre que sea de forma involuntaria y no exista una causa objetiva que legitime la misma. Lo que en definitiva se resume en una disminución

Título de habilitación exigido para la prestación de servicios de seguridad a partir de 1 de febrero de 1998, SS.T.S.J. de Madrid de 1 y 6-10-1988 y 1-10-1998, S.T.S.J. de Canarias/Santa Cruz de Tenerife de 14-2-2000, la imposibilidad legal de desempeñar de forma autónoma el puesto de vigilante de seguridad y la exigencia de estar encuadrados necesariamente en empresas de seguridad Ley 23/1992 de Regulación de la Seguridad Privada. S.T.S.J. de Andalucía/Málaga de 30-11-1995, la falta de superación de las pruebas de aptitud técnico-profesional necesarias para estar en posesión de la Tarjeta de Identidad Profesional de Auxiliar de detective S.T.S.J. de Andalucía/ Granada de 5-1-1999, modificación del código de circulación posterior a la contratación que exige el permiso C-1 para poder circular por el recinto del aeropuerto con las cubas que realizan el servicio a los aviones S.T.S.J. de Baleares de 18-7-1994, carencia de titulación sobrevenida o no realización de pruebas oficiales de habilitación para impartir un determinado grado de enseñanza SS.T.S. de 29 de marzo de 1984 y 1 de julio de 1986 y S.T.S.J. del País Vasco de 6-7-2004, no obtención del título de nivel de Formación Profesional S.T.S. de 3 de julio de 1989, retirada del permiso de conducir SS.T.S. de 14 de mayo de 1981 y 27 de octubre de 1983, falta de titulación exigida para llevar a cabo la prestación laboral en otro Estado S.T.S. de 29 de diciembre de 1988, privación de la licencia federativa para practicar un determinado deporte S.T.S. de 9 de julio de 1983, falta del permiso o licencia exigido para ejercer la profesión de profesores de peluquería, S.T.S.J. de Castilla y León/Valladolid de 14-2-2005.

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de rendimiento involuntario o un rendimiento deficiente, por debajo del mínimo establecido legal o convencionalmente. El segundo de los grandes apartados se podría resumir en la carencia de facultades, cuando es debida a la revocación o no renovación de titulaciones o habilitaciones profesionales. Con la excepción, a nuestro modo de ver, como se verá, que si esa revocación o falta de renovación es voluntaria, en realidad debería encuadrarse en el despido disciplinario. Cuestión distinta sería también la ineptitud que podría constituir la falta de conocimientos prácticos y teóricos reales, a pesar de estar en posesión de la titulación formal. Esto es, que los conocimientos reales del sujeto no corresponden con los que supuestamente acredita el título correspondiente12. Este supuesto, no quedaría encuadrado en este apartado, puesto que formalmente el trabajador está en posesión de la titulación correspondiente, sino debería subsumirse en el primer apartado de ineptitud, como falta de diligencia o rendimiento mínimo exigible legal o contractualmente. Mientras que si esa misma carencia de facultades se debe a la falta de actualización de conocimientos profesionales, en realidad, al igual que, como veremos en los supuestos de cambio de normativa que exigen de forma sobrevenida un título o habilitación profesional para realizar un trabajo, cuando antes no era necesario, se trataría más bien de un supuesto de modificaciones operadas en su puesto de trabajo, encuadrable por tanto en la causa de la letra b) del art. 52 del ET y no en el concepto de ineptitud. En realidad las facultades del trabajador no habrían variado, no pudiéndose hablar entonces de una ineptitud sobrevenida, lo que ha cambiado es el estado de la tecnología o la normativa que regula las exigencias y condiciones de la prestación de servicios. En tercer lugar, encuadraríamos todos aquellos supuestos en que la inhabilidad o carencia de facultades, incluso la revocación de la titulación o habilitación profesional, se deba a una alteración en el estado de salud del trabajador. Debiendo en estos casos, como

Así, por ejemplo, en este sentido se puede ver S.T.S.J. de Galicia de 30-112001, en la cual el trabajador, ingeniero superior de infraestructuras, fue contratado para la realización de un proyecto de elevado presupuesto, siendo él, asimismo, el responsable de su ejecución. Sin embargo, a causa de incumplimientos de la normativa urbanística, por desconocimiento de la misma por parte del trabajador, dicho proyecto se suspendió, demoliéndose lo edificado hasta el momento.

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se hace más adelante, perfilar la frontera y las relaciones con los conceptos de incapacidad temporal e incapacidad permanente. No obstante, es fácilmente apreciable que, tal como la configura la jurisprudencia, la ineptitud como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo, resulta enormemente amplia y a la cual, con independencia de la concreta causa que la origine, deben serle aplicable una serie de condicionantes comunes que se han ido elaborando tanto doctrinal como jurisprudencialmente: – Ha de ser general, esto es, no es suficiente una disminución en el rendimiento respecto de algunas de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo o contratadas y que constituyan la labor habitual, sino que es imprescindible que la ineptitud incida sobre el conjunto de las tareas propias del puesto de trabajo o constitutivas del objeto del contrato de trabajo y no sólo sobre algunas aisladamente consideradas13. – Afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos. – Debe presentar un cierto grado, es decir, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión. – Permanente y no meramente circunstancial. – Que sea debida a causas exógenas a la propia voluntad del trabajador, esto es que no se requiere el requisito de culpabilidad14. Sin embargo, en este punto, a nuestro modesto entender, habría que agregar que al igual que no debe concurrir culpa del trabajador, pues de lo contrario, como veremos, se trataría de un supuesto de despido disciplinario, tampoco habrá que existir culpa del propio empresario. Lo que es lo mismo que decir que entendemos que la ineptitud o inhabilidad profesional, si se prefiere, no debe estar provocada por el empleador, pues de lo contrario sería

En este sentido S.T.S. de 14 de julio de 1982 y GONZÁLEZ ORTEGA, S., “La ineptitud como causa de despido y su relación con los supuestos de incapacidad del trabajador para realizar la prestación laboral”, R.P.S., nº. 127, 1980, pág. 214 y FITA ORTEGA, F., “La ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo”, Valencia, 1997, págs. 34 y 35. S.T.S. de 14-7-1982.

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una vía fraudulenta para apartar de la empresa aquellos trabajadores que resulten molestos para el empresario. No obstante, como veremos con más detalle, en el estado actual de las cosas y al haber eliminado la jurisprudencia definitivamente la posibilidad de la declaración del despido como radicalmente nulo por fraude de ley, resulta difícil articular la imposibilidad del empresario de resolver la relación laboral por una ineptitud provocada por el mismo. – A las cuales, a nuestro juicio, como veremos, habría que añadir, tanto el hecho de que la normativa convencional no contenga una regulación específica para tales casos, que aboque en una consecuencia distinta a la extinción de la relación laboral, por ejemplo, cláusula de recolocación, etc. y, finalmente, añadiríamos asimismo que en la actualidad la ineptitud, como causa objetiva, debe quedar nítidamente diferenciada del concepto de incapacidad, abarcando únicamente aquellos casos residuales que en el desarrollo de la prestación de servicios pueden causar incidencias que determinen la imposibilidad de seguir desempeñando el puesto de trabajo. Por ello, a continuación pasaremos, en primer lugar, a examinar algunos de los referidos puntos comunes a todos los supuestos, llevando a cabo su estudio conjunto, para pasar posteriormente a analizar, desarrollar y comentar los tres grandes apartados descritos como causas específicas concretas e individualizadas de la posible ineptitud, así como todas las incidencias entorno a las mismas, proponiendo asimismo, posibles soluciones.

II. EXIGENCIAS COMUNES A LA CAUSA DE INEPTITUD 1. LA INHABILIDAD PARCIAL DEL TRABAJADOR. SUPUESTOS DE POLIVALENCIA FUNCIONAL En primer lugar y de conformidad con el primer requisito expresado, es posible pensar en supuestos en que la inhabilidad profesional del trabajador no abocaría en la ineptitud sobrevenida del mismo para su puesto de trabajo. Así, en primer lugar, se podrían traer a colación los supuestos de polivalencia funcional, es decir, la realización simultánea de funciones de dos o más categorías o grupos profesionales. De tal forma que aun cuando se produjera la inhabilidad profesional del trabajador para el desempeño de alguna de las funciones o categorías, por alguna de las tres grandes causas delimitadas al principio, se podría seguir realizando las demás. Por ejemplo, el conductor que se le revoca sólo alguno de los permisos de clase superior: el C o el D, pero mantiene el otro o la retirada del permiso de conducir de un transportista que además de la actividad de transporte desempeña otras funciones conjuntamente, por ejemplo, cobros o ingresos, colocar carteles publicitarios, instalaciones o control de calidad, limpieza de contenedores, etc. En tales casos, aun cuando la revocación del permiso de conducir o bien le incapacitaría para el manejo de alguna clase de vehículos o bien para el desempeño de la actividad de transporte en general, en ambos casos estaría capacitado para seguir conduciendo alguna clase de vehículo pesado o para realizar las restantes funciones no relacionadas con el transporte. Es el caso también del supuesto de hecho contemplado por la S.T.S.J. de Madrid de 9-10-1989, donde la trabajadora desempeña asimismo una doble actividad, como profesora de música y ayudante de cocina y la falta de titulación no le impedía seguir realizando las funciones de ayudante de cocina. En este sentido, es significativa la S.T.S.J de Madrid de 27-4-2004, que desestima la existencia de ineptitud sobrevenida en un profesor universitario encargado de impartir la docencia de una asignatura denominada Comunicación e Información Audiovisual, compuesta por una parte teórica y una parte práctica; donde se pone de manifiesto su alta cualificación para la impartición de las clases teóricas pero no así para las clases prácticas al quedar acreditado que el

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trabajador no sabe manipular los equipos técnicos que se utilizan en las clases prácticas, concretamente cámaras ENG y equipos de edición. Sin embargo, algunas sentencias hacen hincapié en la exigencia de que las funciones para las cuales se inhabilita vengan a constituir la parte esencial de la actividad laboral, esto es que sean las prevalentes. De tal manera que si las actividades que se puedan continuar desempeñando tras la inhabilidad parcial del trabajador no son las que ocupen más tiempo de la jornada, no será óbice para resolver el contrato por ineptitud. En el mismo sentido se puede ver S.T.S.J. de Madrid de 17-5-1996, en la cual se estima la ineptitud sobrevenida de un profesor de educación física de BUP y EGB, por la pérdida de autorización para impartir docencia en BUP, aun cuando podía seguir impartiendo docencia en EGB, al argumentar que no constara que dedicase más tiempo a impartir la docencia en EGB o S.T.S.J. de Cataluña de 26-1-1999, que estima la ineptitud de un trabajador por la pérdida del permiso de conducir, aun cuando no ostentaba la categoría profesional de conductor, sino de técnico comercial, debido al hecho de que utilizaba el automóvil como herramienta habitual y permanente de trabajo, realizando el 70% de sus tares fuera de las oficinas visitando clientes en una zona designada por la empresa y con un coche facilitada por ésta. Finalmente, podemos traer a colación S.T.S.J. del País Vasco de 29-9-2006 en un supuesto de un conductor privado del permiso de conducir tipo C, pero que conserva el B. De tal modo que no puede conducir los vehículos de más de 3.500 Kg. que son la mayoría de la flota de la empresa. Así, aun cuando la misma tiene dos pequeñas furgonetas de reparto que puede seguir conduciendo el trabajador en cuestión, se considera que es una actividad marginal en relación con la actividad principal que venía realizando. Ahora bien, también es posible encontrar, en sentido contrario, pronunciamientos que niegan la posibilidad de despedir por ineptitud si el trabajador puede seguir desempeñando otras actividades correspondientes a su categoría, aun cuando, en estos casos, sean residuales. Así, a título de ejemplo, S.T.S.J. de Andalucía/Málaga de 26-6-1998, en un supuesto de piloto de aviación civil que al cumplir los 60 años la concreta legislación reguladora de las licencias le impiden seguir pilotando o copilotando aeronaves comerciales, pero no realizar otras tareas incluibles dentro de su categoría profesional.

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En segundo lugar y por las mismas razones, no constituirá un supuesto de ineptitud el hecho de que el convenio sujete a la categoría profesional del trabajador a una obligación meramente potencial, de virtualidad limitada a situaciones excepcionales y esporádicas de realizar funciones para las cuales se requiere una habilitación profesional que al trabajador le ha sido retirada, porque no cabe reputar que forme parte del núcleo esencial de la actividad laboral15 o, asimismo, a nuestro juicio, el hecho de que al trabajador se le hubiera retirado una habilitación profesional necesaria en el momento de acceder a la categoría profesional en cuestión, por ejemplo, porque así lo exigieran los requisitos de la correspondiente convocatoria o promoción, pero que no supone un condicionante para el posterior ejercicio de las funciones concretas y esenciales de la correspondiente actividad laboral; ni tampoco, evidentemente, en aquellos otros casos en que en el momento de la retirada o pérdida de la habilitación profesional, el trabajador viniera desempeñando las tareas propias de otra categoría profesional para las cuales sí resulta necesaria la titulación correspondiente, pero distinta a la categoría para la cual el mismo fue contratado, para la cual no necesite la titulación o habilitación correspondiente16.

2. DIFERENCIAS ENTRE LA INEPTITUD ORIGINARIA Y SOBREVENIDA. EL PERIODO DE PRUEBA La letra a) del art. 52 del ET habla de ineptitud conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación. De tal manera, aun cuando lo más habitual será una ineptitud sobrevenida, posterior al momento de la contratación inicial, también cabrá la invocación de la referida causa resolutoria aun cuando la ineptitud fuera originaria, esto es, ya existiera en el momento de la contratación inicial, siempre y cuando el empresario desconociera su existencia en dicho preciso momento, sólo teniendo conciencia de la misma en un momento posterior. En definitiva, como señala la doctrina y con las salvedades que se harán a continuación, lo decisivo, por tanto, no es tanto el momento en el cual se hubiera objetivizado la ineptitud, sino más bien el momento en el cual el empresario toma conciencia

15 16

S.T.S.J. de Baleares de 7-5-2001. S.T.S.J. de Cataluña de 12-5-1999.