DIÁLOGOS CONTEMPORÁNEOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Jorge A. Cerdio Herrán
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Luis González Cussac
Ignacio Sancho Gargallo
Luis López Guerra
Elisa Speckmann Guerra
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DIÁLOGOS CONTEMPORÁNEOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
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IRVIN URIEL LÓPEZ BONILLA Coordinador
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tirant lo blanch Ciudad de México, 2024
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Irvin Uriel López Bonilla y otros
EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-491-2 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice
Presentación ......................................................................................
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DIÁLOGOS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS El control de convencionalidad en sede administrativa. Una mirada desde la Crítica Jurídica Latinoamericana..................................................
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Sergio Martín Tapia Argüello
Refrendo popular de decisiones judiciales. Diálogo sobre las legitimidades política y funcional..........................................................................
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Jorge Reyes Negrete
La judicialización de la planificación nacional desde la visión del Constitucionalismo Transformador...........................................................
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Francisco Carlock Portilla
DIÁLOGOS SOBRE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS ¿Por la transformación del Instituto Nacional Electoral? La Comisión Nacional de Derechos Humanos partidizada ..................
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Araceli Reyes López, Hugo Alberto Martínez Saldaña, Sonia Itzel Castilla Torres
La garantía efectiva de los derechos político-electorales........................... 115 María de Lourdes Fernández Martínez
La protección de datos personales vs. el derecho a la información: un ejercicio de ponderación................................................................... 145 Armando Osorno Sánchez, Sandra Timal López
La propuesta legislativa para normar el proceso de identidad de género para personas trans en Veracruz: Incidencia social desde la Clínica de litigio estratégico transformaciones jurídicas....................................... 167 Irvin Uriel López Bonilla
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ÍNDICE
El respeto a los derechos humanos en el derecho financiero-tributario. Violación estructural, sistemática y legal............................................ 189 Marcos Gutiérrez Ayala
DIÁLOGOS SOBRE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Las nuevas fuentes de filiación como tutela del derecho humano a la protección de la familia en México..................................................... 219 Laura Flores Moreno
La cohesión social como un elemento para complementar la visión de los derechos humanos en México en el siglo XXI....................................... 235 Luis Fernando Villafuerte Valdés
El derecho, la seguridad y la economía. Vivir con lo mínimo .................. 259 María Teresa Montalvo Romero
El derecho humano a la ciencia en México: su reconocimiento, implicaciones y desafíos.............................................................................. 283 Mara Karina Mendoza Hernández
El acceso al reemplazo hormonal asistido para personas trans en México.. 303 Luis Magdiel Salgado Alcazar
La desconexión laboral........................................................................ 317 Josefa Montalvo Romero
Convenio 156 de la OIT: Los derechos humanos laborales de las mujeres con responsabilidades familiares....................................................... 331 María de Lourdes Castellanos Villalobos
La pensión en México. Un derecho humano........................................... 353 Valentín Armenta Ramírez
Presentación Dialogar sobre derechos humanos ¿para qué? A partir de 2011, año en que sucedió la reforma constitucional en materia de derechos humanos -hace ya más de una década- mucho se ha dicho sobre ellos, sin embargo, la construcción de su significación y alcance es un proceso inacabado, tal vez porque su progresión debe avanzar con idéntica velocidad que las necesidades sociales. En esta coyuntura, es más que justificado dialogar sobre su construcción; repensar lo escrito y atisbar nuevos planteamientos. Esta obra ha reunido a diversos estudiosos del Derecho. Es producto de un trabajo de investigación, difusión y vinculación entre miembros de la Universidad Veracruzana -profesorado; estudiantes de posgrado y de licenciatura; y, cuerpos académicos- y otras Instituciones de Educación Superior y órganos de la Administración Pública. Cada uno de los trabajos que se presentan, fueron disertados -en modalidad de conferencias- por los autores, entre los meses de mayo 2022 y julio 2023, teniendo como la población destinataria a las y los estudiantes del Programa Educativo de Derecho del Sistema de Enseñanza Abierta de la Universidad Veracruzana. La obra se integra por 15 capítulos; para su presentación, se han distribuido en 3 partes, atendiendo a la naturaleza de derecho que se aborde en cada uno. En la primera parte, Diálogos sobre la constitucionalidad y convencionalidad de los derechos humanos, se anidan las contribuciones de Tapia Argüello, Reyes Negrete y de Carlock Portilla. Tapia Argüello, desarrolla el capítulo El control de convencionalidad en sede administrativa. Una mirada desde la Crítica Jurídica Latinoamericana, en él plantea la posibilidad -matizada- de realizar el control de convencionalidad en sede administrativa, sin dejar de mirar que -aparentemente- su ejercicio requiere un proceso interpretativo directo.
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Reyes Negrete, en su capítulo Refrendo popular de decisiones judiciales. Diálogo sobre las legitimidades política y funcional, presenta un tema central en las discusiones mediáticas-políticas en México, sobre todo en escenarios donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha declarado inconstitucionales diversas de las normas que el gobierno actual ha impulsado, y cuya reacción ha sido el cuestionamiento sobre la legitimidad de aquélla dada su forma de elección. El esbozo argumentativo que presenta Reyes Negrete le permite posicionar lo que él llama un neo-canon del constitucionalismo, adhiriéndole el sentido funcional, que permita cuestionar el tradicionalismo de, entre otras figuras, la división del poder, la distribución de competencias y la democracia. Carlock Portilla, por su parte, en su trabajo La judicialización de la planificación nacional desde la visión del Constitucionalismo Transformador, plantea la posibilidad de justiciar -a través del juicio de amparo- las premisas que componen el Plan Nacional de Desarrollo; para ello, reflexiona sobre las limitaciones a las que se enfrente el propio medio de control de constitucionalidad, pero también aquellas institucionales. La segunda parte Diálogos sobre los derechos civiles y políticos, reune 5 capítulos. El de Reyes López, Martínez Saldaña y Castilla Torres, ¿Por la transformación del Instituto Nacional Electoral? La Comisión Nacional de Derechos Humanos partidizada, abona a la construcción teórica de los organismos constitucionalmente autónomos y, con esa base, cuestionan a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, particularmente en dos vertientes: la legitimidad de su titular y, las acciones que han permeado en materia electoral y que han sido conocidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Fernández Martínez, en su contribución La garantía efectiva de los derechos político-electorales, la autora realiza un trazo sobre los derechos y obligaciones de la ciudadanía mexicana, desagregando los principios, las autoridades en materia electoral, así como las garantías que permiten asegurar la efectividad del ejercicio de dichos derechos.
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Osorno Sánchez y Timal López, en su trabajo La protección de datos personales vs. el derecho a la información: un ejercicio de ponderación, permite vislumbrar la incidencia que, sobre los datos personales puede tener el ejercicio de derecho de acceso a la información. Para clarificar la problemática, los autores construyen el estándar de cada derecho y, luego, presentan una serie de ejemplos que explican de qué forma y en qué medida se satisface cada uno de los derechos involucrados. López Bonilla, en su capítulo, La propuesta legislativa para normar el proceso de identidad de género para personas trans en Veracruz: Incidencia social desde la Clínica de litigio estratégico transformaciones jurídicas, presenta los resultados que se han alcanzado a través de los trabajos de un programa académico universitario que ocupa el modelo de clínicas jurídicas en la docencia, la investigación y la vinculación. Gutiérrez Ayala, por su parte, en su contribución El respeto a los derechos humanos en el derecho financiero-tributario. Violación estructural, sistemática y legal, plantea la fina línea entre la facultad del Estado de recaudar, la obligación de las personas (físicas o morales) de tributar y el deber de aquél de garantizarle a éstas, la satisfacción de sus derechos humanos. El autor establece el principio de legalidad para asegurar la reserva de información que, de los particulares, obra en manos de particulares y, el principio de transparencia para que los gobernados conozcan la priorización de intereses públicos. La última parte, Diálogos sobre derechos económicos, sociales y culturales, es la más amplia. Acoge 7 capítulos. Flores Moreno, en su capítulo Las nuevas fuentes de filiación como tutela del derecho humano a la protección de la familia en México, estudia la heterogeneidad de las familias; basado en ella, plantea que el reconocimiento de nuevas formas de filiación -como la crianza- es un mecanismo para la protección de las familias mexicanas. Villafuerte Valdés, en su trabajo La cohesión social como un como un elemento para complementar la visión de los derechos humanos en México en el siglo XXI, pone en dedo en la ecuación: cohesión social-
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derechos humanos; cuestiona sobre la recepción pasiva de las personas como beneficiarias de políticas públicas, pues justamente -califica- ese diseño no resuelve problemas sociales. De ese modo, plantea que la idea de ciudadanía o sociedad civil debe incluir un enfoque de cohesión social para generar políticas democráticas, incluyentes, generadoras de capital social. Montalvo Romero, en su capítulo El derecho, la seguridad y la economía. Vivir con lo mínimo, desarrolla una vertiente del derecho a la seguridad poco explorado: la seguridad económica. La autora intersecciona su análisis con otros tópicos: corrupción, desarrollo económico, empleo decente, políticas públicas y pobreza. Mendoza Hernández, en su trabajo El derecho humano a la ciencia en México: su reconocimiento, implicaciones y desafíos, contribuye a la construcción teórica y compleja del derecho a la ciencia como un habilitador de otros derechos económicos, sociales y culturales. Un tópico contemporáneo y necesario, sobre todo ante el interés público y social de formar en y para las ciencias, hacer ciencia y, difundir y aplicar los resultados que se produce en la ciencia. Salgado Alcazar, en su artículo El acceso al reemplazo hormonal asistido para personas trans en México, coloca la atención en el derecho a la salud de un grupo estructuralmente discriminado: la comunidad trans. Plantea al acceso al reemplazo hormonal asistido como un derecho inmerso en el derecho a la salud. Montalvo Romero, por su parte, presenta el trabajo La desconexión laboral. En él, la autora aborda un tema novedoso, que cobró mayor auge en la etapa post COVID-19; establece a la desconexión laboral como un derecho, pero también como una obligación -de no hacer- del patrón. La autora transversaliza el derecho a la desconexión con los derechos a la intimidad y a la salud. Castellanos Villalobos, también aborda un tópico del derecho al trabajo. En su capítulo Convenio 156 de la OIT: Los derechos humanos laborales de las mujeres con responsabilidades familiares, centra su estudio en las mujeres; advierte la persistencia de prácticas arraigadas tanto normativa como socialmente que precarizan el
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trabajo, la discriminación, la violencia laboral y el acoso para este grupo. La autora la plantea la necesidad de ratificar normas del derecho internacional de los derechos humanos que comprometan al Estado a garantizar los derechos de las mujeres con responsabilidades familiares, sobre todo, porque se parte de una visión estereotipada de las cargas familiares que pesan en los hombros de las mujeres. Finalmente, Armenta Ramírez, en su artículo La pensión en México. Un derecho humano, desarrolla y cuestiona el nuevo modelo de sistemas de pensiones de cara a su identificación como derecho humano. En suma, los diversos trabajos propuestos por los autores reúnen la calidad de ser contemporáneos; revisten una nueva forma de abordar los derechos humanos que, como se señaló arriba, su contenido está y estará en construcción.
El coordinador
DIÁLOGOS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
El control de convencionalidad en sede administrativa. Una mirada desde la Crítica Jurídica Latinoamericana SERGIO MARTÍN TAPIA ARGÜELLO1 INTRODUCCIÓN Uno de los elementos centrales de la reforma en materia de derechos humanos y amparo que se articuló en nuestro país en junio de 2011, consiste en la posibilidad de que exista un mecanismo para el control de las actuaciones del Estado basado en el derecho internacional. En sentido eminentemente formal, el derecho internacional ha sido reconocido como derecho positivo en México desde los inicios de la vida independiente del país,2 y es necesario recordar que de acuerdo al artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, éstos deben ser interpretados -y por ello, cumplidos- de buena fe (Sorensen,1981), lo que, en teoría, debería bastar para entender su importancia dentro de la práctica jurídica nacional. A pesar de ello, los tratados internacionales tuvieron, hasta antes de la reforma, un papel eminentemente secundario en las
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Candidato a Doctor en Derechos Humanos e Investigador Doctoral por el Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coímbra. Profesor invitado de la Universidad Católica de Portugal, sede regional Porto, así como de distintas universidades en México. Así, por ejemplo, el artículo 161 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece, en su fracción tercera, que los Estados tienen la obligación de guardar y hacer guardar no sólo la Constitución y las Leyes generales, sino también los tratados hechos o que se hicieran en el futuro con alguna potencia extranjera.
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actuaciones jurídicas cotidianas de nuestro país. Una visión ideológica que establecía su completa subordinación respecto al derecho surgido desde el estado,3 así como el desconocimiento de los operadores jurídicos de sus reglas, normas y principios, lograron que el impacto en la mayoría de los casos que se desarrollan en tribunales, fuera muy limitado, reduciéndoles a un sustento secundario, que tan sólo buscaba asegurar la argumentación centrada en el derecho nacional, salvo en casos muy concretos, con ciertos actores específicos e incluso, podría decirse, exclusivamente en algunas materias. La reforma en materia de derechos humanos cambió radicalmente esto, no sólo en el tema específico de los derechos, sino que, por medio de las figuras que se crearon alrededor de las modificaciones, se logró un impacto mayúsculo en todo el sistema jurídico. Hoy en día, el derecho internacional es un elemento central para toda práctica del derecho y, debe decirse, especialmente uno de los componentes centrales en la toma de decisiones por parte de las autoridades jurisdiccionales. El cambio, que ha sido paulatino, pero constante, logró una modificación radical en aquello que podría ser llamado el paradigma jurídico de nuestro país (Tapia, 2021), y con ello, se ha convertido, sin duda, en una de las más importantes áreas para las y los interesados en el estudio y práctica del derecho. Como resultado de este cambio, es posible ver un aumento exponencial de trabajos sobre el tema, incluso en algunas ocasiones por especialistas que hasta no mucho tiempo atrás, rechazaban la
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Por experiencia, se indicará aquí que a lo largo del texto se utilizarán en diversas ocasiones los conceptos estado y derecho, que se escribirán siempre como sustantivos comunes y no, como en algunas ocasiones se acostumbra, como sustantivos propios. Esto es así, porque desde la visión de la Crítica Jurídica, detrás de ese uso existe un proceso de mistificación de las relaciones sociales, que busca fetichizar a lo que no es sino hecho por los seres humanos y con ello, legitimar un estado de cosas que tiende irremediablemente a la dominación (Correas, 1993; Melgarito, 2022; Tapia, 2014)
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visión abierta y plural del nuevo paradigma. Debido a ello, en no pocas ocasiones, estos trabajos no hacen sino reproducir, a un nivel diferente, las posturas tradicionales que en el pasado limitaron las potencialidades del derecho internacional. El surgimiento de discursos que pretenden reducir los alcances de esta transformación mediante la reincorporación de candados ideológicos, es un problema que puede verse incluso en algunas actuaciones jurisdiccionales. Debido a ello, existe la necesidad de una aproximación al tema que desarrolle, desde una visión crítica, un análisis sobre la manera en que los mecanismos del derecho internacional pueden servir en el derecho. Este objetivo resulta claramente demasiado extenso para un artículo individual. Pero no así, la escritura de un esbozo que establezca algunos elementos para su futura elaboración. Con esta finalidad, el presente trabajo se dividirá en tres partes. En una primera, se explicará, de manera muy concreta, lo que se entiende como Crítica Jurídica Latinoamericana. Esto se realiza tanto con la intención de permitir al lector no conocedor una puerta de entrada a esta postura, como especialmente, para evitar equívocos sobre la lectura de términos que contienen connotaciones diferentes en las teorías tradicionales. En un segundo momento, se articulará una aproximación al concepto de soberanía y su relación histórica con la idea de los derechos humanos, algo que lleva en no pocas ocasiones a equívocos sobre las posibilidades de defensa nacionales y la idea de derecho en el estado nación. Finalmente, se hablará sobre cómo el derecho ha tomado la figura del control de convencionalidad en el derecho nacional.
1. LA CRÍTICA JURÍDICA LATINOAMERICANA Hablar del pensamiento jurídico crítico nunca resulta una tarea sencilla. Especialmente, porque hacerlo implica ir en contra
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de las formas de sentido común4 que, a través de la repetición sistemática, se han convertido en el pensamiento y las ideas supuestamente neutrales sobre el derecho y los derechos, incluso al interior de las facultades de derecho. Al colocarse como los límites de la construcción de lo jurídico, las visiones tradicionales sobre el derecho han logrado establecer los presupuestos discursivos a través de los cuales se espera que se lleve a cabo las discusiones sobre sus características, definiciones e incluso, potencialidades. La enseñanza jurídica perpetúa estas formas, generando un poderoso efecto de profecía autocumplida (Kennedy, 2009). Como las y los estudiantes del derecho son enseñados de forma bancaria (Freire, 2005) que el derecho es algo y actúa de cierta manera, entonces como profesionistas del derecho, ellas y ellos construyen ese derecho para ser y actuar como les fue enseñado.5
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El concepto sentido común es presentado de manera excelente por Gramsci (1971: 14): “Quizás sea útil distinguir ´prácticamente´ la filosofía del sentido común para mejor indicar el paso de un momento al otro. En la filosofía sobresalen especialmente los caracteres de la elaboración individual del pensamiento; en el sentido común, en cambio, los caracteres difusos y dispersos de un pensamiento genérico de cierta época y de cierto ambiente popular. Pero toda filosofía tiende a convertirse en sentido común de un ambiente, si bien restringido (de todos los intelectuales).” En diversas ocasiones, Correas instaba a quienes daban clases en licenciatura, a observar la diferencia en las respuestas sobre las razones para estudiar derecho entre las y los alumnos de primeros semestres y de los últimos, así como de las expectativas en el futuro inmediato. Mientras los alumnos de primeros grados reproducen de manera casi generalizada las ideas de justicia y mejorar las cosas, y colocan razones personales del pasado inmediato, las y los estudiantes de los últimos grados suelen reproducir motivaciones económicas, de estatus o bien, de conocimiento/poder. ¿Por qué sucede esto? Preguntaba ¿en qué momento de la carrera el pensamiento moral de las y los estudiantes cambia hacia el pragmatismo? La respuesta nunca es fácil, pero sin duda, la manera en que la profesión jurídica se reproduce en las aulas de las facultades de derecho tiene mucho que ver con ello (Correas, 2088; Kennedy, 2009; Tapia, 2017).