1_9788498764185

PROCESO PENAL DE MENORES Coordinadora:

ESTHER GONZÁLEZ PILLADO Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidade de Vigo

Autores:

VÍCTOR MORENO CATENA

ESTHER GONZÁLEZ PILLADO

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidade de Vigo

HELENA SOLETO MUÑOZ Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

JOSÉ ALBERTO REVILLA GONZÁLEZ Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid

PABLO GRANDE SEARA Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal de la Universidade de Vigo

Mª DOLORES FERNÁNDEZ FUSTES Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal de la Universidade de Vigo

RAQUEL LÓPEZ JIMÉNEZ Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

VICENTE GUZMÁN FLUJA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

tirant lo b anch Valencia, 2008

Copyright ® 2008 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

©

©

ESTHER GONZÁLEZ PILLADO y otros

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 418 - 5 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE Presentación ..........................................................................................

12

Nota de la coordinadora .......................................................................

15

Abreviaturas ..........................................................................................

19

Capítulo I ÁMBITO DE APLICACIÓN Y GARANTÍAS PROCESALES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES Por Víctor Moreno Catena 1. La protección y la represión de conductas de menores .................

2. Destinatarios de la LORPM ............................................................

2.1. Los grupos de edad en la LORPM ..........................................

2.2. Ámbito subjetivo de la LORPM ..............................................

3. Carácter sancionador de la Ley y garantías penales.....................

4. Los derechos del menor sometido a procedimiento .......................

21 29 30 38 42 43

Capítulo II SUJETOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES I PARTE ÓRGANOS DE INVESTIGACIÓN Y ENJUICIAMIENTO. LA ADMINISTRACIÓN Y EL PERSONAL COLABORADOR Por Helena Soleto Muñoz 1. Ministerio Fiscal ..............................................................................

1.1. Competencias del Ministerio Fiscal........................................

1.1.1. Competencias en la Instrucción ..................................

1.1.2. Competencias en la ejecución ......................................

1.1.3. El Ministerio Fiscal y la responsabilidad civil ...........

1.2. Organización del Ministerio Fiscal .........................................

1.2.1. Fiscal de Sala coordinador de Menores .......................

1.2.2. Secciones de Menores...................................................

1.2.3. Duplicidad de Fiscales .................................................

1.2.4. Inexistencia de Secretario ...........................................

1.3. Criterios de la Fiscalía en el ejercicio de las funciones encomendadas por la LO 5/2000 ....................................................

49 50 50 54 55 55 55 55 56 57 57

8

ÍNDICE

2. Los Juzgados de Menores................................................................

2.1. Competencia del Juez de Menores..........................................

2.1.1. Competencia objetiva ...................................................

2.1.2. Competencia funcional.................................................

2.1.3. Competencia territorial ...............................................

2.2. Principio acusatorio .................................................................

2.3. La justicia en los Juzgados de Menores .................................

3. Los equipos técnicos ........................................................................

3.1. Organización ............................................................................

3.2. Funciones del Equipo Técnico .................................................

3.3. La mediación en el proceso de menores. Procedimiento de mediación .................................................................................

4. Órganos colaboradores ....................................................................

4.1. La Policía Judicial ...................................................................

4.1.1. Competencia .................................................................

4.1.2. Actuación policial .........................................................

4.1.3. Especialidades ..............................................................

4.2. Autoridad de menores de la Comunidad Autónoma ..............

59 59 59 60 60 61 62 63 63 64 66 68 68 68 69 71 72

II PARTE LA VÍCTIMA Y EL MENOR INFRACTOR Por José Alberto Revilla González 5. La Víctima: el acusador particular .................................................

5.1. La participación limitada de la víctima en la justicia de menores .........................................................................................

5.2. Nuevo tratamiento en la protección de la víctima: La acusación particular .........................................................................

5.2.1. Ámbito objetivo de la acusación particular. Actuación en los casos de delito y falta ........................................

5.2.2. Sujetos legitimados ......................................................

5.2.3. Personación del acusador particular ...........................

5.2.4. Forma de ejercicio ........................................................

5.2.5. Postulación ...................................................................

5.2.6. Decisión sobre la personación ......................................

5.2.7. Facultades y derechos ..................................................

A. En la fase de instrucción ........................................

B. En la fase de audiencia ..........................................

C. Intervención en la fase de ejecución ......................

D. Derecho a los recursos ............................................

6. El imputado: el menor expedientado ..............................................

6.1. Las garantías del menor en el sistema de justicia juvenil ....

6.2. Los límites de edad del menor imputado ...............................

6.2.1. La edad como criterio de exigencia de responsabilidad ................................................................................

75 75 81 85 86 87 89 90 91 91 92 94 96 96 97 97 98 98

ÍNDICE

A. Edad en el momento de la comisión del hecho ...... a. Cómputo de la edad .......................................... b. Determinación de la edad .................................

B. Momento de la comisión del hecho ........................

6.3. Derechos del menor .................................................................

6.3.1. Derecho a ser informado ..............................................

6.3.2. Derecho de asistencia letrada......................................

6.3.3. Derecho a intervenir en la práctica de las diligencias que se practiquen .........................................................

6.3.4. Derecho de audiencia ...................................................

6.3.5. Derecho a la asistencia afectiva, psicológica y de los servicios del equipo técnico ..........................................

9 99 100 100 102 103 104 105 107 111 112

Capítulo III INCOACIÓN DEL EXPEDIENTE DE REFORMA Y FASE DE INSTRUCCIÓN Por Pablo Grande Seara 1. Introducción .....................................................................................

2. Las Diligencias Prelimimares.........................................................

2.1. Recepción de la notitia criminis e incoación de las Diligencias Preliminares .....................................................................

2.2. Práctica de las Diligencias Preliminares: objeto y contenido de las mismas ..........................................................................

2.3. Conclusión de las Diligencias Preliminares. Decisión sobre la incoación del Expediente de Reforma.................................

2.3.1. Decreto de archivo de las Diligencias Preliminares ...

2.3.2. Decreto de desistimiento de la incoación del Expediente de Reforma ........................................................

2.3.3. Decreto de incoación del Expediente de Reforma .......

3. La fase de instrucción: el Expediente de Reforma .........................

3.1. Incoación del Expediente de Reforma ....................................

3.2. Objeto y contenido del Expediente de Reforma .....................

3.2.1. Las diligencias de instrucción .....................................

A. Diligencias de instrucción a practicar por el Fiscal ............................................................................

B. Actividad instructora del Juez de Menores...........

3.2.2. El informe del Equipo Técnico .....................................

4. Conclusión del Expediente de Reforma ..........................................

115 117 119 125 136 136 140 144 145 145 147 149 149 153 155 157

10

ÍNDICE

Capítulo IV MEDIDAS CAUTELARES Por Esther González Pillado 1. Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor ...............................................................................................

1.1. Concepto y clases. Finalidad ...................................................

1.2. Características .........................................................................

2. Medidas cautelares personales .......................................................

2.1. Detención .................................................................................

2.1.1. Concepto y presupuestos..............................................

2.1.2. Sujetos ..........................................................................

2.1.3. Garantías de la detención ............................................

A. Forma ......................................................................

B. Lugar .......................................................................

C. Plazo ........................................................................

D. Derechos del detenido ............................................

2.1.4. Régimen especial para los supuestos de terrorismo...

2.1.5. Procedimiento de Habeas corpus .................................

2.2. Medidas cautelares del art. 28 LORPM .................................

2.2.1. Normas comunes a las medidas cautelares del art. 28 LORPM .........................................................................

A. Presupuestos ...........................................................

B. Procedimiento .........................................................

C. Duración. Cómputo del tiempo de la medida cautelar a efectos de liquidación de la medida definitiva .............................................................................

2.2.2. Internamiento ..............................................................

A. Concepto y modalidades. Presupuestos.................

B. Procedimiento .........................................................

C. Duración..................................................................

2.2.3. Libertad vigilada ..........................................................

2.2.4. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su entorno .........................................................

2.2.5. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo ................................................................................

2.3. Medidas previstas en el art. 29 LORPM ................................

3. Medidas cautelares reales...............................................................

159 159 163 165 165 165 167 168 168 168 168 170 174 177 178 178 180 180

183 184 184 188 190 191 193 195 196 201

Capítulo V FASE INTERMEDIA O DE ALEGACIONES Por Mª Dolores Fernández Fustes.

1. Sobreseimiento ................................................................................

204

ÍNDICE

2.

3.

4.

5.

1.1. A instancia del Ministerio fiscal .............................................

1.1.1. Sobreseimiento de las actuaciones por conciliación entre el menor y la víctima, reparación del daño o compromiso de cumplir actividad educativa (art. 19 LORPM) ........................................................................

1.1.2. Sobreseimiento a propuesta del equipo técnico ..........

1.1.3. Sobreseimiento por alguno de los motivos previstos en la LECrim .....................................................................

A. Sobreseimiento libre (art. 637 LECrim) ................

B. Sobreseimiento provisional (art. 641 LECrim) .....

1.1.4. Efectos de la solicitud de sobreseimiento....................

1.2. De oficio ....................................................................................

Escrito de alegaciones de la acusación ...........................................

2.1. Escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal ..........................

2.2. Escrito de alegaciones de la acusación particular .................

2.3. Escrito alegaciones del actor civil ...........................................

Escrito de alegaciones de la defensa ..............................................

Conformidad ....................................................................................

4.1. La conformidad en la fase intermedia o de alegaciones ........

4.1.1. Requisitos .....................................................................

4.1.2. Efectos...........................................................................

4.2. Conformidad durante la audiencia .........................................

4.2.1. Requisitos .....................................................................

4.2.2. Efectos...........................................................................

Decisiones del juez de menores.......................................................

5.1. La celebración de la audiencia ................................................

5.2. El sobreseimiento ....................................................................

5.3. Remisión al juez competente ..................................................

11 205

205 214 215 215 216 216 217 218 219 221 224 225 227 228 228 232 232 234 235 235 235 237 238

Capítulo VI FASE DE AUDIENCIA O DE JUICIO ORAL. SENTENCIA Y RECURSOS Por Raquel López Jiménez 1. La fase de audiencia o juicio oral....................................................

2. Auto de apertura de la audiencia ...................................................

3. Celebración de la audiencia ............................................................

3.1. Intervinientes en la celebración de la audiencia ...................

3.2. Publicidad de la audiencia ......................................................

3.3. Desarrollo de la audiencia.......................................................

4. Sentencia .........................................................................................

4.1. Plazo para dictar sentencia.....................................................

4.2. Forma .......................................................................................

4.3. Contenido de la sentencia y registro ......................................

241 246 247 249 253 255 267 268 268 270

12

ÍNDICE

4.4. Suspensión de la ejecución del fallo........................................

5. Recursos ...........................................................................................

5.1. Recurso de apelación ...............................................................

5.2. Recurso de reforma..................................................................

5.3. Recurso de casación .................................................................

5.4. Recurso de queja ......................................................................

5.5. Otros recursos ..........................................................................

272 275 275 278 278 281 281

Capítulo VII LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PROCESO PENAL DE MENORES Por Vicente Guzmán Fluja 1.

2.

3.

4.

Planteamiento general ....................................................................

Razones y consecuencias de la nueva regulación .......................... Ámbito de aplicación y regulación legal .........................................

Algunos problemas derivados del sistema de responsabilidad solidaria “por su orden” o “en cascada” ..............................................

4.1. La responsabilidad civil solidaria “por su orden” del artículo 61.3 y la facultad de moderación respecto del tercero responsable civil .................................................................................

4.2. El menor emancipado ..............................................................

4.3. El menor inimputable .............................................................

4.4. La responsabilidad civil de los centros educativos ................

5. Casos de exigencia de la responsabilidad civil del menor infractor fuera del proceso penal de menores ................................................

6. El nuevo procedimiento de exigencia de responsabilidad civil .....

6.1. Inicio de la pieza de responsabilidad civil. Personación de las partes .......................................................................................

6.2. Actuaciones relativas a la responsabilidad civil en la fase de instrucción ...............................................................................

6.3. Actuaciones referidas a la responsabilidad civil en la fase de audiencia ..................................................................................

6.4. Sentencia y recursos ................................................................

283 286 292

Bibliografía ...........................................................................................

337

297

299 306 307 310 311 318 321 330 332 334

PRESENTACIÓN En el año 2007 la Secretaría Xeral de Igualdade y la Secretaría Xeral de Benestar de la Vicepresidencia de la Xunta de Galicia y la Universidade de Vigo firmaron un convenio de colaboración por el que se creaba la “Cátedra da Infancia”, con el objeto de desarrollar actividades y proyectos conjuntos en el ámbito de la infancia a través del desarrollo de proyectos de investigación, organización de actividades académicas, apoyo investigador, intercambio de publicaciones y colaboración en todo tipo de proyectos de interés común.

La comisión de seguimiento surgida alrededor de la Cátedra seleccionó distintos proyectos de investigación para su desarrollo. Se trataba, concretamente, de propuestas centradas en los derechos de las niñas y niños, diseño de un tablero electrónico para el avance de sus comunicaciones con competencia comunicativa deficitaria, los antecedentes de la infancia en la época clásica, el análisis jurídico de los menores en situación de desprotección y conflicto social o la relación entre infancia y consumo.

En la decisión acordada primó la integridad científica y el carácter divulgativo de las propuestas presentadas con la búsqueda, en la medida del posible, de estrechar los vínculos entre Universidad y sociedad. De este modo, los proyectos de investigación de la “Cátedra da Infancia” dieron lugar a artículos, publicaciones y otro tipo de actividades, como las exposiciones «Cousas da infancia» y «Os dereitos das nenas e nenos a través da obra de Francesco Tonucci», muestras fotográficas en las que se contó con la colaboración de diversas instituciones del sur de Galicia.

El presente volumen es un ejemplo del excelente trabajo que desarrollan los/las investigadores/as de la Universidade de Vigo a través de los proyectos realizados en el contexto de la “Cátedra da Infancia” en colaboración con expertos de otras universidades. Un trabajo que, en este caso concreto, resume la problemática derivada del tratamiento procesal penal de los menores y que, con certeza, será de mucha utilidad para todas las personas que, por distintas circunstancias, traten con niños y niñas en situación de conflicto social.

Esperamos que la lectura de este libro sea de su agrado y despierte su interés alrededor de la infancia. Un fenómeno apasionante en

14

PRESENTACIÓN

el que queremos centrar la atención de la Universidade de Vigo, reforzando el papel activo de esta institución como agente preocupado por el bienestar social de Galicia.

ALBERTO GAGO RODRÍGUEZ

ANXO MANUEL QUINTANA GONZÁLEZ

Rector de la Universidad de Vigo

Vicepresidente de la Xunta de Galicia

NOTA DE LA COORDINADORA Hace ya más de cinco años un grupo de profesores de la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo de la Universidade de Vigo, pertenecientes a las Áreas de Derecho Procesal y Derecho Penal decidimos aunar esfuerzos para poner en marcha un programa de doctorado (vinculado con un curso de especialista) que, bajo la denominación Menores en situación de desprotección y conflicto social, se dedicase al estudio de toda la problemática, fundamentalmente jurídica, pero también psicológica y socioeducativa, que suscitan los menores desprotegidos o en situación de conflicto social.

Con el apoyo de instituciones decididamente implicadas en esta problemática como la Vicepresidencia da Igualdade e do Benestar de la Xunta de Galicia, la Fundación Menela o la Asociación Centro Trama, con las que la Universidade de Vigo firmó respectivos convenios de colaboración, así como de compañeros de otras áreas de conocimiento de ésta y otras Universidades, que se brindaron a impartir docencia, el citado curso echó a andar en octubre de 2004 con un considerable éxito de alumnado que se sigue manteniendo a lo largo de sus cinco ediciones. Ello nos animó a proponer recientemente un Máster de carácter investigador sobre esta temática, que sustituirá a los actuales programa de doctorado y curso especialista; y en el que se ha ampliado la parte psicosocioeducativa del plan de estudios para dotarlo de una mayor interdisciplinariedad y dar así respuesta a las expectativas de formación de un mayor y más heterogéneo elenco de posibles alumnos.

Pero a lo largo de estos años tuvo lugar un hecho que supuso un espaldarazo definitivo para la consolidación no sólo del programa de doctorado, sino también de los grupos de investigación que lo sostienen, que fue la creación en el año 2007 de la Cátedra da Infancia de la Universidade de Vigo, conveniada con la Secretaría Xeral de Igualdade y la Secretaría Xeral de Benestar de la Vicepresidencia de la Xunta de Galicia, y que tiene por objeto el desarrollo de forma conjunta de actividades académicas e investigadoras en el ámbito de la infancia.

Desde su creación, la Cátedra da Infancia ha colaborado estrechamente con la dirección del programa de doctorado, proporcionándonos un decisivo apoyo económico tanto para las actividades

16

ESTHER GONZÁLEZ PILLADO

académicas propias del programa, como para otras iniciativas y actividades investigadoras de los profesores participantes en el mismo.

Aprovecho esta ocasión para agradecer a la Cátedra de la Infancia, y sobre todo a los miembros de su Comisión de Seguimiento, su gran sensibilidad a la hora de apoyar todas las iniciativas que, desde los grupos de investigación dedicados al estudio del menor, se han presentado.

Es precisamente en el marco de esta colaboración en el que se ubica el trabajo que presentamos. Se trata de una obra colectiva en la que profesores de Derecho Procesal de las Universidades de Vigo, Carlos III de Madrid, Pablo de Olavide de Sevilla y Autónoma de Madrid han ido analizando los entresijos del proceso penal de menores para presentar al lector un estudio completo y actualizado del mismo. En concreto, siguiendo la estructura de la propia Ley de responsabilidad penal del menor, esta obra se divide en siete capítulos.

En el primero de ellos, a modo de introducción, se expone el concreto ámbito de aplicación del proceso penal de menores, así como las garantías procesales y derechos reconocidos al menor, destacándose especialmente el superior interés del menor, en cuanto principio que debe subyacer en toda decisión que se adopte a lo largo de este proceso. Seguidamente, se analizan, en el capítulo II todos los sujetos que intervienen en el proceso penal de menores, dedicándole una especial atención al Ministerio Fiscal, que actúa aquí como director de la instrucción, y a la víctima de la infracción, cuyo papel aparece ahora potenciado después de la reforma de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor operada por la LO 8/2006.

A partir de este capítulo, en los restantes se van desgranando los distintos aspectos del proceso siguiendo el iter establecido por el legislador para la impartición de la justicia juvenil. Así, en los capítulos III a VI se exponen detalladamente la fase de instrucción, las medidas cautelares, la fase de audiencia y la sentencia y los recursos. Por último, termina la obra con un capítulo dedicado a la responsabilidad civil derivada del delito cometido por el menor, tema de especial relevancia en este proceso.

Al tratarse de una obra colectiva, se ha cuidado especialmente que la yuxtaposición de los distintos capítulos se integre perfectamente en un todo de tal forma que la obra final aparezca como una construcción orgánica en la que se analiza la problemática derivada del tratamiento procesal del menor infractor con claridad expositiva,

NOTA DE LA COORDINADORA

17

y con una ausencia total de erudiciones baldías. Ése ha sido nuestro propósito que esperamos sea apreciado por el lector.

Finalizo reiterando mi agradecimiento a todas las personas e instituciones que han hecho posible la implantación y desarrollo del programa de Doctorado en Menores en situación de desprotección y conflicto social a lo largo de todas sus ediciones, y en especial, a los compañeros que han dedicado su tiempo y esfuerzo a hacer posible la publicación del trabajo que el lector tiene en sus manos.

ESTHER GONZÁLEZ PILLADO Profesora Titular de Derecho Procesal Universidade de Vigo

ABREVIATURAS AA.VV AAP Apdo.

Art/Arts.

ATC CC CE CEDH CFGE Coord./Coords.

CP Dir./Dirs.

Disp. adic.

EOMF FGE JUR LEC LECrim LJCA LO LOHC LOPJ LORPM Op. cit.

Pág./Págs.

RD SAP Ss. SSTC SSTS STC STS

Autores Varios Auto de la Audiencia Provincial Apartado Artículo/Artículos Auto del Tribunal Constitucional Código Civil Constitución Española Convenio Europeo de Derecho Humanos Circular de la Fiscalía General del Estado Coordinador/Coordinadores Código Penal Director/Directores Disposición adicional Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Fiscalía General del Estado Base de datos de Jurisprudencia Westlaw (Audiencias Provinciales) Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa Ley Orgánica Ley Orgánica Reguladora del Procedimiento de Habeas Corpus Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores Obra citada Página/Páginas Real Decreto Sentencia de la Audiencia Provincial Siguientes.

Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo

20 T. Tol Vol.

ABREVIATURAS

Tomo Base de datos de jurisprudencia Tirant on line Volumen

Capítulo I

ÁMBITO DE APLICACIÓN Y GARANTÍAS PROCESALES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO: 1. La protección y la represión de conductas de menores. 2. Destinatarios de la Ley: 2.1. Los grupos de edad en la LORPM. 2.2. Ámbito subjetivo de la LORPM. 3. Carácter sancionador de la Ley y garantías penales. 4. Los derechos del menor sometido a procedimiento.

1. LA PROTECCIÓN Y LA REPRESIÓN DE CONDUCTAS DE MENORES El ordenamiento jurídico español había abandonado, desde el Código Penal de 1928, el criterio del suficiente discernimiento para exigir la responsabilidad penal de quienes hubieran cometido un hecho delictivo, como regía en el anterior Derecho codificado, de modo que el Código Penal sólo era de aplicación a los mayores de dieciséis años, y a los que no alcanzaban esta edad, se les consideraba inimputables.

Por tanto, se estableció desde entonces un criterio de pura edad biológica para exigir la responsabilidad penal, entendiendo que antes de ese momento de la vida de una persona, al autor de conductas tipificadas como delitos o faltas en el Código Penal no le eran de aplicación estos preceptos. No obstante, resultaba claro que la inaplicación del Código no impedía obviamente que, por una parte, los menores pudieran cometer hechos delictivos, ni eximía a los poderes públicos, por otra parte, de su deber de responder adecuadamente a estas conductas.

Así pues, se debía dar una respuesta adecuada a las conductas infractoras cuando no podían ser perseguidas penalmente pero, al propio tiempo, no podía olvidarse la necesidad de una estricta protección de los menores en caso de abandono o desamparo.

22

VÍCTOR MORENO CATENA

Pues bien, a pesar de las grandes diferencias en las respuestas jurídicas que deben merecer uno y otro problema, en nuestro país se habían unificado ambas desde los años 20 del siglo pasado hasta 1987, encomendándose a unos tribunales singulares unas tareas genéricas de “protección” de los menores, que servían tanto para educar y formar, como para corregir.

En España se estructuraron definitivamente los Tribunales Tutelares de Menores en 19481, tras haberse creado el primer tribunal de menores en 1920, al amparo de la Ley de bases sobre organización y atribuciones de tribunales para niños, de 15 de agosto de 1918, bajo el impulso de movimientos de protección de la infancia, que surgen como consecuencia de las miserables condiciones de vida a que los niños se ven sometidos en zonas industrializadas (se crean en Bilbao, Tarragona y Barcelona).

Se trataba, sin duda, de unos tribunales sui generis, tanto por sus competencias como por la designación del personal; es decir, unos tribunales especiales, que rompían con el principio de unidad jurisdiccional.

En la creación de los Tribunales Tutelares de Menores se mezclaron, como se ha dicho, dos atribuciones bien diferentes: una sancionadora, de reforma, y otra de protección. Por una parte, los tribunales debían desempeñar una función de corrección. Por otra, una función de tutela o protección, cuando el menor precisaba de ella, en caso de desamparo o de malos tratos. Ambos cometidos eran dispensados por unos mismos órganos, con los mismos procedimientos desformalizados y con recursos escasos, cuando no miserables, que a la postre impedían realizar con solvencia ambas funciones.

Con la puesta en funcionamiento de los Tribunales Tutelares de Menores se partió del principio de que el menor infractor era un ser necesitado de ayuda, de modo que el juez tutelar se revestía de un poder omnímodo, sin control, para ordenar, en pretendido beneficio de éste, cuantas medidas considerase pertinentes para protegerle (tutelarle); de esta manera, su intervención no venía concebida legalmente como una actuación jurisdiccional represiva, sino esencialmente de ayuda o de protección al menor.

1

Decreto de 11 de junio de 1948, por el que se aprobó el Texto refundido de la legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores.

ÁMBITO DE APLICACIÓN Y GARANTÍAS PROCESALES…

23

Así se encomendaron a los Tribunales Tutelares de Menores actuaciones tanto en el caso de comisión de infracciones penales, como de conductas socialmente irregulares o desviadas, cometidas por menores prostituidos, licenciosos, vagos y vagabundos siempre que requieran el ejercicio de la facultad reformadora del tribunal (art.

9.1º LTTM). Junto a ello, su competencia se extendía también a actuaciones respecto de los menores en situación de desamparo, interviniendo en cuestiones familiares o de prevención en puro beneficio del menor, cuando eran objeto de malos tratos, abandono o desatención de sus guardadores, sin haber cometido infracción alguna.

Pues bien, el problema residía en que, también en estos casos, al menor se le acababan aplicando medidas de reforma, consistentes incluso en privaciones de libertad, pues como se partía de la base de que la actuación del juez redundaba en su ayuda, no importaba mezclar protección y reforma, e internarles durante largo tiempo en un Centro, pues así se les estaba protegiendo2. Cualquier medida que se adoptara se justificaba en cuanto provenía de un Tribunal Tutelar de Menores.

La insostenible situación se modifica, en lo que hace a la protección de los menores, a partir de la Ley 21/1987, de 11 noviembre, de modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, en la que se otorga competencia para la protección de los menores a la “entidad pública que en cada territorio tenga encomendada la protección de los menores” (art. 172 CC), de modo que los Tribunales Tutelares de Menores se quedan solamente con la competencia de reforma perdiendo la de protección a favor de la Comunidades Autónomas, puesto que ya habían asumido estatutariamente esta competencia de asistencia social al amparo del art.

148.1.20ª de la CE. A partir de este momento, las medidas a favor de los menores desamparados debieron adoptarse no por los Tribunales Tutelares sino por las Administraciones Autonómicas, desvinculadas de cualquier idea de represión por la conducta de éstos.

En verdad, el elemento del desamparo marca la línea divisoria entre la actuación de protección y la de represión, o de responsabi-

2

M.R. ORNOSA FERNÁNDEZ, Derecho Penal de Menores, Boch, Barcelona, 2005, pág. 47.

24

VÍCTOR MORENO CATENA

lidad por una conducta. Esta situación fue definida en el art. 172 del Código Civil, redactado por la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, cuyo párrafo segundo dispone que “se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”. En desarrollo de este precepto, las distintas leyes autonómicas de protección del menor han ido precisando y concretado los supuestos en que debe entenderse existe una situación de desamparo.

Junto al desamparo, algunas disposiciones autonómicas hacen referencia al “riesgo” como factor habilitante para la intervención de las instituciones de protección de menores, como el art. 27 Decreto 42/2000, de 7 de enero, por el que se refunde la normativa reguladora vigente en materia de familia, infancia y adolescencia en Galicia, que define la situación de riesgo como “aquélla en la que se puede encontrar el menor cuando, a causa de sus circunstancias personales, familiares o por influencias de su entorno, se esté perjudicando su desarrollo personal o social, sin alcanzar la gravedad suficiente para justificar la declaración de desamparo y la separación del menor de su familia”3.

3

En sentido similar, el art. 56 Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en Aragón, según el cual “Se consideran situaciones de riesgo aquéllas en las que, por circunstancias personales o sociofamiliares, se ven obstaculizados el desarrollo integral del niño o adolescente y el ejercicio de sus derechos y que no requieren su separación del medio familiar”. Por su parte, el art. 27 de la Ley castellano-manchega 3/1999, de 31 de marzo, del menor, define las situaciones de riesgo como “aquellas que, como consecuencia de circunstancias de carácter personal, familiar o de su entorno, perjudican el desarrollo personal o social del menor y en las que los padres, tutores o guardadores de los menores no asumen o puedan no asumir completamente sus responsabilidades para mitigarlas, sin que dichas situaciones requieran la asunción de la tutela por ministerio de la Ley”, y en parecidos términos se expresa el art. 41 de la Ley canaria 1/1997, de 7 de febrero, de atención integral a los menores. Con más concisión, el art. 25.1 de la Ley cántabra 7/1999, de protección a la infancia y a la adolescencia, dispone que “Se considera situación de riesgo aquélla que perjudica el desarrollo personal o social de la infancia y adolescencia, aunque no requiera la asunción de tutela por ministerio de la ley”. En Andalucía se consideran situaciones de riesgo “aquéllas en las que existan carencias o dificultades