DERECHO DE RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR
ESTUDIO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
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Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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DERECHO DE RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR
ESTUDIO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
BELÉN LAMA GÁLVEZ
tirant lo blanch
Valencia, 2024
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© Belén Lama Gálvez
A Cristián, mi marido, por no soltar mi mano en todo este camino e impulsarme a ser la mejor versión de mí misma. Te amo inmensamente, por toda la vida, y después de la vida.
Agradecimientos
Me gustaría dar mi más sincero agradecimiento a la profesora Maricruz Gómez de la Torre Vargas, por su apoyo en cada etapa de mi carrera académica, por compartir sus conocimientos y estar ahí siempre que lo he necesitado.
Quisiera, también, agradecerle a mi familia, por acompañarme en cada paso que doy en la búsqueda de ser mejor persona y profesional.
Índice Agradecimientos .................................................................................... 9 Prólogo 15 Introducción ......................................................................................... 19 Capítulo I LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES 25 1.1. Aspectos generales ................................................................................. 25 1.2. Del derecho de visitas a la relación directa y regular 27 1.3. Consagración Internacional del derecho de relación directa y regular ...................................................................................................... 33 1.3.1. Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños ............................................................. 33 1.3.2. La Convención sobre los Derechos del Niño ........................ 35 1.3.2.1. Contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño 40 1.3.2.2. La relación directa y regular en la Convención sobre los Derechos del Niño ......................................... 54 1.4. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir en familia 66 1.4.1. La Familia................................................................................. 67 1.4.1.1. Concepto ....................................................................... 67 1.4.1.2. Protección e importancia............................................. 74 1.4.2. La protección de la vida familiar del niño, niña y adolescente como un derecho ........................................................ 80 1.4.2.1. Protección del derecho del niño, niña y adolescente a la vida familiar en el ordenamiento jurídico interno ............................................................................ 80 1.4.2.2. Reconocimiento del derecho del niño, niña y adolescente a la vida familiar en el ordenamiento jurídico comparado ....................................................... 84 1.4.2.3. Protección del derecho del niño, niña y adolescente a la vida familiar en el Derecho Internacional 91 1.4.3. Relaciones familiares como necesidad básica de la infancia ............................................................................... 100
12 Índice Capítulo II ASPECTOS DOGMÁTICOS DE LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR EN CHILE .............................................................................. 105 2.1. Evolución histórica de la institución de relación directa y regular ................................................................................................. 108 2.1.1. Del Código Civil de 1855 a la Ley N° 20.383 del año 2009 ..................................................................................... 108 2.1.2. Ley N° 20.680 que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del niño en caso de que sus padres vivan separados, también denominada “Ley Amor de Papá” del año 2013 ..................................................................................... 113 2.2. Definición ............................................................................................... 119 2.3. Principios que informan el régimen de relación directa y regular .... 129 2.3.1. Principio de interés superior del niño ................................... 130 2.3.2. Principio de corresponsabilidad parental.............................. 135 2.3.3. El derecho del niño/a a ser oído ........................................... 140 2.3.4. La igualdad parental 145 2.3.5. La autonomía de la voluntad de los padres ........................... 148 2.3.6. La protección a la vida familiar .............................................. 150 2.3.7. Principio de la intervención mínima del Estado 153 2.4. Naturaleza jurídica ................................................................................. 154 2.4.1. Naturaleza jurídica desde el punto de vista del padre o madre no custodio .................................................................... 155 2.4.2. Naturaleza jurídica desde el punto de vista del hijo 157 Capítulo III RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR EN CHILE 163 3.1. Normas aplicables .................................................................................. 165 3.1.1. Legislación nacional 165 3.1.2. Legislación internacional........................................................ 168 3.2. Legitimación activa de la relación directa y regular ............................ 174 3.2.1. Padre o madre no custodio..................................................... 176 3.2.2. Parientes................................................................................... 178 3.2.3. Terceros significativos ............................................................. 179 3.2.4. Progenitor custodio ................................................................. 193 3.2.5. Niño, niña o adolescente 195 3.3. Determinación de la relación directa y regular ................................... 196 3.3.1. Determinación de la relación directa y regular en el progenitor no custodio 197 3.3.1.1. Determinación convencional .............................................. 197
13 Índice 3.3.1.2. Determinación judicial ................................................ 200 3.3.2. Determinación de la relación directa y regular en los abuelos y demás parientes ........................................................ 223 3.3.2.1. Determinación convencional con los abuelos 224 3.3.2.2. Determinación judicial con los abuelos ...................... 225 3.3.2.3. Determinación de la relación directa y regular en los demás parientes 227 3.4. Contenido de la relación directa y regular .......................................... 229 3.4.1. El tiempo .................................................................................. 229 3.4.2. El lugar ..................................................................................... 231 3.4.3. La forma ................................................................................... 232 3.4.4. Deberes recíprocos de los progenitores................................. 233 Capítulo IV INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN COMUNICACIONAL COMO UNA FORMA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A VIVIR EN FAMILIA ........................................................................................ 235 Primera Parte: CONCEPTO Y TIPOS DE INCUMPLIMIENTO 4.1. Concepto y alcance ................................................................................ 237 4.1.1. Incumplimiento por parte del progenitor no custodio ........ 240 4.1.2. Incumplimiento por parte del progenitor custodio 247 4.1.3. Incumplimiento por parte de los abuelos y terceros ............ 251 4.2. Alienación Parental o Manipulación Maliciosa ................................... 252 4.2.1. Criterios de identificación de la Alienación Parental ........... 255 4.2.2. Tipos de Alienación Parental ................................................. 259 4.2.3. La Alienación Parental en el derecho comparado................ 261 4.2.4. Recepción de la Alienación Parental en el ordenamiento chileno 263 4.2.5. Abordaje y solución a la Alienación Parental ........................ 270 4.2.6. Violencia vicaria....................................................................... 272 Segunda Parte: EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO 4.3. Consecuencias del incumplimiento...................................................... 273 4.3.1. Compensación del régimen no ejercido 277 4.3.2. Cumplimiento forzado ............................................................ 280 4.3.3. Restricción o suspensión del régimen ................................... 283 4.3.4. Multas y arresto ........................................................................ 285 4.3.5. Cambio en el titular del cuidado personal 296 4.3.6. Responsabilidad civil y penal en el incumplimiento del régimen comunicacional .......................................................... 305
14 Índice 4.3.6.1. Responsabilidad civil .................................................... 305 4.3.6.2. Responsabilidad penal ................................................. 324 Capítulo V PROTECCIÓN Y SOLUCIÓN AL ENTORPECIMIENTO DEL RÉGIMEN COMUNICACIONAL ...................................................................... 333 5.1. Protección del derecho de relación directa y regular en Chile 333 5.2. Protección e importancia del derecho de relación directa y regular en nuestra Constitución Política de la República ................................. 341 5.3. El entorpecimiento de la relación directa y regular como una vulneración al derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir en familia ........................................................................................... ............................................................................................................ 346 5.4. El deber del Estado de garantizar el derecho del niño, niña y adolescente a una relación directa y regular con su progenitor no custodio.................................................................................................... 353 5.5. Soluciones 357 5.5.1. Cuidado personal compartido como régimen supletorio legal ........................................................................................... 358 5.5.2. Obstaculización reiterada al régimen comunicacional como causal de revocación del cuidado personal en nuestra legislación .................................................................... 367 Conclusiones ...................................................................................... 375 Bibliografía ........................................................................................ 379
Prólogo
En la vasta biblioteca del conocimiento jurídico, hay obras que destacan por su enfoque, su rigor y su capacidad para abordar temas complejos con claridad y perspicacia. Este libro, escrito por la joven y talentosa jurista chilena Belén Lama, es sin duda una de esas obras destacadas.
En las últimas décadas, las relaciones paterno o materno filiales han experimentado un cambio significativo, pasando de una concepción jerárquica a una relación más cercana y simétrica, con mayor participación y afecto por parte de los padres en la crianza y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando las relaciones afectivas o de pareja se rompen, pueden surgir conflictos entre los padres, que afectan a los hijos y obstaculizan la relación directa y regular con el progenitor no custodio.
El régimen de relación directa y regular entre el progenitor no custodio y sus hijos a menudo no se cumple completamente debido a diversas razones, como la distancia física, limitaciones económicas o simplemente desinterés. Además, en muchos casos, el progenitor custodio obstaculiza deliberadamente la relación entre el otro progenitor y los hijos, lo que vulnera el derecho de los niños a vivir en familia, reconocido en diversos tratados internacionales.
Este libro se enfoca en el derecho de los niños y adolescentes a mantener una relación directa y regular con el padre o madre no custodio y cómo su entorpecimiento afecta su derecho a vivir en familia. La obra examina la legislación chilena en comparación con otras jurisdicciones y analiza la jurisprudencia nacional e internacional para demostrar cómo se protege este derecho y cómo puede mejorarse su protección en el sistema legal chileno.
Mediante un enfoque riguroso y detallado, la autora aborda esta problemática y ofrece un valioso análisis que será de gran interés para académicos, operadores del derecho y todos aquellos
preocupados por el bienestar y los derechos de los niños y niñas en el ámbito familiar
El presente texto, meticulosamente estructurado en cinco capítulos, constituye un valioso aporte al estudio y comprensión de un derecho fundamental para el desarrollo y bienestar de los niños, niñas y adolescentes: la relación directa y regular con sus progenitores no custodios. Con la profundidad y el rigor propios de una estudiosa del derecho, Belén Lama nos sumerge en un viaje a través de los aspectos esenciales y los fundamentos de esta importante institución jurídica.
El primer capítulo, con maestría expositiva, nos introduce a la relación directa y regular como derecho fundamental de los más jóvenes miembros de nuestra sociedad. En un recorrido que abarca tanto la perspectiva nacional como internacional, se resaltan los principios fundamentales que sustentan este derecho y su consagración en tratados y convenciones internacionales.
El segundo capítulo, con un enfoque dogmático, presenta la evolución histórica de esta institución en Chile, desde los códigos civiles del siglo XIX hasta las importantes reformas legislativas más recientes. Los principios que informan el régimen de relación directa y regular son abordados con precisión, destacando el interés superior del niño, la corresponsabilidad parental y la protección a la vida familiar.
En el tercer capítulo, el análisis se centra en el régimen jurídico de la relación directa y regular en Chile, identificando las normas aplicables y los diferentes actores que tienen legitimación activa para ejercer este derecho. La autora aborda con meticulosidad la determinación de la relación directa y regular, tanto en el caso del progenitor no custodio como en el de los abuelos y demás parientes.
El capítulo cuatro trata uno de los temas más delicados y lamentables: el incumplimiento del régimen comunicacional y sus consecuencias. Con un enfoque claro y sensible, se analizan los
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distintos tipos de incumplimiento y sus efectos, incluyendo el concepto de alienación parental y la violencia vicaria.
En este capítulo, Belén Lama se enfoca en el tema central del trabajo: el incumplimiento de la relación directa y regular y su impacto en los niños, niñas y adolescentes. Este capítulo se divide en dos partes.
En la primera parte, la autora define el incumplimiento del régimen de relación directa y regular y explora los diferentes tipos de incumplimiento que pueden ocurrir, tanto por parte del progenitor custodio como del progenitor no custodio, abuelos u otros terceros involucrados. Se destaca especialmente la problemática de la Alienación Parental, un fenómeno donde uno de los progenitores manipula maliciosamente la percepción de los hijos respecto al otro progenitor, obstaculizando así la relación entre ambos. Se estudian los criterios de identificación de la Alienación Parental, los distintos tipos de intensidad y se compara su tratamiento tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado, buscando soluciones para abordar esta compleja problemática.
En la segunda parte del capítulo, la autora explora las consecuencias del incumplimiento del régimen de relación directa y regular en Chile. Se analiza cómo se busca recuperar el tiempo que no fue utilizado para la relación, el cumplimiento forzado del régimen, así como la posibilidad de restringir o suspender dicho régimen en casos específicos. Además, se aborda la imposición de multas y arrestos como posibles medidas punitivas. Otro aspecto relevante es la modificación del cuidado personal como respuesta a la obstrucción de la relación directa y regular. Por último, se profundiza en los tipos de responsabilidad que pueden surgir como consecuencia del incumplimiento y las implicaciones legales y morales que esto conlleva.
A través de este detallado análisis, Belén Lama aborda una problemática crucial en el ámbito del derecho de familia, mostrando las complejas dinámicas que rodean el incumplimiento de la relación directa y regular y las posibles soluciones para proteger
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el bienestar de los niños y niñas involucrados. Con su trabajo, la autora contribuye a un mejor entendimiento y abordaje de esta cuestión, ofreciendo una valiosa reflexión tanto para el ámbito académico como para profesionales del derecho y otros interesados en el tema.
Finalmente, en el capítulo cinco, se explora la protección y las soluciones al entorpecimiento del régimen comunicacional. La importancia de este derecho se enfatiza a través de su reconocimiento en la Constitución Política de la República de Chile, y se plantean soluciones, como el cuidado personal compartido, para garantizar el ejercicio pleno de este derecho fundamental.
Este libro, resultado del esfuerzo intelectual y la dedicación de su autora, representa una contribución significativa al estudio del derecho de familia y, en particular, a la protección del derecho de los niños, niñas y adolescentes a mantener una relación directa y regular con sus padres no custodios. Estoy segura de que tanto académicos como profesionales del derecho, así como cualquier lector interesado en esta materia, encontrarán en estas páginas una fuente valiosa de conocimiento y reflexión.
Enhorabuena a Belén Lama por este trabajo excepcional y espero que esta obra alcance el reconocimiento que merece en la comunidad jurídica y más allá de ella.
DOCTORA GRACIELA MEDINA
Universidad de Buenos Aires Argentina
18 Graciela
Medina
Introducción
Las relaciones paterno o materno filiales no son las mimas que hace dos décadas atrás. Lo que antes era concebido como una relación de jerarquía, ha ido dando paso a una de mayor cercanía y simetría entre el padre o madre y su hijo/a, con mayor involucramiento en su crianza y educación, mayor demostración de afectividad, y un mayor deseo de estar presentes en el desarrollo de éstos. De esta forma, cuando el matrimonio, la convivencia o la relación afectiva terminan, o bien, cuando nunca existió, pueden producirse situaciones conflictivas entre los padres, que resultan a veces complejas, ya que involucran componentes extrajurídicos, como los afectos, la inseguridad, la rabia, el rencor, entre otros. Esta conflictividad, que no debiera influir a los hijos/as, lamentablemente, los involucra, afecta, y muchas veces, obstaculiza, restringe o impide la relación directa y regular entre el hijo o hija y el padre o madre que no vive con ellos 1 .
En este sentido, el régimen de relación directa y regular entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y sus hijos/as muchas veces no se cumple. En efecto, variados son los casos de padres y/o madres que detentan este derecho/deber y no lo cumplen a cabalidad por múltiples motivos, ya sea la distancia física (progenitores no custodios que viven en otra región o país), limitación económica (imposibilidad de costear los viajes para relacionarse con el hijo/a), limitación de salud, o el simple desinterés. A esto último, se suma un sinnúmero de casos de incumplimiento de este derecho y deber por parte
1 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. “Análisis jurisprudencial: sentencias que modifican o restringen el régimen de relación directa y regular” en Estudios de Derecho de Familia III. Terceras Jornadas Nacionales, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Editorial Thomson Reuters, Santiago, Chile, 2018, p. 237.
del padre o madre que ejerce el cuidado personal de los hijos, quien obstruye dicho régimen, imposibilitando todo contacto entre el progenitor y sus hijos.
El padre/madre custodio que daña injustificadamente la relación entre el otro progenitor y sus hijos/as, en quienes debiera residir su preocupación fundamental, no solo incumple los deberes de una resolución dictada por un juez, sino que, además, pone en duda sus propias habilidades parentales, pues se muestra incapaz de separar el conflicto de pareja de la situación de sus hijos y no observa con neutralidad el interés superior de los niños. Empero, más importante que todo lo anteriormente señalado, el progenitor que obstruye y el que no cumple con su deber de relación directa y regular con sus hijos, les vulnera a éstos últimos su derecho a vivir en familia, consagrado tanto en la Convención sobre los Derechos del Niño como en diversos tratados internacionales ratificados por Chile. Vulnerar este derecho ocasiona daños irreparables para nuestros niños y niñas, en donde las relaciones familiares constituyen una necesidad básica de su desarrollo. De este modo, la familia, en su sentido más profundo es, fundamental y prioritariamente, un derecho de los niños/as que hay que proteger y por el que hay que velar.
A lo largo de este trabajo desarrollaremos el derecho de los niños, niñas y adolescentes a mantener una sana y constante relación directa y regular con el padre o madre no custodio, y cómo su entorpecimiento vulnera su derecho a vivir en familia. Así, ahondaremos en el significado mismo de este derecho, y de cómo nuestra legislación actual no lo protege de manera efectiva. Para demostrar esta última afirmación, nos centraremos en el estudio del derecho interno como comparado, así como la jurisprudencia nacional e internacional, a fin de determinar en qué consiste este derecho y cómo se protege.
Desgraciadamente, en nuestro país existe muy poca investigación sobre el tema, siendo escuetos los juristas que se han dedicado a analizar esta problemática, con una escasa informa -
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Lama Gálvez
Belén
