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Vademécum

PARA ABOGADOS NOVELES JOSÉ ÁNGEL GARCÍA FERNÁNDEZ Decano Emérito del Colegio de Abogados de Sevilla

tirant lo b anch Valencia, 2010

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© JOSÉ ÁNGEL GARCÍA FERNÁNDEZ

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A Isabel A nuestros hijos José-Angel, Juan-Carlos, Antonio-Javier, Jesús y Maribel y a nuestros nietos Ester, Patricia, Isabel, AnaIsabel, Mercedes, José-Angel y AntonioCarlos.

Índice general Prólogo del autor..................................................................................

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Abreviaturas utilizadas .......................................................................

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Abogacía y Abogados ..................................................................

Formación inicial del Abogado ..................................................

Formación continuada.................................................................

De la colegiación ..........................................................................

Obligaciones deontológicas y éticas ..........................................

Independencia del Abogado como prerrogativa y obligación Deontológica .................................................................................

Designación del Abogado ...........................................................

Libertad para aceptar o rechazar la defensa y libertad en su ejercicio ..........................................................................................

La libertad de expresión del Abogado ......................................

La diligencia del Abogado ..........................................................

El secreto profesional ...................................................................

Intervención profesional del Abogado .....................................

Prohibiciones e incompatibilidades de los Abogados ............

Fines y funciones de los Colegios y normas deontológicas de obligado acatamiento por los Abogados ..................................

Ejercicio individual, colectivo, multidisciplinar del Abogado y sociedades profesionales..........................................................

Especial relación laboral de los Abogados ...............................

Relaciones entre compañeros, socios, colaboradores y pasantes..............................................................................................

Competencia desleal de los Abogados......................................

Sustitución del Abogado previa venia ......................................

Comunicaciones telefónicas entre Abogados...........................

Comunicaciones telefónicas con los clientes ............................

Relaciones con los Tribunales .....................................................

Tratamientos de los operadores jurídicos .................................

Indumentaria de los Abogados ..................................................

Asiento en estrados ......................................................................

Los plazos procesales...................................................................

Obligaciones para con los clientes .............................................

El trato con el cliente....................................................................

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Índice general

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Relaciones con la parte contraria y su Abogado......................

El bufete .........................................................................................

El bufete on line ............................................................................

Honorarios, provisión de fondos y rendición de cuentas ......

Pacto de Cuota litis ......................................................................

Reclamación e impugnación de honorarios .............................

Tratamiento de los fondos ajenos...............................................

De la publicidad y de la captación de clientes .........................

Responsabilidad penal de los Abogados ..................................

Responsabilidad civil de los Abogados ....................................

Seguro de responsabilidad civil profesional ............................

Responsabilidad disciplinaria de los Abogados ......................

Potestativo recurso de audiencia en justicia ............................

Asistencia del detenido en dependencia policiales.................

Entrega de la copia del atestado al Abogado defensor...........

Asistencia del detenido en declaración ante el Juez ...............

Deberes en el ámbito del blanqueo de dinero ..........................

Deberes en relación con la financiación del terrorismo ..........

Cuidado con los testigos .............................................................

Interrogatorio de parte ................................................................

Salidas de bufete con el cliente...................................................

Preparación para la vista y oratoria forense.............................

Apéndices ......................................................................................

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Prólogo del autor La Escuela de Practica Jurídica Forense del Ilustre. Colegio de Abogados de Sevilla se creó bajo el patrocinio de este en el año 1975 y, hasta ahora, ha venido impartiendo ininterrumpidamente cursos anuales, que han tenido y tienen por misión el facilitar a los Licenciados en Derecho su acceso al ejercicio profesional de la Abogacía, propiciando el paso de la Facultad al Foro, tratando de evitar que el Licenciado se vea impelido a formarse por sí solo en la practica profesional o, alternativamente, quedare a expensas de conseguir incorporarse al bufete de un Abogado experimentado donde practicar como pasante, lo que —desde hace años— es ciertamente difícil de conseguir, por la simple razón de que hay mas demanda que oferta.

Desde el principio de la Escuela se impuso el criterio de que la formación teórica y practica, en lo que concierne a la Deontología y Normativa profesional (materias que por cierto no entran en los planes de estudio de las Facultades de Derecho) le fuere encomendada su enseñanza al Decano de la corporación profesional colegial. De ahí que cuando, en el año 1990, el que esto escribe, tuvo el inmenso honor de ser elegido para dicho cargo, se vio gratamente obligado e impulsado a tratar de ayudar a la formación de jóvenes Licenciados que querían ser Abogados, haciendo yo por ellos lo que hizo conmigo, y otros muchos, un gran Abogado, que se llamó ANTONIO MORENO SEVILLANO, a quien tanto debo por haberme tutelado inicialmente en el ejercicio de la Abogacía, la mas bella de las profesiones jurídicas.

Por tal motivo formo parte del elenco que integra el claustro de profesores de la Escuela —actualmente denominados formadores—, llevando mas de cuatro lustros dedicado a colaborar con otros compañeros juristas, preferentemente Abogados, de reconocida valía profesional, a enseñar a que consigan ser Abogados todos los Licenciados en Derecho o Letrados en practicas de formación, que se matriculan en los cursos que se han venido impartiendo en la Escuela, lo que me ha permitido tener una vi-

Prólogo del autor

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sión actualizada de los problemas que se les presentan a éstos en el inicio profesional, debido primordialmente a la carencia de conocimientos prácticos.

Ello, sin duda, ha motivado la génesis de esta modesta obra de poco volumen y fácil manejo, la que no es mas que lo que su propio titulo indica: un “vademecun”, dirigido a Abogados noveles, para consulta de nociones e informaciones practicas fundamentales sobre unas materias que imprescindiblemente inciden en el ejercicio profesional, al que puedan acudir, para encontrar en sus páginas diversos comentarios, nociones jurídicas básicas sobre la forma de actuar en variadas situaciones profesionales, ofreciéndoles —a su vez— consejos que son fruto de la experiencia profesional, haciéndoles a su vez pertinentes sugerencias y recomendaciones, que desde hace siglos se han venido impartiendo en el interior de los bufetes, con el deseo de que les sean útiles a los Abogados noveles a los que van dirigidas.

Sevilla, abril de 2009

Abreviaturas utilizadas AC AP CC CCA CD CDE CE CGA CGPJ CNSJR CP ECA EGA EMF FGE INSTR LAJG LEC LECrim LJCA LOPJ LPL RD RDL RGTO RJ SENT SAP STC STS TC

Aranzadi Civil Audiencia Provincial Código Civil Consejo de Colegios de Comunidades Autónomas Código Deontológico de la Abogacía Española Código Deontológico de la Abogacía Europea Constitución Española Consejo General de la Abogacía Española Consejo General del Poder Judicial Comisión Nacional de Seguimiento de los Juicios Rápidos Código Penal Estatuto Consejo Colegios Abogados Comunidades Autónomas R D 658/2001 aprueba Estatuto General Abogacía Española Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Fiscalía General del Estado Instrucción Ley 1/1996, 10 enero, Asistencia Jurídica Gratuita Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil Ley Orgánica 5/1999 modificación Ley Enjuiciamiento Criminal Ley Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley Orgánica del Poder Judicial Ley de Procedimiento Laboral Real Decreto Real Decreto Ley Reglamento Repertorio Jurisprudencia Aranzadi Sentencia Sentencia Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional

Abreviaturas utilizadas

TS TSJ

Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia

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ABOGACÍA Y ABOGADOS En el año 2003, por encargo del Consejo General de la Abogacía Española, se realizó una encuesta sobre “la imagen de la Abogacía en la sociedad española”, que constituye el mas importante estudio sociológico efectuado hasta ahora en esa materia. De tal estudio se han obtenido conclusiones positivas tales como que la “sociedad española tiene una buena imagen de los abogados”, “los abogados son los profesionales mejor valorados de la Justicia…” y ello, evidentemente, resulta gratificante. No obstante, en el estudio a que nos referimos existe una dicotomía, que por honestidad no debemos ocultar, cual es que, por una lado, “el abogado” como profesional al que acude el usuario en defensa de sus intereses goza de una imagen suficientemente positiva y, por otro lado, sobre “los abogados en general” —entiéndase la Abogacía— existen desde antiguo una serie de tópicos negativos en la opinión pública, que tachan a los abogados de “embaucadores” que contribuyen mas a enredar las cosas y complicarlas que a aclararlas y arreglarlas; que actúan por su propio interés; que los honorarios suelen ser elevados…...

A finales de aquel año, en el VIII Congreso de la Abogacía Española, celebrado en Salamanca, se trató del acercamiento de la Abogacía a la sociedad, mereciendo especial atención, entre las ponencias debatidas, la relativa al ejercicio de la Abogacía, haciéndose notar el notable cambio experimentado en los últimos cincuenta años: la profesión se ha masificado; la practica del derecho se está internacionalizando; han surgido nuevos competidores de otras profesiones; las nuevas tecnologías han cambiado la gestión en los despachos; existe una tendencia creciente a la fusión y alianzas entre bufetes, etc.

También, concretamente, durante la última década, se han venido implantando en España grandes firmas internacionales de Abogados y se han consolidado los grandes despachos

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españoles, lo que ha provocado la necesidad de que los despachos medianos y lógicamente todos los pequeños hayan tenido que cambiar su estrategia con el fin de encontrar un hueco en un mercado legal, cada vez mas saturado.

El despacho pequeño, formado por uno o dos abogados y uno o dos auxiliares administrativos, se encuentran en una posición incomoda, dado que los grandes despachos, nacionales o internacionales, asumen los asuntos de mayor relevancia económica y garantizan normalmente un servicio de asesoramiento integral. Pero es que además, a nivel inferior, surgen como competencia las denominadas asesorías fiscales y laborales y otras consultorías que acaparan clientes bajo una política de bajo precio y rapidez de servicio, sin olvidar los asesoramientos on line de carácter jurídico muy básico o primario, favorecido por las nuevas tecnologías, mediante el cual a un bajo coste responden consultas en 48 horas.

No obstante, y a pesar del anterior panorama, existen una infinidad de asuntos profesionales y clientes potenciales que se encuentran al alcance del pequeño despacho y, obviamente, del Abogado novel que se inicia en el ejercicio profesional.

Encontrar la vía de captación de las pequeñas y medianas empresas, de las familias o de las personas que, en definitiva, son los clientes potenciales, debe y puede lograrse mediante la prestación de un servicio profesional de calidad, efectuado por un precio razonable, lo que otorga un plus de satisfacción al cliente, siendo esta idea la que debe prevalecer en el punto de mira de todo Abogado novel, a fin de lograr que cada cliente que vaya obteniendo se convierta en un cliente permanente e incondicional. Metafóricamente se puede sostener que el Abogado, generalmente, capta a los clientes de uno en uno, al igual que el pescador de caña va llenando el copo pez a pez.

En vista a quienes va dirigido el presente libro hemos de dejar constancia de que en España, hasta la segunda mitad

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del siglo XX, los Licenciados en Derecho que pretendía incorporarse a un Colegio para ejercer como Abogados, salvo contadísimas excepciones, se iniciaban profesionalmente irrumpiendo como pasantes en el despacho de un Abogado avezado, el que —como maestro— tomaba sobre sí una enorme responsabilidad: la del ejemplo.

Angel Ossorio, insigne Abogado que fue Decano del Ilte. Colegio de Abogados de Madrid, en su obra titulada “El alma de la toga”, preconiza sobre la pasantía que “lo mas interesante que se aprende en un bufete no es la ciencia, que pocas veces se exterioriza, ni el arte de discurrir, que no suele ser materia inoculable, sino la conducta. Acerca de ella, es decir, acerca de la ética profesional, el estudiante no ha aprendido ni una sola palabra en la Universidad. Es en el bufete donde recibirá la primera lección”1.

Pues bien, lo habitual en aquellos tiempos era que los Abogados noveles se iniciaran siguiendo los pasos de sus maestros, que la mayoría eran Abogados generalistas, por la simple razón de que no existía el diluvio legislativo que hoy padecemos. Pero es que, además, el Abogado, en aquél entonces, en comparación con el resto de los ciudadanos —que en franca mayoría carecían de estudios ni siquiera de grado medio— era un erudito que gozaba de gran prestigio entre sus clientes, pues les ofrecía confianza para aconsejar, poner paz y evitar polémicas, para dictaminar sobre la conveniencia de comprar o vender, o para repartir equitativamente bienes, en resumen, ofrecía confianza absoluta para seguir su criterio ante las complejidades de la vida.

Mas, en los últimos tiempos, la situación ha variado enormemente. A la general actividad profesional actual se incorpo-

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Ángel Ossorio. “El alma de la toga”. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. Buenos Airez. 7ª edición Págs 251 y 252.

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ran a tropel muchos Licenciados en Derecho. En el mundo de la empresa se encuentran, afortunadamente, directivos intermedios con títulos universitarios y dentro del elenco de los directivos ejecutivos es corriente encontrar titulados universitarios, que poseen incluso cursos especializados de post grado obtenidos en Escuelas de alta dirección. En cualquier Colegio de Abogados español el número de sus integrantes en los últimos sesenta años se ha multiplicado muy notablemente2 y ello ha provocado en la Abogacía una “crisis de crecimiento”, que ha derivado en una creciente perdida de confianza en los Abogados entre los potenciales clientes, dado que los Abogados actualmente, a diferencia con sus colegas de hace medio siglo, ya no cubren cada uno de ellos todas las áreas del Derecho, pues la multitud de normas en vigor hacen prácticamente imposible el mero conocimiento de su existencia para los profesionales. Por ello, incluso, suena a sarcasmo el aforismo jurídico de que “la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento”, cuando, según reconoce el prestigioso jurista García de Enterría, “no hay persona alguna, incluyendo a los juristas mas cualificados, que pueda pretender hoy conocer una minúscula fracción apenas de esta marea inundatoria e incesante de Leyes y Reglamentos, entre cuyas complejas mallas hemos, no obstante, de vivir”.

De ahí que se imponga recomendar a los Abogados noveles que rehuyan ser Abogados generalistas y procuren lograr una especialización lo antes posible, a fin de poder ofrecer los mejores conocimientos en un área concreta del Derecho, obviamente, elegida por el particular deseo de cada Abogado

2

A modo de ejemplo: Al inicio de 1958 el Colegio de Abogados de Sevilla lo integraban 435 Letrados ejerciente y 199 no ejercientes y en el año 2007 se encontraban incorporados 5.071 Letrados ejercientes y 1.182 no ejercientes en el mismo Colegio.

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o en la que ha desembocado el mismo por diversas circunstancias vitales, logrando así mediante el ejercicio profesional especializado una mayor confianza de sus clientes, al encontrarse estos debidamente asistidos para intentar lograr que prosperen sus pretensiones.

En definitiva: el Abogado actualmente debe tratar de conseguir que se le considere un “especialista” en alguna rama del derecho y, como tal, ser el profesional adecuado para obtener soluciones eficaces, pues por su formación se presumirá que supera el general conocimiento que en ese ámbito se le supone a un abogado generalista, consiguiendo de este modo que los clientes lo respeten y lo consideren un Abogado de prestigio, al que por serlo no podrán imponer el precio de sus servicios profesionales con la mera insinuación de que existen muchos a los que podría elegir para encomendarle su asunto.

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FORMACIÓN INICIAL DEL ABOGADO I. Por fin el legislador español ha comprendido la necesidad de regular el acceso a la profesión de Abogado a fin de ponerlo al nivel de sus homólogos de la mayoría de los países europeos, reconociendo así la evidencia indiscutible de que en las Facultades de Derecho españolas no se forman o educan debidamente a ni un solo miembro o componente de las principales profesiones relacionadas con el mundo del Derecho, tales como Abogados, Fiscales, Jueces, Notarios, Procuradores, Registradores de la Propiedad y Mercantiles y Secretarios Judiciales. Y ello por la sencilla razón que tales centros universitarios están concebidos para, tras haber acreditado una suficiente formación eminente teórica, poder expedir el título académico de “Licenciado en Derecho”, que en si mismo no constituye un título profesional.

Pero es que, además, de las profesiones jurídicas citadas solo los Abogados y Procuradores, una vez obtenida la Licenciatura, han venido pasado de la Facultad de Derecho al ejercicio profesional sin mas requisito que el de incorporarse a uno de sus respectivos Colegios y, obviamente, sin haber demostrado una capacitación profesional suficiente para ejercer como tales profesionales. De ahí que la Ley 34/2006, de 30 de octubre, publicada en BOE 31-10-2006, que tiene un período de vacatio legis de cinco años desde su publicación, por lo que, obviamente, entrará en vigor el mismo día y mes del año 2011, viene a regular las condiciones para la obtención del título profesional de Abogado o de Procurador, lo que será requisito imprescindible para poder incorporarse al respectivo colegio y, en definitiva, para poder ejercer tales profesiones.

Se ha dicho que la calidad de la Justicia estará siempre en proporción con la calidad de los operadores jurídicos que intervienen en los procesos judiciales o en la solución extra-

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judicial de los asuntos. Por tanto, siempre será encomiable que se trate de potenciar la formación de todos los profesionales que intervienen en la Administración de Justicia. No obstante, por lo que se refiere a los Abogados parece conveniente reconocer que, hasta el segundo tercio del siglo XX, la inmensa mayoría de los Licenciados en Derecho, obtenida la Licenciatura se incorporaban como “pasantes” en el despacho de un Abogado avezado y era éste quien transcurrido un tiempo le indicaba la conveniencia de que se incorporare al Colegio, tras considerar el “maestro” haber proporcionado una formación practica al Abogado novel. Para mi tengo que siguiendo la tradición muchos de los hoy Abogados ejercientes van a ser los “maestros” de los que inicialmente como pasantes se incorporaran a los bufetes, antes o después de cumplir el trámite de colegiación y mientras transcurre la vacatio legis, antes mencionada. Pues se ha de tener en cuenta que la normativa profesional vigente proclama en el Estatuto General de la Abogacía Española que “son Abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesario para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados”3.

No obstante, es profetizable y deseable que, una vez que entre plenamente en vigor la Ley de acceso a la profesión de Abogado, la vieja institución de la pasantía sea una muy importante institución básica para una debida formación profesional integral.

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Art.9.1 del Estatuto de la Abogacía Española (en adelante EGA) aprobado por Real Decreto-Ley 658/2001.

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II. En España la pasantía no ha sido nunca obligatoria.

De ella se puede afirmar que ha sido, y seguirá siendo, el modo de formación profesional mas eficaz, por lo que no estará nunca en desuso. Lo que sucede es que, desde hace ya bastantes años, hay mas demanda que oferta, es decir, son muchos mas los Licenciados en Derecho e, incluso, Abogados noveles que pretenden ser admitidos como pasantes, que los despachos de la titularidad de Abogados avezados que puedan acogerlos. De ahí que los Colegios de Abogados e, incluso, instituciones privadas, se han preocupado de cubrir el déficit creando las “Escuelas de Practicas Forenses”.

Centrándonos en la figura del pasante se debe señalar que en los bufetes se pueden apreciar la existencia de dos clases: el pasante fijo que vincula su vida profesional a la del maestro y lo acompaña durante gran parte de ella con su colaboración, del que puede decirse que solo ha sido pasante inicialmente, pues transcurridos unos años se ha convertido en un compañero del titular que —en muchos casos— sabe, pesa y está a la altura del maestro,. Y otra clase es la de los genuinos pasantes que son aquellos que estudian con interés los fáciles asuntos que al principio se les encomiendan, buscan jurisprudencia, ensayan escritos fáciles y llevan asuntos sencillos bajo la supervisión del maestro, dan su opinión cuando se le pide y asisten a diligencias judiciales, etc, los cuales transcurrido un tiempo, por lo regular no superior a cinco años, se independizan estableciéndose en su propio bufete.

Antes se dijo —copiando a Angel Ossorio— que el maestro frente a los pasantes toma sobre si la enorme responsabilidad de dar ejemplo. Pues bien, abundando en ello, conviene significar que, según este insigne jurista, “la enseñanza del bufete no tiene otra asignatura sino la de mostrarse el Abogado tal cual es y facilitar que le vean sus pasantes. No hay lecciones orales, ni táctica de domine, ni obligaciones exigi-

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bles, ni sanción. Si bien se mira, existe una cierta fiscalización del pasante para su maestro, pues, en puridad, éste se limita a decir al otro: ‘Entérese usted de lo que hago yo, y si lo encuentra bien, haga usted lo mismo’. Por eso el procedimiento de la singular enseñanza consiste en establecer una comunicación tan frecuente y cordial cuanto sea posible. Que el discípulo vea cómo el maestro elige o rechaza los asuntos, que discuta con él, que le oiga producirse con los clientes, que examine sus minutas de honorarios, que se entere de su comportamiento, así en lo público como en lo familiar y privado…..El tema de la investigación no es el Derecho de ésta o la rama: es uno mismo”.

“Suele ser manía difícil de corregir en los Licenciados noveles y en sus padres, la de hacer las practicas en un gran bufete y con personaje de relumbrón. Lo tengo por enorme error, al que ha que achacar lamentables pérdidas de tiempo.

Las razones son claras. El gran Abogado tiene multitud de quehaceres abogaciles, complicados casi siempre con la vida política, la científica o la financiera, y le falta tiempo para conocer siquiera a la muchachería; cuenta con pasantes veteranos en quienes tiene depositada toda su confianza, y le basta entenderse con ellos para gobernar el despacho; y, en fin, es lo natural que se encuentre en aquella edad que las energías comienzan a decrecer, y faltan bríos y humor para bregar con la gente joven. Con lo cual ésta agota una buena parte de sus años floridos, solo por darse el gusto de decir ’soy pasante de Don Fulano’, a quien, si a mano viene, ni le ve la cara una vez al semestre’. En cambio, los Abogados de menos estruendo, pero que son típicamente Abogados, y aquellos otros que, aunque tengan otras aficiones simultáneas, se encuentran en plena juventud, pueden establecer una relación de convivencia, una compenetración afectuosa, un trato de camaradería, perfectamente adecuados para ver mundo, muchos hombres